Tipo de tentativa y consumación
| Autor | Iván Navas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal - Universidad San Sebastián, Chile |
| Páginas | 119-135 |
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CAPÍTULO III
TIPO DE TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Se ha observado en los capítulos anteriores que uno de los aspectos más
discutidos sobre el delito de alzamiento de bienes es aquel que dice relación
con la naturaleza de su injusto. En concreto, si el delito de alzamiento de
bienes constituye un delito de mera actividad o un delito de resultado. En
efecto, dependiendo de la postura que se tenga al respecto se condicionará la
ubicación y el espacio de operatividad de la tentativa, así como el momento
y requisitos de la consumación del tipo.
En relación al punto anterior, lo central de la discusión del momento
consumativo radica en la comprensión de la expresión «en perjuicio» que
contiene el tipo básico de alzamiento del art. 257.1.1.º Hasta ahora la tesis
mayoritaria ha venido sosteniendo que tal expresión es un elemento subjeti-
vo del tipo que constituye un ánimo o una intención del deudor de perjudi-
car a su acreedor. Bajo este punto de vista, el delito de alzamiento de bienes
se ha entendido como delito de tendencia; de resultado cortado; o que se
configura bajo alguna de las diversas modalidades de los delitos de mera
actividad 1. Debido a la comprensión de delito de mera actividad por parte
de la doctrina dominante, no le queda otra solución a tal corriente que com-
prender la expresión en perjuicio como un elemento subjetivo del injusto.
Efectivamente, si se niega la existencia de un resultado o perjuicio efec-
tivo, la comprensión de la expresión «en perjuicio» deberá ser la de un ele-
mento subjetivo del injusto. Sin embargo, tal como se ha podido comprobar,
el alzamiento de bienes no puede constituir un delito de mera actividad,
pues no guarda relación con la estructura dogmática de un delito de peligro
abstracto ni con la de un delito de peligro concreto 2.
Ahora bien, sumándome a la tesis minoritaria en este punto en concreto,
estimo que el alzamiento de bienes corresponde a un delito de resultado y
1 Véase el apartado 2 del Capítulo II de la primera parte.
2 Véase el apartado 1 del Capítulo I de la segunda parte.
Iván Navas
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de lesión. Aparte de los argumentos que hasta ahora se han señalado, tal afir-
mación se ve reforzada de lege lata en virtud de la modificación introducida
por la LO 5/2010 en el alzamiento de bienes que estableció un parámetro de
agravación de la pena en base al monto y entidad del perjuicio defraudado 3.
Por lo demás, la misma técnica ha tenido en consideración el legislador en la
reforma de 2015 al establecer mediante la Ley 1/2015, de 30 de marzo, en su
art. 259 bis 2.ª un aumento de la pena cuando mediante los hechos descritos
en el art. 259 se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico
superior a 600.000 euros.
En este sentido, a lo largo de este trabajo se ha visto que existen argu-
mentos dogmáticos, político-criminales y de lege lata lo suficientemente sóli-
dos para afirmar que el alzamiento de bienes posee una estructura de delito
de resultado y de lesión.
Bajo una concepción del alzamiento de bienes como delito de resultado
y lesión, dos son los modelos posibles que pueden observarse en relación al
momento consumativo y, por tanto, en relación al espacio de operatividad
de la tentativa. Todo dependerá de cuándo se aprecie el efectivo perjuicio
para el acreedor.
Un primer modelo es aquel que sostiene que la insolvencia es un resul-
tado intermedio 4 y que el verdadero perjuicio (por tanto, la lesión del bien
jurídico) se produce al momento del vencimiento del crédito 5. En dicho
modelo coincide estructural y temporalmente el perjuicio y la consumación
al momento del vencimiento de la deuda. Ello es así ya que para este modelo
la lesión material y el efectivo perjuicio sólo concurren cuando la deuda está
vencida, es exigible y el deudor se ha colocado previamente al vencimiento
en insolvencia 6.
Esta postura afirma que debe distinguirse entre insolvencia y perjuicio 7.
De este modo, el perjuicio no se da con la insolvencia sino que sólo existe al
momento del vencimiento del crédito. Para estos autores el perjuicio presu-
pone la existencia de un crédito vencido y exigible y sólo con el vencimiento
del crédito existe una efectiva frustración del derecho de crédito y lesión del
bien jurídico 8.
3 Véase el nuevo art. 257.4 que dispone que las penas previstas en el art. 257.1, 257.2 y 257.3
se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apar-
4 SOUTO GARCÍA, Los delitos de alzamiento de bienes en el código penal de 1995, 2009, p. 311.
5 Aquí se enmarcan autores como RODRÍGUEZ DEVESA, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, HUERTA TO-
CILDO y SOUTO GARCÍA. Véase por todos ibid., pp. 311 y 315.
6 Véase MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial,
4.ª ed., 2013, p. 70; SOUTO GARCÍA, Los delitos de alzamiento de bienes en el código penal de 1995,
2009, p. 205.
7 Ibid., p. 206.
8 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 4.ª ed.,
2013, p. 70; Id., en Estudios penales y criminológicos, 2004, p. 483.
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