La teoría del abuso del derecho
| Autor | Federico A. Castillo Blanco |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada |
| Páginas | 39-72 |
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No sorprenderá a nadie la constatación de que algunos cientos de páginas, y decenas de estudios, se han elaborado acerca de los orígenes históricos de esta institución1. La razón no parece estribar sino en el intento de encontrar en su origen algunas claves que ayudasen para la delimitación de una institución jurídica cuyos perfiles, ya se verá, distan de aparecer entre nosotros de una forma totalmente nítida.
Se sostiene desde este punto de vista, si bien no con total unanimidad en la doctrina que se ha preocupado del estudio de la figura, que la idea estuvo ya en germen en el Derecho Romano y, ciertamente, ha de reconocerse que éste admitía en cierto modo el ius abutendi en lo que se refiere al ejercicio de derechos subjetivos.
Más acertada, sin embargo, resulta la opinión de CALVO SOTELO que ya puso de manifiesto, a principios del siglo pasado
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a juicio de este autor, las «querellas de inofficiosum testamentum» o la propia acción pauliana.
Lo cierto es que, entre los autores que admiten la existencia de la figura, hay una cierta coincidencia en situar a la teoría del abuso del derecho como producto de la colisión de dos brocardos, en principio antinómicos entre sí, pero igualmente respetables: la máxima qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y, de otro lado, la máxima neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad).
Pero, ciertamente, para el Derecho Romano, con carácter general, quien usaba de su derecho lo hacía lícitamente, y por ello, resultaba extraño a éste que su ejercicio pudiese producir daño o perjuicio alguno a otro, ni ser causa de responsabilidad ya que la lesión no era injusta al estar el sujeto que ejercitaba su derecho legitimado para actuar así, lo que, en última instancia, obedecía al carácter absolutista e individualista que en este ordenamiento se atribuyó al ejercicio de los derechos.
En cualquier caso, el principio general como en la actualidad es entendido
Tampoco puede afirmarse que lo fuera plenamente en la época medieval en que los denominados «actos de emulación» —si desde luego pueden ser entendidos como un antecedente de la institución en la medida que pusieron límite al ejercicio de los derechos en perjuicio de otros
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parece haber encontrado nuevos perfiles y matices que la singularizan de éstos
Interesa destacar, sin embargo, que precisamente y en lo que se refiere al ejercicio de acciones en defensa de la propiedad y ya que estos actos de emulación se desarrollaron muy específicamente respecto del uso antisocial de este derecho, que estamos en ese momento en el medioevo en el que se habían desarrollado unas relaciones de vecindad mucho más frecuentes que en Roma. Y no es ajeno a ello que esta teoría de los actos de emulación alcanzó cierto vigor prohibiéndose el ejercicio de acciones con animus aemulandi y creándose, en forma específica, un alto número de presunciones destinadas a probarlos
La gran mayoría de la doctrina civilista estima, de esta forma, que la doctrina de la emulación fue superada por la doctrina del abuso del derecho que supone una depuración más lograda que aquella
Por ello que no parece desacertado afirmar que la articulación científica del abuso del derecho tendrá que esperar hasta las últimas décadas del siglo XIX como expresión de una reacción contra los presupuestos que fundamentaban el sistema decimonónico y su correlato, es decir, el liberalismo jurídico y su concepción del Derecho y de los derechos en los cuales la preeminencia de la Ley y el método positivista que anclaba en la subsunción en reglas jurídicas la función del juez limitando, en contra de lo que acontecía en la praxis, su funcionalidad
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No en vano la figura que es objeto de estudio pone en conexión el ejercicio de los derechos subjetivos con la ética social con que éstos deben ser ejercidos y, en esa misma línea, amplía la función judicial no a la mera aplicación de reglas, sino de principios como tendremos oportunidad de exponer.
En definitiva, y creo que aquí radica una idea clave para la comprensión de la figura, su admisibilidad en el Derecho contemporáneo viene muy determinada por la conclusión de que no existen derechos subjetivos absolutos
Lo cierto es, que con arreglo a lo expuesto en los párrafos anteriores, la concepción científica de la teoría y su aplicación práctica puede decirse que ha sido con carácter general una conquista más bien reciente. Como indica BORDA, además, no sin vencer duras resistencias
Sin embargo, puede decirse que en el Derecho contemporáneo y con la finalidad referida, dicha teoría ha terminado por imponerse. Y lo cierto es que no sólo a nivel doctrinal, sino, asimismo, en la jurisprudencia y ha sido recogida así en la norma jurídica tanto jurídico-privada como en la propia legislación pública que, básicamente y sobre todo en lo que se refiere a la normativa sectorial, también contempla manifestaciones de dicha idea.
Pero como se ha expresado, la jurisprudencia francesa no fue sino un paso en el tránsito hacia la formulación de la doctrina del abuso del derecho y, en éste, sin duda, su plasmación en el BGB alemán representa su consolidación y la definitiva superación de las posiciones que hasta entonces seguían la tradición romanista y las posiciones filosóficas vigentes hasta esos momentos impregnadas de un profundo individualismo en cuanto al ejercicio del derecho de propiedad 42
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y la consolidación del principio de libre concurrencia requerido por el surgimiento de una incipiente economía capitalista
Como ya se está poniendo de relieve, la admisión del «abuso del derecho», como principio y límite al ejercicio de derechos, no ha sido fácil. Ni fácil ni, como puede comprobarse en los párrafos anteriores, excesivamente rápida en el tiempo. Su admisión ha sido progresiva y venciendo una seria oposición de la que nos proponemos dar cuenta en las siguientes líneas.
Las dos principales fuentes de oposición tienen un origen distinto. Extrínseco a la figura el primero, e intrínseco a ésta el segundo. De un lado, y en relación al primero, el que proviene de una concepción extremamente liberal de la sociedad y el mercado y la exigencia, de acuerdo con lo valores y principios presentes en ella, de un ordenamiento jurídico claro y seguro en cuanto a su aplicación para facilitar su adecuado y libre desenvolvimiento; de otro, la segunda línea de oposición ha venido principalmente derivada de la propia dificultad en la aplicación de la prohibición del abuso del derecho y las eventuales reticencias a la actuación arbitraria de la judicatura.
Desde luego, y en el pensamiento contemporáneo, la primera línea de oposición, ya hacíamos un breve apunte sobre ello, ha provenido de la ideología liberal y su traducción en el ejercicio de los derechos y libertades. La posición privilegiada otorgada por el liberalismo jurídico al imperio de la Ley, y su necesario correlato, de que sólo ésta puede establecer los límites a la actuación de los individuos en la sociedad, de forma tal que...
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