STS, 23 de Febrero de 2009

En el recurso nº 995/2003, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 31 de enero de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimamos el recurso promovido por la Procuradora Sra. Santamaría Zapata en representación de la entidad Comité Español de Representantes de Minusválidos contra la resolución de la Dirección General de Organización, Procedimiento y Control del Ministerio de Fomento, de 4 de abril de 2003 a que se refiere este recurso y confirmamos dicha resolución por ser conforme a Derecho, sin hacer declaración sobre costas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la procuradora doña Paz Santamaría Zapata, en representación de la entidad recurrente. En el escrito de interposición, presentado el 17 de mayo de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia en la que:

"1. Declare haber lugar al presente recurso de casación.

2. - Case y anule la sentencia aquí recurrida por ser contraria a derecho, dejándola sin valor ni efecto alguno, y en su lugar,

3. Dicte Resolución de conformidad con las peticiones contenidas en el Suplico del escrito de demanda de primera y única instancia contencioso-administrativa, en el sentido de declarar nula de pleno derecho, anular o revocar, y dejar sin efecto, la Resolución de 3 de abril de 2003 de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. por la que se anuncia la convocatoria de pruebas selectivas para proveer, en el marco de consolidación de empleo temporal, 6000 plazas de personal laboral fijo pertenecientes al grupo profesional IV --Operativos--, puesto de reparto (Resolución de 3 de abril de 2003 publicada en el BOE de 10 de abril de 2003 y cuya publicación fue autorizada por Resolución de 4 de abril de 2003 de la Dirección General de Organización, Procedimiento y Control del Ministerio de Fomento), así como las propias bases de esa convocatoria; declarándose a su vez que sí existe la obligación de cumplimiento de la reserva legal de un cupo no inferior al 3 por 100 para discapacitados en la convocatoria de tales pruebas selectivas; y declarando también la obligación de efectuar una nueva convocatoria de pruebas selectivas como la impugnada, en la que sí conste la obligación de cumplimiento de la reserva legal de un cupo no inferior al 3 por 100 para discapacitados; condenándose a la parte contraria a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con las consecuencias que de las mismas se deriven; y con la imposición de las costas a dicha parte contraria".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 17 de abril de 2006, por auto de 24 de mayo de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos. Recibidas, por providencia de 12 de noviembre de 2007 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, por escrito presentado el 23 de noviembre de 2007, se opuso al recurso y solicitó resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho --dijo-- la resolución recurrida e interesó la imposición de costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de 8 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala.

En el Boletín Oficial del Estado del 10 de abril de 2003 se publicó la resolución de la Dirección General de Organización, Procedimiento y Control del Ministerio de Fomento del día 4 anterior que autorizaba la publicación de la resolución de la Dirección de Recursos Humanos de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. Se trata de la que anuncia la convocatoria de pruebas selectivas para proveer en el marco del proceso de consolidación del empleo temporal 6.000 plazas de operativo, pertenecientes al grupo profesional IV, puestos de reparto. El Comité Español de Representantes de Minusválidos impugnó esa resolución y las bases de la convocatoria porque no se había respetado la obligación de reservar un cupo no inferior al 3% de las plazas convocadas para discapacitados.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso. Su sentencia justifica el fallo diciendo que las normas invocadas por el Comité para sostener la ilegalidad de esa omisión [el artículo 31.2 en relación con el 25.2 del Real Decreto 383/2002, de 26 de abril, que modifica el Reglamento de Personal al Servicio del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, aprobado por el Real Decreto 1638/1999 y, por aplicación analógica y supletoria, de la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública] no son aplicables en este caso.

Tal conclusión la sostiene en razón de los argumentos utilizados anteriormente por la misma Sección respecto de la forma en que la legislación en materia de prevención de riesgos laborales vincula a la Sociedad Estatal Correos y Telecomunicaciones, S.A.. Esas razones descansan en la consideración de que no es Administración Pública en los términos del artículo 2.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No lo es ya que, según la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, dicha sociedad no es un organismo público.

La Sala estableció ese extremo, prosigue la sentencia, tras examinar el artículo 58 de la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En efecto, ordenaba la constitución de Correos y Telégrafos en una sociedad de las previstas en el artículo 6.1 a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y en la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997. Y establecía que, al inscribirse en el Registro Mercantil la constitución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., se produciría la extinción de la entidad pública empresarial en que hasta ese momento consistía, subrogándose aquella en la posición de esta. Añade la sentencia que el 29 de junio de 2001 se produjo la constitución de dicha sociedad de manera que, en adelante, Correos y Telégrafos se regirá por el ordenamiento jurídico privado salvo en los extremos en que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. Observaba, además, siempre conforme a las previsiones del artículo 58 de referencia, que transitoriamente convivirán en la sociedad estatal los funcionarios destinados con anterioridad a su constitución en régimen a extinguir y el personal laboral que se rige por el Derecho del Trabajo.

En ese contexto, nos dice la Sala de Madrid que, respecto del personal laboral contratado después de la transformación de Correos y Telégrafos en sociedad mercantil habrá que estar a lo previsto por el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, desarrollado por el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, sin que se le puedan aplicar por analogía las normas sobre funcionarios pues les perjudicaría.

Termina la sentencia, señalando, a mayor abundamiento, para rechazar que la actuación impugnada haya infringido el artículo 31.2 del Real Decreto 383/2002, que ese precepto se refiere a supuestos de oferta pública de empleo, mientras que esta convocatoria no contempla la creación u oferta de plazas de nueva creación o libres sino la "consolidación de empleo temporal por parte de trabajadores que ya se encuentran en dicha situación, para acceder a la situación de personal laboral fijo, de manera que aquéllos discapacitados que se encuentren en tal situación de empleo temporal, acceden a esta oportunidad de consolidación y si resuelta la convocatoria se produjera un remanente de plazas, estas, sí así se decidiera, reverterían a la oferta pública de empleo".

El Comité Español de Representantes de Minusválidos sostiene que esta sentencia es contraria al ordenamiento jurídico por incurrir en las infracciones al mismo que señala en los cuatro motivos de casación que, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, dirige contra ella y vamos a resumir a continuación.

1. El primero afirma que la sentencia ha infringido los artículos 49 y 53.3 de la Constitución y los artículos 2 y 3 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, preceptos estrechamente unidos al artículo 10.1 del texto constitucional.

2. El segundo motivo sostiene que la sentencia vulnera la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984 y los artículos 25.2 y 31.1 del Reglamento del Personal al Servicio del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, aprobado por Real Decreto 1638/1995, de 6 de octubre, y modificado por el Real Decreto 383/2002, de 26 de abril. Esa disposición adicional prescribía, al tiempo de dictarse la resolución recurrida, la reserva en las ofertas de empleo público de un cupo no inferior al 3% de las vacantes para ser cubiertas por personas con discapacidad de grado igual o superior al 33%. En la actualidad, tras la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre el empleo público de discapacitados, se eleva al 5%. Afirma el motivo que Correos y Telégrafos, S.A. estaba obligado a incluir un cupo no menor del 3% de las plazas incluidas en la convocatoria porque la disposición adicional décimo novena le era aplicable, bien directamente, bien de forma supletoria.

3. El tercer motivo entiende que la sentencia infringe el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y los artículos 6, 48, 50, 51 y 52 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y, a mayor abundamiento, los artículos 2 y 3 de la ahora vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Asimismo, considera que incurre en infracción de los artículos 1.5 de la Ley 30/1984 ; 19, 26 y 34 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles del Estado; 38.1 de la Ley 13/1982 ; 4 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, regulador del empleo selectivo y de las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos; y 15.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

   Todos estos preceptos los tiene el Comité por vulnerados por la sentencia porque niega que la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. sea Administración Pública cuando lo decisivo era si pertenecía o no al sector público estatal. Y no hay duda, subraya, de que forma parte de él. Esto es relevante porque, continúa la explicación del motivo, la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984 se aplica supletoriamente a todo el sector público estatal y, por tanto, a esta sociedad estatal respecto de todo su personal, funcionario y laboral.

4. El cuarto y último motivo defiende que la sentencia ignora el propio reconocimiento por la Administración de la obligación de reserva de plazas para personas con discapacidad, acreditado por diferentes convocatorias de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., de otras sociedades estatales y por un informe del Ministerio de Administraciones Públicas de 28 de enero de 2005 sobre la aplicación de la disposición adicional décimo novena a entidades públicas empresariales y a entidades de derecho público.

El Abogado del Estado se ha opuesto al recurso de casación alegando respecto de cada uno de estos motivos lo siguiente. El primero debe ser rechazado, dice, porque la convocatoria impugnada es de consolidación de empleo temporal, de manera que incluiría a los discapacitados que ocupasen plazas objeto de la misma. Además, niega el Abogado del Estado que se hayan infringido los preceptos invocados por el Comité.

Del segundo motivo dice que no puede prosperar porque la disposición adicional décimo novena no es aplicable a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. según resulta del artículo 12.4 de la propia Ley 30/1984. Prescripción que se ve reforzada por el artículo 55 de la Ley 6/1997 que somete al Derecho Laboral al personal de las entidades públicas empresariales. No hay tampoco, prosigue el escrito de oposición, vulneración del Real Decreto 1638/1995 porque es una disposición aplicable al organismo autónomo Correos y Telégrafos y no a la sociedad estatal del mismo nombre, ya que su naturaleza es diferente.

Sobre el tercer motivo, a propósito de la alegación de que es aplicable supletoriamente al sector público la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984, se remite a los fundamentos de la sentencia para rechazarla.

Por último, respecto del cuarto motivo, indica que si, en alguna ocasión, las convocatorias de Correos y Telégrafos, S. A. han incluido un cupo reservado a personas con discapacidad, se habrá debido a que así procedía pero que eso no implica que deba convertirse en regla a observar en todo caso, y, en particular, en un proceso de consolidación del empleo temporal del que, insiste el Abogado del Estado, se benefician también los discapacitados que ocupen plazas afectadas por el mismo.

Según se desprende de la exposición que hemos hecho, las partes discuten sobre si son aplicables o no a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A. las normas que obligan a incluir en las convocatorias de procesos selectivos la reserva de un número de plazas discapacitados.

Para la correcta decisión del litigio es necesario, no obstante, tener presentes extremos relevantes que subyacen a la controversia que se nos ha sometido. Así, hemos de empezar recordando que, en efecto, Correos y Telégrafos, S.A. era ya, al dictarse la resolución impugnada, una sociedad estatal, no un ente público y que, si bien, está integrada en el sector público, no es Administración Pública. También hay que tener presente que, en la instancia, el Abogado del Estado suscitó la cuestión de la falta de jurisdicción del Orden Contencioso Administrativo para conocer del recurso por entender que es la Jurisdicción Social la competente. La sentencia rechazó esta causa de inadmisibilidad diciendo que era un presupuesto esencial del objeto del proceso y que debía resolverse en el debate pleno del mismo.

Entiende la Sala, sin embargo, que todo el pleito gira en torno a ese extremo que la sentencia no termina por despejar expresamente. En efecto, la existencia de materia recurrible es un presupuesto inexcusable sin cuya concurrencia no puede tener lugar el proceso contencioso-administrativo. Por eso, la cuestión primordial a dirimir no estriba en si son o no aplicables a Correos y Telégrafos S.A. las normas constitucionales, legales y reglamentarias invocadas, sino en si son o no susceptibles de recurso contencioso-administrativo la resolución y las bases aquí impugnadas. La correcta decisión de este extremo determina todo lo demás pues, si se concluyera que no lo son, en la afirmación de esa circunstancia acabaría la intervención de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Sala es consciente de que este planteamiento no se corresponde con el que resulta de los motivos de casación --aunque, como se verá, sí conduce en parte a la pretensión del recurrente-- pero lo considera inevitable porque el examen de la propia jurisdicción es requisito de orden público que no puede ser ignorado ya que los tribunales deben ejercer la potestad jurisdiccional en los términos en que la Ley se la atribuye (artículo 117.3 de la Constitución) y no pueden extenderla o ampliarla más allá de lo que en ella se prevé. En este caso, sucede que el Abogado del Estado contestó a la demanda pidiendo que el recurso se declarara inadmisible por falta de jurisdicción del Orden Contencioso Administrativo al ser Correos y Telégrafos, S.A. una sociedad anónima estatal sometida al ordenamiento jurídico privado y dirigirse la convocatoria a la contratación de personal laboral conforme a su Convenio Colectivo, según anuncian las bases. Es la Jurisdicción Social, decía, la llamada a conocer de este pleito.

Y, efectivamente, tiene razón el Abogado del Estado. Actos como los impugnados en esta ocasión por el Comité Español de Representantes de Minusválidos no están sometidos al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Con independencia de que deba encuadrarse a Correos y Telégrafos, S.A. en el sector público estatal, de conformidad con el artículo 6 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria vigente en el momento de la convocatoria (y con los artículos 2 y 3 de la actual Ley 47/2003 ), lo cierto es que esa sociedad estatal ni es Administración Pública, ni sus actos son de los que, según el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción, pueden ser revisados en vía contencioso-administrativa.

Nos encontramos, por el contrario, ante una actuación de una sociedad mercantil que mira a la contratación de personal laboral fijo con arreglo a normas laborales. Faltan, por tanto, los presupuestos imprescindibles para que pueda revisarse su conformidad a Derecho a través de un recurso contencioso-administrativo. Por tanto, la sentencia contraría los artículos 1 y 2 de la Ley reguladora en este aspecto esencial y debe ser anulada, extremo éste en el que la conclusión a la que llegamos coincide con la del recurrente.

Cuanto se ha dicho conduce a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo del Comité Español de Representantes de Minusválidos y a declarar que corresponde enjuiciar la resolución y las bases impugnadas a los Tribunales del Orden Social, haciéndole saber al recurrente que puede personarse ante ellos en los términos previstos por el artículo 5.3 de la Ley de la Jurisdicción.

A tales extremos debe limitarse, por tanto, nuestro pronunciamiento sin que nos esté permitido adentrarnos en el examen de las alegaciones contenidas en la demanda. Sobre ellas deberá resolver, en su caso, el órgano judicial competente de la Jurisdicción Social.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,