La delimitación de la figura del abuso del derecho de otras figuras afines y la necesaria redefinición de las normas sobre la aplicación y eficacia del ordenamiento jurídico-público
| Autor | Federico A. Castillo Blanco |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada |
| Páginas | 203-281 |
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En los anteriores capítulos hemos intentando, según era nuestro propósito y con la necesaria modestia científica que en esta materia es ineludible, arrojar un poco de luz sobre el funcionamiento efectivo del abuso de derecho en el Derecho público. El intento, además, ha venido caracterizado por adentrarnos en la dialéctica de este principio cuando se actúa en relaciones jurídico-administrativas y, consecuentemente, con ello hemos defendido una concepción común al resto del Derecho, pero autónoma y con perfiles propios en el ámbito del Derecho administrativo de este principio, subprincipio o regla de aplicación de las normas jurídicas1.
Ese esfuerzo no resultaría sin embargo completo si en estos momentos no nos preguntáramos, y una vez analizada su mecánica de funcionamiento en las relaciones jurídico-administrativas, por su relación con otros subprincipios y reglas que, presentes en el ordenamiento jurídico-administrativo y frecuentemente invocadas en la jurisprudencia de nuestros tribunales -ya hemos tenido ocasión de referirnos a la desviación de poder como una figura que presenta paralelismos importantes en el ámbito del Derecho administrativo-, resultan ser figuras afines, en algunos supuestos con características comunes, al abuso de derecho. Esta será, a sabiendas de antemano de que se aborda una cuestión tre-
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mendamente espinosa y en la que sin duda es difícil encontrar unanimidades, mucho menos certezas, la tarea que nos ocupará en el presente capítulo.
No es una casualidad que el estudio de cualquier figura a la que alude el Título Preliminar del Código Civil haya motivado en los autores que se han dedicado a su análisis la necesidad de acometer, en último término, su deslinde con el resto de figuras que presentes en ese Título Preliminar o en otros textos legales presentan una dinámica de funcionamiento común o responden, al menos, a una misma intención o fundamento2. Intención de la que dábamos cuenta en su momento y que se resume en la incapacidad de la ley concebida estrictamente como norma de Derecho positivo, muy específicamente en la actualidad, para dar cumplida respuesta al examen de las conductas y actuaciones tanto de la Administración como de los ciudadanos en las relaciones jurídico-administrativas. Los nuevos paradigmas derivados del Estado constitucional de Derecho, y los principios de seguridad jurídica y justicia material así lo imponen, pero también somos conscientes, y así lo expusimos, de los riesgos que, asimismo, presenta el desarrollo de un Derecho principial y las prevenciones que despierta el arbi-trio judicial y la propia actuación del juez en la aplicación del Derecho.
NIETO, en primer lugar, y con posterioridad GONZÁLEZ NAVARRO, lo han puesto de manifiesto en sendos trabajos donde ponen de relieve que los paradigmas tradicionales de funcionamiento de la justicia no sirven para explicar el verdadero funcionamiento de ésta última3. Es decir, y por resumir con brevedad la
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posición de dichos autores, que concebir la función judicial como mera aplicación de la ley no se ajusta a la realidad. Que no nos es posible aprehender el funcionamiento del Derecho, y más que ello, su aplicación práctica en los tribunales de justicia, si no aceptamos la existencia de un arbitrio judicial (actividad lícita) que ha de deslindarse de la arbitrariedad (actividad ilícita).
Pero retomando la cuestión que nos ocupa, es decir, la justificación de esta tarea de delimitación del funcionamiento de estos conceptos jurídicos GONZÁLEZ PÉREZ la ha puesto de manifiesto, no solo como consecuencia del estupendo análisis realizado por él mismo en relación al principio de buena fe, sino también fundamentando su posición en los propios dictámenes que, a propósito de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, se emitieron tanto en la Comisión de Justicia de las Cortes, como por el Consejo de Estado poniendo de manifiesto su necesidad4.
Y es que parece evidente que hay una clara conexión entre el abuso de derecho, la buena o la mala fe, y el fraude de Ley. Y ello es algo que a estas alturas de nuestro estudio no debe sorprendernos. Existe la citada conexión y su relación es reiteradamente reflejada en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Valga por todas, y a título de ejemplo, la STSJ del País Vasco de 4 de abril de 2002 que resalta que:
CUARTO.-Que hemos de comenzar por recordar que el actuar frau-dulento, como lo describe nuestro Código civil y la doctrina jurisprudencial, consiste en el ejercicio de acciones al amparo de una norma legal para obtener de mala fe los resultados previstos en la norma. La doctrina jurídica del fraude de ley fluctúa entre el abuso del derecho, la interpretación viciada y maliciosa del mismo, la simulación, la ilicitud de la causa y la mala fe, reprimiendo argucias o combinaciones que con apoyo en su encaje meramente legal de particulares conveniencias de los sujetos, no puede tolerar que la legalidad sea oblicuamente eludida y esquivada la efectividad de disposiciones preceptivas de estricta observancia
.
Bien es cierto que coincidiendo con dicha reflexión, desde el punto de vista que mantendremos en estas líneas, el esfuerzo de delimitación ha de ir más allá del abuso de derecho, del fraude de ley y de la buena fe cuando nos referimos al ordenamiento jurídico-administrativo. La confianza legítima o la desviación de poder, subprincipio el primero del principio de seguridad jurídica, y específica manifestación del mandato de congruencia el segundo, ambos hoy plenamente recepcionados en nuestro ordenamiento, y cuyo funcionamiento y fundamento encuentran también en las ideas ya expresadas su última ratio, justifican a nuestro juicio, sin necesidad de mayores argumentos, que este esfuerzo haya de abar-
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car un mayor radio de acción. Avala esta idea la propia jurisprudencia de nuestros tribunales que no duda en calificar a la desviación de poder como una modalidad de «abuso de derecho» y así la STSJ de Valencia de 10 de febrero de 2005 expone que:
QUINTO.-Finalmente, por lo que se refiere a la alegación de nulidad de la totalidad de la Ordenanza, por incurrir en desviación de poder, cabe señalar que esta modalidad de abuso de derecho regulada en el art. 70 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, conlleva, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, una desviación teleológica del propósito inspirador de la norma, esto es, un ánimo determinado de conseguir otros fines diferentes a los marcados en la Ley, que son siempre los de promoción del interés público, y que aparece determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, no pudiendo ser usada esta figura por los Tribunales, como medio extraordinario que es, más que en casos de un ejercicio antisocial del derecho patente y manifiesto (TS 3.a, Sec. 5.a, S. 15 de julio de 2003 -rec. 7156/2000-), supuesto que no concurre en el caso de autos, a criterio de la Sala, a pesar de que determinados artículos de la Ordenanza impugnada, según ha sido expresado supra, sean contrarios Derecho.
Y es que si el principio de seguridad jurídica, por una parte, impone desde este punto de vista -ya vimos en su momento que el mismo también era utilizado como argumento para la inadmisibilidad de la figura de estudio- la necesaria superación del estricto positivismo jurídico, el mismo principio...
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