STS, 15 de Abril de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia estimando el recurso promovido por las Entidades CABLEUROPA, S.A.U., VALENCIA DEL CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A. y MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A.,, contra la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de fecha 24 de septiembre de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 4 de julio de 2002, sobre conflicto de interconexión.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente y la Administración General del Estado se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de julio de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al asunto objeto de debate. Infracción de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (arts. 22 y 24 en relación con el art. 3 ) y de los arts. 2.3, 2.6 y 6 del Reglamento de Interconexión (Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio ). Vulneración del art. 14 de la Constitución.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al asunto objeto de debate. Vulneración por inaplicación del art. 1258 del Código Civil. Aplicación errónea del art. 1283.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, case la Sentencia recurrida y confirme íntegramente las Resoluciones de la CMT de 4 de julio de 2002 y de 24 de septiembre de 2002, desestimatoria de esta última del recurso de reposición interpuesto por ONO frente a la primera de las Resoluciones citadas.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2005 manifiesta que no sostiene la referida casación, por Auto de la Sala, de fecha 10 de octubre de 2005, se acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado.

Por providencia de la Sala, de fecha 26 de diciembre de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 20 de octubre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (CABLEUROPA, S.A.U. y OTROS), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2006, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación que confirme la citada Sentencia de 4 de marzo de 2005, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

Es objeto de la presente casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se estimó el recurso interpuesto por las Entidades CABLEUROPA, S.A.U., VALENCIA DEL CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A. y MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A, contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) de 4 de julio de 2002 en la que se establecía:

"PRIMERO.- Lo dispuesto en el apartado segundo de la Resolución de esta Comisión, de 9 de agosto de 2001, por la que se modifica la oferta de interconexión de referencia presentada por TELEFÓNICA es exclusivamente aplicable a los precios de los servicios de interconexión que TELEFÓNICA presta a los demás operadores y, en ningún caso, puede ser invocada por TELEFÓNICA para solicitar la modificación de los precios que ella debe abonar por los servicios de interconexión que otros operadores le presten.

SEGUNDO.- TELEFÓNICA puede solicitar la aplicación de precios referenciados a la última OIR vigente, con independencia de que el operador entrante le hubiera solicitado la aplicación de los precios OIR 2001.

TERCERO.- TELEFÓNICA no podrá en ningún caso condicionar la aplicación de los precios de la OIR vigente al buen fin de las negociaciones para que le sean aplicados precios referenciados a la misma OIR. La aplicación de los precios OIR por parte de TELEFÓNICA al operador entrante será efectiva desde el día en el que aquélla reciba la solicitud de adhesión a la oferta. En concreto, TELEFÓNICA deberá aplicar a ONO los precios establecidos por la OIR 2001 desde el 14 de septiembre de 2001.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los AGI entre TELEFÓNICA y ONO, las modificaciones en los precios recogidos en el mismo solicitadas por TELEFÓNICA con las formalidades establecidas, tendrán efecto a partir de la fecha en que tales modificaciones fueron solicitadas a ONO. Por tanto, la modificación de los precios será efectiva desde el 19 de septiembre de 2001, fecha en la que fue solicitada por TELEFÓNICA a ONO la modificación del AGI."

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

"En fecha 3 de junio de 2004 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) resuelve allanarse en el presente recurso contencioso-administrativo, presentando el subsiguiente escrito la Abogacía del Estado el día 4 siguiente.

Por TESAU, en fecha 28 de septiembre de 2004, se interesa se acuerde inadmitir la petición de allanamiento efectuada por la Abogacía del Estado, argumentando, sustancialmente, que bajo la apariencia de la figura del allanamiento se encubre una satisfacción extraprocesal del artículo 76 de la Ley Jurisdiccional y en que, en segundo término, si la CMT consideraba que las resoluciones originariamente recurridas merecían ser revisadas debería haber acudido al trámite de la revisión de oficio. ONO, por su parte, solicita en fecha 24 de noviembre de 2004 la admisión del allanamiento formulado y se dicte sentencia plenamente estimatoria del recurso, de conformidad con el Suplico del escrito de demanda.

[...] El artículo 75.3 de la Ley Jurisdiccional dispone que si fueran varios los demandados, el procedimiento seguirá respecto de aquéllos que no se hubiesen allanado. En el caso presente TESAU es codemandada y se ha opuesto al allanamiento, circunstancia que obliga a entrar en el fondo del asunto y permite incluso orillar cualquier consideración sobre las alegaciones que ha opuesto TESAU al aludido modo de terminación del procedimiento, si bien pueden arriesgarse, en línea con la argumentado por la Abogacía del Estado y por ONO, los siguientes argumentos en contra de la tesis de la codemandada:

a) La satisfacción extraprocesal opera fuera del proceso contencioso, en el trámite administrativo (desestimación presunta y luego recae acuerdo expreso, o resolución favorable de un recurso administrativo, o, también, si se dicta acto que reconoce lo que se solicita, directa o indirectamente) y, en todo caso, el órgano judicial no está obligado a dictar sentencia de conformidad con la pretensión del recurrente si ello supusiera infracción manifiesta del ordenamiento jurídico (apartado 2 del artículo 75 de la Ley Jurisdiccional ).

y b) La revisión de actos prevista en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tendente a salvaguardar la irrevocabilidad de las resoluciones administrativas nada tiene que ver con un cambio de criterio de la Administración, como aquí acontece, en el que la CMT no anula lo previamente decidido si no que (artículo 54.1. c) de la Ley 30/1992 ), en forma motivada, justifica el acto que se ha separado del criterio seguido en actuaciones presentes.

[...] Sentado lo cual, ha de significarse que la CMT justifica en allanamiento en los siguientes extremos (Fundamento Jurídico Material Único de la resolución de 3 de junio de 2004):

"Como ya se estableció en la Resolución de 4 de julio de 2002 ahora impugnada, el conflicto de interconexión planteado por ONO contra TESAU respondía a dos premisas fundamentales. Por una parte, la solicitud de ONO para que TESAU le aplicara los nuevos precios establecidos en la OIR 2001 y que TESAU había condicionado a la modificación, también conforme a dicha OIR, de los precios por los servicios de interconexión y terminación que le presta ONO. Y por otra parte, la negativa de ONO a aplicar unos precios que consideraba que no le obligaban y que, conforme a la normativa vigente, debían ser objeto de negociación entre las partes.

Dando por sentado el derecho de ONO a que le fueran aplicados los precios OIR desde el momento de su solicitud, derecho que, por evidente conforme a la normativa vigente, no fue discutido por TESAU, la solución del conflicto pasaba por la resolución de dos cuestiones: por un lado, si TESAU tenía derecho a solicitar la adecuación de los precios de interconexión a los que se establecían en la OIR; y, por otro, si solicitaba la revisión de los precios por el operador dominante, éstos habían de ser aplicados desde el momento en que fue solicitada su modificación.

Pues bien, en la resolución del mencionado conflicto esta Comisión sostuvo que en ningún caso TESAU podría exigir la aplicación de la OIR a ningún operador ni condicionar la aplicación de los precios OIR a la aplicación de estos mismos precios por parte del operador solicitante en los servicios que prestara a TESAU, si bien se reconocía el derecho de TESAU a solicitar la revisión de los AGI en vigor entre ésta y ONO cuando se produjera una modificación de las condiciones técnicas o económicas de interconexión por la autoridad administrativa, lo que sucede con la modificación de la OIR, con independencia de que la parte a la que va dirigida la oferta solicite o no la adecuación del AGI a los nuevos precios fijados por la última OIR aprobada.

Una vez delimitado el derecho de TESAU a solicitar la revisión de los precios en el marco del AGI y determinada la aplicación de los precios referenciados a la OIR en caso de desacuerdo, el problema que se planteaba consistía en concretar el momento en que había de hacerse efectiva la aplicación de los nuevos precios cuando los mismos están sujetos a negociación de las partes, a diferencia de los precios OIR para el operador interconectado, que serían de aplicación desde el momento de la aceptación de la oferta.

A falta de acuerdo entre las partes sobre el momento en que debían ser aplicados los precios referenciados a la OIR para los servicios prestados por ONO a TESAU, esta Comisión resolvió haciendo una interpretación extensiva de la cláusula 14.5.b) del AGI, que contemplada la retroactividad de las condiciones económicas para el caso de introducción de nuevos servicios de interconexión. Así pues, ante la falta de regulación expresa sobre la retroactividad en los servicios de determinación objeto de conflicto, esta Comisión aplicó dicha cláusula a los nuevos precios objeto de controversia, al considerar que si la citada cláusula preveía la retroactividad para los nuevos servicios de interconexión, era lógico que también se aplicara al presente caso, que se consideró una de índole menor puesto que el servicio ya se venía prestando.

Sin embargo, frente a lo expuesto anteriormente, es preciso tomar en consideración el criterio seguido por esta Comisión a partir de la Resolución de 7 de noviembre de 2002, por la que se resolvía el recurso potestativo de reposición interpuesto por Retevisión I, S.A.U. contra la Resolución de 4 de julio de 2002, sobre el conflicto de interconexión entre TESAU y Retevisión por no haber atendido a la revisión de las condiciones económicas de sus servicios de interconexión.

En la citada Resolución de 7 de noviembre de 2002, esta Comisión señaló que en el AGI vigente entre los operadores no había previsión alguna que estableciera expresamente la retroactividad aplicada en la modificación de las condiciones de prestación de los servicios de interconexión y terminación. Tan sólo se hacía mención a dicha retroactividad en la cláusula 14.5.b) para el supuesto de introducción de nuevos servicios de interconexión, de modo que la aplicación de los precios establecidos en la Resolución de 4 de julio de 2002 por la que se resolvía el conflicto de interconexión entre TESAU y Retevisión, no habría de tener lugar desde el momento en que TESAU solicitó la modificación de tales precios sino desde la fecha en que dicha Resolución se dicto.

Así pues, y de acuerdo con lo dispuesto en aquélla Resolución de 7 de noviembre de 2002, cabe destacar que la retroactividad para los nuevos servicios a que hace referencia la cláusula 14.5.b) del AGI entre ONO y TESAU responde a una circunstancia totalmente distinta a la que es objeto de controversia, ya que el servicio de interconexión de terminación en cuestión ya venía siendo prestado por el operador interconectado. Por tanto, no es aplicable al presente caso la retroactividad contemplada en la citada cláusula, habiendo de aplicarse los precios de interconexión de ONO desde el momento en que se dictó la Resolución de 4 de julio de 2002, por la que se resolvía el conflicto de interconexión entre ONO y TESAU.

Por otro lado, y teniendo en cuenta que las cláusulas de un AGI han de interpretarse a la luz de las normas generales de interpretación de los contratos, cabe señalar que no pueden hacerse interpretaciones extensivas de otras cláusulas al caso concreto objeto de disposición, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1283 del Código Civil "cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar".

En efecto, con la interpretación realizada en la Resoluciones ahora impugnadas se estaba incluyendo en el supuesto recogido para la retroactividad de nuevos servicios otro supuesto diferente de aquéllos que los interesados se propusieron contratar, como es el caso de los servicios de interconexión de terminación objeto de debate, lo que va claramente en contra del citado artículo 1283 del Código Civil.

Habida cuenta de lo anterior, los precios de interconexión de ONO referenciados a la OIR establecidos en la Resolución de 4 de julio de 2002 han de ser efectivos desde la fecha en que la misma se dictó, sin que pueda retrotraerse su aplicación al momento en que TESAU solicitó la modificación de tales precio.

La Sala no puede menos que compartir tales razonamientos, centrados, sustancialmente, en la existencia de un precedente, que integra un cambio de criterio (conflicto de interconexión entre RETEVISIÓN Y TESAU), y en la interpretación extensiva (mas bien analógica) que se había hecho en las resoluciones impugnadas en la "litis" del artículo 14.5.b) del AGI (retroactividad de las condiciones económicas para el caso de introducción de nuevos servicios de interconexión), al margen de lo establecido en el artículo 1283 del Código Civil, por lo que procedería estimar el recurso jurisdiccional deducido, respecto de la cuestión a que se contrae la resolución de 3 de julio de 2004, y el allanamiento que subsiguientemente se planteó, sin que esta decisión afecte al resto de lo acordado en las resoluciones de la CMT de 4 de julio y 24 de septiembre de 2002 (apartados 1º, 2º y primer inciso del 3º de la parte dispositiva recogida en el ordinal primero de los presentes razonamientos jurídicos), por referirse a obligaciones del operador dominante cuya posición procesal aquí es la de codemandado (apartado 1º y primer inciso del apartado 3º) o por atenerse a una interpretación acomodada plenamente a Derecho, en virtud del brocardo "tempus regit actum" (apartado 2º)".

Contra esta sentencia TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U (TESAU) interpuso recurso de casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Debe rechazarse, en primer lugar, el óbice formal excepcionado por la parte recurrida, consistente en que las infracciones vertidas en el escrito de interposición del presente recurso, son nuevas no tratadas en la demanda ni en la sentencia. Este rechazo es debido a que en la demanda se hace referencia al artículo 6 del RIN, que, aunque tiene carácter general, ya recoge los principios sobre los que deben sustentarse las condiciones de acceso a las redes. Igualmente se cita la cláusula 14.5.g) del AGi, sobre la reciprocidad de las condiciones del acuerdo. Por otra parte, debe señalarse que el recurso de casación puede basarse tanto en la aplicación errónea de preceptos legales, como en su inaplicación por el Juzgador de instancia, por lo que nada impide la invocación de preceptos que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia, si, como ocurre en el caso de autos, se refieren a principios que sirven de soporte a todo el sistema de redes de telecomunicaciones y especialmente a los supuestos de interconexión.

El problema fundamental que se suscita en la litis es si TESAU, en concepto de operador dominante, tiene derecho a que se le reconozcan la aplicación de los nuevos precios que debe pagar al operador no dominantes (ONO) por la terminación de llamadas en la red de éste, establecidos en la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR) de 2001, desde que aquélla se lo solicite a ésta, cual ocurre en relación con los precios de interconexión que ONO debe pagar a TESAU por la terminación de sus llamadas en la red de TESAU, o si por el contrario tal revisión sólo se producirá desde que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se pronuncie dictando la oportuna resolución que pusiera fin al conflicto de interconexión planteado por ONO, solución que es la que se recoge en la sentencia recurrida, con base en el allanamiento que la CMT hizo al recurso planteado por ONO contra su resolución en sentido contrario.

En su primer motivo de casación se aduce por la parte recurrente que al resolver la sentencia en sentido negativo al reconocimiento del derecho desde la fecha de la solicitud, se han vulnerado los siguientes principios: a) la aplicación, en caso de desacuerdo, de los precios referenciados a la OIR vigente en cada momento, principio que ha sido aplicado por la CMT en varios supuestos que se citan en el escrito, b) el de eficiencia global del sistema, que obliga a los operadores no dominantes a ajustar sus precios a los del operador dominantes que están referenciados al modelo de red eficiente consagrado en la OIR, c) el sometimiento de todos los operadores (dominantes y no dominantes) a los principios de no discriminación, transparencia, proporcionalidad y objetividad, recogidos tanto en el art,. 22.4 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 de abril, como en los artículos 2.4 y 2.6 del Reglamento de Interconexión (RIN ), aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, principios, d) el de salvaguarda de una competencia real del sistema, que se rompería en un régimen de retribuciones asimétricas. Tal vulneración supone a su juicio, la ilógica consecuencia de que ONO pagaría a TESAU por el servicio de terminación de llamadas los precios revisados de la OIR de 2001 desde que ONO se lo solicitó, mientras que por los mismos servicios prestados por ONO a TESAU, esta pagaría a aquélla los precios no revisados, es decir, no referenciados a la último OIR vigente, hasta que se resuelva el conflicto de interconexión. Esto provocaría, conforme indica, a que el operador no dominante plantee conflictos de interconexión siempre e inmediatamente que TESAU le pida la revisión de precios.

En su segundo motivo de casación se alega infracción del artículo 1258 del Código Civil, que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias, que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. En este sentido, señala que el Acuerdo de Interconexión (AGI) celebrado entre TESAU y ONO establece en su cláusula 14.5.a) el compromiso de las partes de tratarse recíprocamente de modo no discriminatorio y objetivo, lo que supone la necesidad del mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones.

Los motivos deben rechazarse porque el artículo 28 de la Ley General de Telecomunicaciones impone a los operadores dominantes, titulares de redes públicas a que publiquen una oferta de interconexión de referencia (OIR), entre cuyas cláusulas debe contenerse la de los precios de interconexión a su red, que les vincula desde el momento de su emisión, de tal forma que basta la aceptación de esa oferta por parte de los operadores no dominantes para que se perfeccione el contrato entre ambas partes.

Por el contrario, respecto de los precios que debe pagar el operador dominante por su interconexión a la red de los no dominantes para la terminación de llamadas originadas en la red de aquéllos, la situación no es igual, ya que la LGT no impone a los operadores no dominantes realizar una OIR. Será la negociación entre ambos operadores la que lleve a determinar esos precios, como claramente se infiere del artículo 8 del RIN, en el que se regula el contenido de los acuerdos generales de interconexión (AGI), y en el caso de que ese acuerdo no se consiga, será la decisión de la CMT la que los establezca, como se deduce de la letra i) del apartado 1 de dicho artículo, de tal forma que no puede hablarse de que el operador dominantes tenga un derecho preexisten a un precio, a diferencia del no dominantes que si lo tiene en virtud del OIR. De todo lo cual se desprende que, aunque lo normal es que los precios de interconexión sean similares en ambas líneas, no necesariamente tiene que ser así.

Por lo demás la lesión del principio de eficiencia global o de la libre competencia no se producen en supuestos en que los operadores se están moviendo en situaciones no similares, y en el que el precio puede obedecer a circunstancias diversas, que influyen en los costes marginales, tales como la extensión de las redes, número de llamadas en los dos diferentes sentidos, poder significativo de mercado de los diferentes operadores, etc., que permiten la posibilidad de establecer retribuciones asimétricas.

Como ha señalado esta Sala en su sentencia de 14 de diciembre de 2007 :

"Este régimen se contiene en el Reglamento de interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, cuyos artículos 9.2 y 11 establecen el carácter vinculante de las Ofertas de Interconexión de Referencia (OIR) para los operadores dominantes, de tal forma que publicada la correspondiente OIR esta produce efectos de inmediato, con independencia de cual sea el Acuerdo General de Interconexión (AGI) celebrado con cada uno de los otros operadores, que, en cualquier caso deberá ser modificado para adaptarlo a la nueva OIR si resultare afectado por la misma. Por ello, lo único que se hizo en la resolución de 14 de junio de 2001 no fue otra cosa que dar cumplimiento a estas disposiciones, dejando abierta la posibilidad de recoger la cláusula de reciprocidad del inicial AGI de 8 de junio de 1999, en una posterior modificación del mismo, como así se hizo posteriormente. No hay por ello infracción de los artículos 1.100, 1.124 y 1.256 del Código Civil pues el acuerdo mencionado respeta los mismos al deferir a otro procedimiento la modificación de los precios de terminación en la red de COLT para asimilarlos a los del OIR 2000".

El segundo motivo de casación también debe rechazarse, porque la valoración realizada por el Tribunal de instancia de la cláusula 14.5.b) del AGI no puede ser corregida en casación, salvo en casos de que se aprecie error manifiesto, arbitrariedad o irracionalidad, lo que no ocurre en el presente caso, pues el carácter retroactivo de la modificación de las condiciones de servicios de interconexión y terminación, sólo estaba previsto para los nuevos servicios de interconexión, y no para los ya existentes, sin que tal interpretación lesione el principio de equivalencia de prestaciones, pues como ya se indicó, la posición de ambos contratantes no es similar, respecto de la interconexión.

En contra de la anterior conclusión no cabe el argumento de que la cláusula 14.1.b) del AGi imponga un reciproco trato no discriminatorio y objetivo, pues, como es reiteradamente dicho por la jurisprudencia, la igualdad no se lesiona cuando se da, como ocurre en el presente caso, un distinto tratamiento a situaciones diferentes, si esas diferencias surgen, como antes se dijo, de la Ley, que contempla una OIR para el operador dominante y un AGI para los que no lo son.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,