SAP Zaragoza 817/1999, 4 de Noviembre de 1999
| Ponente | Pedro Antonio Pérez García |
| Número de Resolución | 817/1999 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza |
----INICI_BLAU--- VOTO PARTICULAR
Magistrado: D. Antonio Luis Pastor Oliver
No parece lógico que el tercerista pague los gastos de bienes que no son suyos, ni que cobre alquileres de pisos ajenos con la anuencia del real propietario, pues las liberalidades no se presumen.
Legislación citada: v.gr. L.E.C. art. 659, 703, 1537, 1539; C.C. art. 3, 1214, 1232, 1274;Reglamento Registro Mercantil art. 332, 368; Ley Hipotecaria art. 34, 38
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ILMOS. Señores:
Presidente.
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
En Zaragoza a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En Nombre de S.M. El Rey
Vistos, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación contra la Sentencia, dictada con fecha 6 de Octubre de 1998, por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Zaragoza, en autos de Juicio de Tercería de Dominio dimanante de Menor Cuantía Número 183 de 1997, Rollo de Apelación Número 728 de 1998, en el que han sido partes como apelante el demandante D. V.J.D.V. representado por el Procurador D. Fernando Peire Aguirre y dirigido por el Letrado D. Francisco Gracia Carabantes,y como apelada, la demandada P.I.E. representada por la Procuradora Dª Pilar Cabeza Irigoyen y dirigida por el Letrado D. José Mª Valdivia Sánchez y F.O., S.L., no comparecida en esta instancia, y Ponente el Ilmo. Señor Magistrado D. Pedro Antonio Pérez García.
Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda promovida en juicio de tercería de dominio 183C/97, en nombre y representación de D. V.J.D.V. por el Procurador Sr. Peire, contra P.I.E., representado por la Procuradora Sra. Cabeza, y contra F.O., S.L. en situación procesal de rebeldía, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos contra ellos formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones con emplazamiento de las partes una vez personadas,por la representación del apelante, D. V.J.D.V. se solicito la practica de prueba con el resultado obrante en el rollo, Una vez finalizado el periodo probatorio y pasado los autos para instrucción por término de seis días al Magistrado Ponente, ambas partes solicitaron la sustitución de la vista oral por escrito de alegaciones, señalándose para deliberación, votación y Fallo el día 27 de Octubre de 1999 a las, 10,15 horas, en que tuvo lugar.
En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
Aunque no se dan en el caso que nos ocupa todos los requisitos de procedibilidad que el Artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para conocer en esta alzada de los recursos contra autos de tramitación interlocutorios o distintos a la sentencia definitiva (es preciso recurrir la sentencia); sin embargo, nos pronunciamos a tal efecto, siquiera para enmarcar adecuadamente el objeto de esta litis. En efecto, es numerosa la jurisprudencia que, en la interpretación del Artículo 1537 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha adoptado un criterio flexible y adecuado a la realidad del tráfico, para admitir a trámiteuna demanda de tercería. Así, Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1993 y 31 de Diciembre de 1996, por ejemplo, remiten a la fase de prueba la acreditación efectiva de lo que con la demanda inicial no ha de constituir sino un indicio de titularidad, cuya finalidad es evitar el abuso de derecho que supondría el accionar sin principio formal de titularidad alguna, suspendiendo -no obstante- una vía de apremio. Así, la primera de dichas sentencias señala que "la titulación constará en un documento público o privado, o en la apariencia y en la posesión para los bienes muebles, bastando que el interesado la considere apropiada a su pretensión, para que el Juez deba admitirla y dar curso a la demanda, sin que le sea lícito apreciar suvalidez y eficacia en ese estado del juicio, porque sería prejuzgar la cuestión que ha de resolver en sentencia" Hay, pues, documentación suficiente para dar curso a la demanda y en la que el actor funda la simulación contractual que basa su derechode propiedad, excluyente del de la ejecutada "F.O., S. L. ".
La cuestión relativa a la insuficiencia de poder del procurador de la ejecutante y a la falta de personalidad de dicha sociedad se plantea por la demandante contra la demandada lo que es inusual pero -además- no se hace en el escrito inicial de la tercería, sino al impugnar un recurso de reposición interpuesto por la demandada en la tercería y ejecutante en el juicio ejecutivo del que la tercería es incidente.
En primer lugar, el alcance de la tercería no abarca sino el contexto de las titulaciones de los bienes embargados. En efecto, el tercerista carece de legitimación para anular la ejecución y el juicio ejecutivo en su fase inicial por defectos de la acción ejercitada con la demanda ejecutiva. En cuanto que tal "tercerista", acepta la realidad del apremio y se limita a pretender el levantamiento del embargo de bienes trabados y que considera que son suyos y no del ejecutado. Por tanto, acepta la legitimación del ejecutante, en sus aspectos externos o de personalidad y representación casuídica. Otra pretensión quedaría fuera del ámbito, contenido y alcance de la tercería.
Y, en segundo lugar, para que el procedimiento de tercería nazca - que es lo instado por el tercerista -, necesariamente ha de dirigirse la demanda contra la ejecutante, por ministerio de la ley (Artículo 1539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya que si no existiera ejecutante, tampoco...
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