STS 1584/2005, 30 de Diciembre de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7868 |
| Número de Recurso | 595/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1584/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma contra la sentencia de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 7 de marzo de 2005 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Constantino, representado por la procuradora Sra. Gutiérrez Álvarez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 7 de Alicante instruyó sumario 1/2004, por delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con violencia y tenencia ilícita de armas contra Constantino y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2005 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 22 horas del 24 de junio de 2003 el procesado Constantino, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio, acudió en compañía de otro a la gasolinera "La Cruz" sita en la Avenida Pintor Gastón Castelló donde el empleado de la gasolinera, don Victor Manuel, se encontraba contando el dinero de cambio en el interior del habitáculo de la propia gasolinera con las persianas del establecimiento echadas de tal modo que tal operación no pudiera ser vista desde fuera, a excepción de una ranura de unos centímetros en la parte inferior de una de las persianas que, al no llegar a su tope de bajada permitía ver lo que se realizaba desde el exterior y, encontrándose en tal situación frente a la puerta de entrada del propio habitáculo, de repente se vio sorprendido por la presencia de dos encapuchados, uno de mayor altura que el otro que resultó ser el acusado Constantino quien, tras decir, pistola en mano "quieto, que te pegamos un tiro, el dinero el dinero" le disparó a una distancia aproximada de 50 centímetros, dos tiros a la altura del vientre, exigiéndole a continuación, la entrega del dinero que hubiera en la caja registradora que aproximadamente eran unos 290 euros que fueron inmediatamente recogidos por los encapuchados de menos altura, entablándose un breve forcejeo entre el empleado y los asaltantes que terminó cuando el primero salió corriendo del recinto pidiendo ayuda ante la sangre que le salía del abdomen, haciéndolo, a continuación, el acusado y su acompañante quien tras poner éste último en marcha en ciclomotor Derbi de color blanco con rayas amarillas y ocupando la posición de copiloto el procesado Constantino iniciaron la huida por la calle Pintor Gastón Castelló arrojando el acusado al suelo, después de iniciar la huida la capucha que le había cubierto el rostro.- Como quiera que la salida apresurada de los dos encapuchados del recinto de la gasolinera hacia el ciclomotor en cuestión y la efectuada con más lentitud por un tercero que pedía socorro y que andaba con dificultad con una mano colocada en el abdomen, fue observaba por el testigo Jose Enrique que, en ese momento, se encontraba detenido con su ciclomotor al estar en rojo el semáforo que le afectaba sito, precisamente, a la altura de la gasolinera y apercibiéndose de que se acababa de cometer un atraco, una vez que el semáforo se puso en luz verde, siguió a los dos ocupantes del ciclomotor Derbi blanco con rayas amarillas, viendo que el copiloto arrojó la capucha al suelo en la propia Avenida Gastón Castelló lo que permitió ver su rostro al ponerse a su altura y circular en paralelo durante unos cuantos metros antes de que los atracadores giraran hacia la derecha observando incluso que los ocupantes del referido ciclomotor tenían que frenar con sus pies debido al mal estado que éste presentaba; regresando después a la gasolinera y relatando lo que vio a la policía que ya se encontraba en el lugar.- Como consecuencia de los dos disparos recibidos por el referido empleado en la línea media infraumbilical se produjeron dos heridas penetrantes en el abdomen con perforación de asa ileal en dos zonas de donde le extrajeron un solo proyectil, heridas que tardaron en curar 159 días durante los que permaneció incapacitado para sus obligaciones para su curación tratamiento médico quirúrgico, quedándole como secuelas diversas cicatrices en zona afectada.- Tanto el citado lesionado como el legal representante de la gasolinera han renunciado a la indemnización que pudiera corresponderles.- Sobre las 10.30 horas del día 27 de junio de 2003, un encapuchado, con pistola en mano, entro en la droguería "Antonio" sita en la calle Luis Gamir Casares y tras exigir a su propietario, don Matías, la entrega del dinero que hubiera en la caja registradora le disparó, a la altura de la cabeza, en el momento en que el referido levantaba las manos para accionar el botón de la alarma, recibiendo el impacto en la mano derecha que le produjo herida en falange promisal del 5º dedo que tardó en curar 160 días durante los que estuvo incapacitado 64, precisando en su curación tratamiento ortopédico y quedándole como secuela rigidez del 5º dedo; el desconocido se apropió de unos 100 euros que en ese momento estaba en la caja registradora así como de un frasco de colonia de la marca "Sculpture".- No existe prueba suficiente de la autoría del procesado en relación este segundo hecho delictivo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenar a Constantino, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de disfraz, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como autor de un delito de robo con violencia con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia y el derecho del acusado a un proceso con todas las garantías.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Tercero. Por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Cuarto. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.- Quinto. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por haberse omitido la citación de la testigo Rosario para su comparecencia en el acto del juicio oral.- Sexto. Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.- Séptimo. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1. 2º del artículo 851 de la ley de enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.- Octavo. Quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.- Noveno. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de fallo se celebraron deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2005.
El recurso adolece de una lamentable falta de técnica, pues los motivos no aparecen en él mínimamente individualizados y la fundamentación es un verdadero caos argumental en el que se mezclan afirmaciones de diversa índole.
El Fiscal ha hecho en su informe un meritorio esfuerzo de sistematización de ese abigarrado conjunto de elementos dispares, y, por ello, y porque es lo que más puede favorecer el derecho de defensa del recurrente, se seguirá este orden en el tratamiento de aquéllos.
Al amparo del art. 5,4 LOPJ y del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que sólo está probado que unos encapuchados de identidad desconocida robaron en la estación de servicio, porque, en lo demás, existen numerosas contradicciones en las testificales; siendo de señalar que lo manifestado por el que la sala considera principal testigo difiere de lo aportado por los restantes. En particular -apunta el recurrente- en el dato de que ninguna de las demás personas que depusieron hubiera visto el rostro de los de los agresores; y en que aquél diga que escaparon con la capucha puesta cuando todos sostienen que se la quitaron al subir al ciclomotor.
La sala de instancia funda su convicción acerca de que el recurrente fue autor del hecho enjuiciado en el testimonio de la persona que siguió en su motocicleta, durante una parte de la huída, a los autores del atraco que escapaban en un vehículo de la misma clase.
La lectura de su testimonio permite inferir que, en efecto, la circunstancia a que acaba de aludirse tuvo lugar; que el testigo llegó a estar muy próximo a aquéllos durante un tiempo no determinado, pero sí suficiente como para percibir determinados aspectos de los mismos y de su moto; que es un buen observador, a juzgar por las precisiones contenidas desde el inicio en sus afirmaciones; que, en fin, es un sujeto responsable, que actuó con seriedad y conciencia de cumplir un deber ciudadano.
Así las cosas, no cabe duda de que el tribunal escuchó una manifestación atendible, que, por lo expuesto, le predispuso favorablemente, con buen fundamento, a la aceptación de la información así facilitada, en el sentido de que el declarante pudo ver de cerca al individuo que iba en el segundo sillín del vehículo. Esto le permitió retener sus rasgos faciales y asegurar que es aquél al que luego identificó mediante fotos en la policía, más tarde en el juzgado, y, por último, en el juicio.
En apoyo del motivo se sostiene que hay un aserto de este testigo que contrasta con los de los demás que depusieron en tal concepto. En concreto, que los atracadores se quitaron la capucha cuando ya estaban a la altura del cine Maracaibo, a unos 300 metros de la gasolinera. Algo distinto -se dice- de lo informado por los restantes.
Ahora bien, examinando el acta del juicio se advierte que en él no declararon Rosario, Bárbara ni Millán. Sí Esperanza, quien dijo que "al de detrás" de los dos de la moto se quitó o se le cayó la capucha a 100 metros de la gasolinera, y que al salir de ésta en el vehículo, la llevaba. Federico indicó haber visto a dos chicos en moto que bajaban con un Vespino, sin capucha, obviamente ya a cierta distancia del lugar del delito.
Bárbara en el juzgado informó de que cuando se acercaba a la gasolinera con su marido vio que una persona salía de ésta a toda velocidad, y no pudo verle el rostro, porque lo llevaba tapado. Es el mismo sentido en que se expresó Millán.
Lo expuesto permite concluir que los autores del atraco salieron del escenario de éste con el rostro cubierto y que sólo se descubrieron a cierta distancia. Tal constatación, en vez de contradecir, avala la del testigo principal de cargo, cuyo testimonio tiene la indudable ventaja sobre los demás, de que pudo examinar a los que perseguía durante cierto tiempo y desde notable proximidad. Algo que no ocurrió en el caso de ninguno de los otros, que, por eso, aportaron a la causa una información de menor calidad y -se insiste- no contradictoria en modo alguno con la de aquél.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).
A tenor de lo razonado, hay que afirmar que el discurso probatorio de la sala se ajusta a este estándar de tratamiento de la prueba. En efecto, dispuso de elementos de juicio bien adquiridos e hizo uso de ellos con un criterio racional, dando cuenta del porqué de su decisión de avalar la hipótesis de la acusación en lo que se refiere al recurrente. Hipótesis que acoge armónicamente los datos probatorios a que se ha hecho mención y que, por ello, debe prevalecer sobre la defensa, con desestimación del motivo.
Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , aunque sin citar el precepto supuestamente infringido.
Como bien señala el Fiscal la pretensión del recurrente parece ser que no había ánimo de matar al realizar la acción imputada.
Al respecto, conviene recordar que en casos como éste la intención de matar -cuando existen indicadores seriamente sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega- sólo puede obtenerse por inducción, a partir de aquéllos, tratados conforme a máximas de experiencia. Pues bien, es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una sólida generalización de saber empírico, que la realización de dos disparos, prácticamente a bocajarro, sobre el vientre de una persona, es acción que goza de plena aptitud para producir con la mayor facilidad heridas mortales, dado que se trata de una región anatómica en la que existen diversos órganos vitales y vasos muy importantes.
Al ser éste un saber elemental, de cultura general, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado inferir que era conocido por el acusado y tuvo que representarse con claridad las consecuencias altamente posibles, como tales. Esto es, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otro, jurídico-penalmente desaprobado, que no se materializó en una muerte efectiva debido al éxito del cuidado médico que se prestó a la víctima de forma inmediata.
En consecuencia, y por lo razonado, este aspecto del motivo debe rechazarse.
Se considera asimismo infracción legal el hecho de que no se haya apreciado la eximente incompleta de drogadicción más que para el delito de robo.
La sala, incomprensiblemente, no recoge en los hechos probados dato alguno relativo a esta cuestión, a pesar de que sería lo obligado, si, como en efecto ocurre, consideró que existen elementos fácticos de naturaleza médica acreditativos de que el recurrente "era drogadicto de larga evolución" (fundamento de derecho cuarto). Pero además, sin decir por qué, admitiendo que este elemento de juicio es apto para fundar la atenuante del art. 21,1ª Cpenal , la aplica sólo al delito de robo.
Dice el Fiscal con razón que si el deterioro psico-intelectivo subsiguiente a ese padecimiento incidió en la realización del delito de robo con uso de armas tendría que haberlo hecho asimismo en la del homicidio intentado en ejecución de ese robo. Pues si penalmente cabe identificar en ese modo de proceder dos acciones diferenciables, lo cierto es que a la vez son segmentos de idéntico comportamiento, debidos en su ideación y dinámica a la misma capacidad de decisión comprometida un grado estimable por el abuso de los tóxicos.
Pero, dice bien el Fiscal, acreditada la drogadicción en los términos que se ha dicho, por lo que se sabe de ella, no cabe ir más allá de valorarla como "grave adicción" y, por tanto, como simple atenuante. Que, eso sí, tendría que cubrir también el delito de homicidio, por la misma razón que justifica su aplicación en el caso del robo violento, y en esto hay que estar con el recurrente.
Por el cauce del art. 849,2º Lecrim , se ha aducido error de hecho en la valoración de la prueba, fundado en documentos. Y el motivo se apoya en la cita de una serie de actuaciones que ni tienen ese carácter, en rigor técnico, ni, en cualquier caso, contienen ningún aserto incuestionable que entrase en contradicción frontal con alguno de los de la descripción de los actos criminales que hace la sala.
Así, por la ostensible falta de rigor en el planteamiento y la patente carencia de base, el motivo no es atendible.
Bajo los ordinales cuarto y quinto de la reestructuración del Fiscal se denuncian quebrantamientos de forma, de los del art. 850,1 y 2 Lecrim .
En un caso, porque no se suspendió la vista por la ausencia de dos testigos. Pero del acta resulta que estaban en ignorado paradero y, en consecuencia, no había expectativa razonable de que aquélla pudiera haberse reanudado en un tiempo previsible; algo que hace correcto el proceder de la sala. Y se da la circunstancia de que sí se suspendió el juicio para citar a otra testigo, pero este acuerdo no pudo cumplimentarse, dado que no fue localizada. Por lo tanto, la conclusión debe ser la misma que en el supuesto anterior.
Y, en fin, y como asimismo hace ver el Fiscal, no se aportó por la defensa razón alguna que obligase a considerar imprescindibles esos testimonios. Así, ambos motivos deben rechazarse.
Bajo los ordinales sexto a noveno, y citando el art. 851,1, 2 y 3 Lecrim , se denuncia falta de claridad, contradicción e inclusión en los hechos de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
Pero lo cierto es que se trata de meras afirmaciones sin sustento, sobre las que, por ello, no cabe discurrir, máxime cuando la sentencia es clara en la exposición, no presenta contradicción alguna y los hechos se limitan a la descripción de lo que el tribunal entiende sucedido, a tenor de la prueba.
Es por lo que estos motivos tampoco pueden acogerse.
III.
Estimamos el motivo tercero -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Constantino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de fecha 7 de marzo de 2005 que le condenó como autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con violencia y tenencia ilícita de armas, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil cinco.
En la causa número 1/2004, del Juzgado de instrucción número 7 de Alicante (rollo 4/2004), seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con violencia y tenencia ilícita de armas contra Constantino, hijo de José Antonio y María, natural y vecino de Alicante, y en situación de prisión provisional conforme consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Audiencia Provincial de dicha ciudad dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2005 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, si bien incluyendo en el fundamento cuarto lo que se expone en la de casación a propósito de la atenuante del art. 21,1ª Cpenal , aplicable asimismo al delito de homicidio intentado, con el consiguiente efecto en la pena.
Se condena a Constantino como autor de un delito de homicidio intentado, con la circunstancia agravante de disfraz y atenuante de drogadicción a la pena de 6 años de prisión con las accesorias y costas impuestas en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluidos los pronuncimientos condenatorios por los delitos de tenencia ilícita de armas y robo con violencia, en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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