STS, 10 de Diciembre de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Gestevisión Telecinco, S.A. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 12 de septiembre de 2.002, por la que se pone fin al procedimiento para la adopción, en su caso, de medidas en salvaguarda de la libre competencia con relación a los contratos suscritos de fecha 1 de febrero de 2.001, entre Retevisión I y las sociedades Antena 3 Televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A. y Sogecable, S.A., para la contratación del servicio portador soporte de las señales de televisión terrestre (expte. OM 2002/6703). La parte dispositiva de dicha resolución establece lo siguiente:

Instar a las partes firmantes de los contratos de fecha 1 de febrero de 2.001 a que supriman las cláusulas 3.3.9 y duodécima de los citados contratos. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la capacidad de las partes de negociar nuevas cláusulas en las que no concurran efectos potencialmente anticompetitivos, en cuyo caso, deberán ponerlas en conocimiento de esta Comisión.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante ha presentado escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de marzo de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Gestevisión Telecinco, S.A. ha comparecido en forma en fecha 25 de abril de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 54 y 129 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del artículo 25 de la Constitución, y de la jurisprudencia, y

- 2º, por infracción del artículo 62.1.b) de la citada Ley 30/1992, del artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, del artículo 51 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando se dicte sentencia por la que se case y deje sin efecto la recurrida y resuelva conforme a derecho: anulando y dejando sin efecto el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de septiembre de 2.002, o, subsidiariamente, anulando y dejando sin efecto el citado acuerdo salvo por lo que se refiere a la segunda parte de la cláusula 3.3.9 que establece el derecho preferente de Retevisión a igualar los precios que pudieran presentar a Gestevisión Telecinco otros posibles operadores, confirmando la resolución recurrida tan sólo en este extremo, todo ello con lo demás que en derecho proceda.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de enero de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo e imponga las costas causadas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional.

Por providencia de fecha 18 de julio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Gestevisión Telecinco, S.A., impugna la Sentencia de 30 de diciembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de septiembre de 2.002. En este acuerdo, la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones instaba a Retevisión por un lado y a las sociedades Antena 3 Televisión S.A., Sogecable, S.A., y la ahora recurrente, por otro, a suprimir determinadas cláusulas de los contratos suscritos entre ellas el 1 de febrero de 2.001.

La Sentencia recurrida funda el fallo desestimatorio en los siguientes argumentos jurídicos:

"PRIMERO.- Se impugnan en este recurso la resolución de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 12 de septiembre de 2002 que dispone lo siguiente:

"Instar a las partes firmantes de los contratos de fecha 1 de febrero de 2001 a que se supriman las cláusulas 3.3.9 y duodécima de los citados contratos. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la capacidad de las partes de negociar nuevas cláusulas en las que no concursan efectos potencialmente anticompetitivos, en cuyo caso, deberán ponerlas en conocimiento de esta Comisión".

Las cláusulas referidas dicen la siguiente:

"TELECINCO tendrá derecho a solicitar a RETEVISION, la revisión del precio estipulado para la prestación del servicio portador del servicio de televisión digital terrenal en las siguientes condiciones:

En el recurso de que transcurrido el primer año de prestación remunerada del mencionado servicio referido a la señal digital, TELECINCO recibiera una oferta de tercero para la prestación de ese servicio en condiciones análogas a las contratadas con RETEVISION y por un precio anual sensiblemente inferior al recogido en el presente contrato, y así lo acreditase ante RETEVISION, esta tendría derecho preferente a igualar dicha oferta, una vez comprobado que la oferta es cierta y que se basa en precios objetivamente sostenibles. En el caso de que RETEVISION no ejerciese su derecho preferente, TELECINCO quedara liberada se su compromiso con RETEVISION respecto de la prestación del servicio portador de la señal analógica según lo previsto en el anterior apartado 3.1 para los dos últimos años de vigencia del presente contrato.

A estos efectos, se considerara que el precio es sensiblemente inferior al recogido en el presente contrato, aquel que sea inferior en un 10% al fijado en la presente cláusula y se consideraran precios objetivamente sostenibles aquellos que, siendo ajustados a mercado, permitan una rentabilidad mínima a cualquier operador que preste servicios portadores del servicio de televisión digital similares a los prestados por RETEVISION"

RETEVISION se compromete a proporcionar a TELECINCO, durante el periodo de vigencia del contrato, un trato de cliente de primera categoría, por lo que ofrecerá las condiciones mas favorables que ofrezca a cualquier otro cliente en España para servicios equivalentes. Esta cláusula tiene el carácter de condición esencial en este contrato.

La demandante fundamenta el recurso en los siguientes puntos expuestos resumidamente:

a) Falta de especificación, y por tanto de motivación, de la resolución recurrida.

b) La C.M.T. carece de competencia alguna para exigir a las partes la supresión de las clausuras.

c) Las cláusulas del contrato que, según la C.M.T. han de ser suprimidas son absolutamente compatibles con el Derecho de la competencia. Tan solo podría prohibirse la cláusula establecida en el articulo 3.3.9 impuesta por RETEVISION (derecho de tanteo o preferente)

Por su parte la codemandada RETEVISION señala que GESTEVISION TELECINCO S.A. no puede proponer la supresión de la cláusula 3.3.9 al margen de cualquier imposición con la contraparte.

El primer motivo impugnatorio referente a la falta de competencia de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir el contrato y establecer el mandato contenido en la decisión adoptada ha sido ya examinada en precedentes sentencias. Así en la sentencia de 13 de abril de 2004 (recurso 241/02 ) este Tribunal establecía lo siguiente:

"Alega la actora nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, en primer lugar, porque -manifiesta- la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tiene competencia para interpretar las normas jurídicas, facultad esta que corresponde a los órganos jurisdiccionales. Y ello con base en el articulo 117 de la Constitución Española, articulo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, articulo 2 de la LOFAGE y articulo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, que la interpretación de la Ley está reservada a los Juzgados y Tribunales. También entiende Telefónica que la Comisión carece de competencia para instruir un expediente sancionador por infracción de la normativa sobre precios y tarifas del servicio público. Pues bien, sobre ello procede destacar que la Administración actuante lo que hace es adoptar un mandato administrativo mediante una actuación concreta y determinada en uso de facultades de carácter policial o de control de una actividad privada. Esta facultad de dictar mandatos singulares (ordenes) no es exclusiva de las autoridades judiciales, sino puede ser realizada por la Administración para la tutela de los intereses públicos, cuando se encuentra habilitada para ello, como sucede en el presente caso.

Esta actuación debe efectuarse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, según lo establecido en el artículo 103 de la Constitución que no se opone en absoluto a los preceptos invocados por la actora. Se trata de un acto que supone la aplicación del Ordenamiento Jurídico al caso concreto, sirviendo con objetividad los intereses generales a cuyo fin está sometida la actuación administrativa. Este acto lleva consigo la selección de la norma y su interpretación para adoptar la decisión; sin perjuicio de su posterior control por parte de los órganos jurisdiccionales, tal como señala el artículo 8 de la Ley Orgánica, del Poder Judicial, y el párrafo 1 del artículo 3 de la Ley 30/1992, que la propia actora indica."

En consecuencia con base en los razonamientos procedentes no tiene acogida favorable el segundo de los motivos de impugnacion referente a la falta de competencia de la Comision.

Dicho esto han de examinados conjuntamente los motivos primero y tercero en que se basa el recurso.

Carece de justificación sostener que la resolución esta insuficientemente motivada por no incluir el precepto en el que se fundamenta.

Al respecto se ha de hacer hincapié que la administración "insta" a las partes contratadas a suprimir cláusulas sin perjuicio de una nueva y futura negociación.

Los razonamientos referentes a la titularidad de competencias de la C.M.T. sirven de punto de arranque para justificar el mandato establecido por la Administración.

Lo que es necesario puntualizar y ahondar por tanto se hace de centrar, en precisar la suficiencia del razonamiento utilizado por la Administración.

Si se analizan en las posiciones mantenidas por la demandante y RETEVISION ambas entidades tienden a eliminar la parte de la resolución que las perjudica aceptando la que les beneficia.

Así GESTEVISION admite abiertamente que RETEVISION I "ostenta una clarisima posición de dominio" y que "tiene un monopolio de hecho" señalando que al no disponer de una información sobre costes del servicio, que no le fue facilitada por RETEVISION, el precio que a esta abono puede ser excesivo.

Esta afirmación se corresponde con la tesis mantenida por RETEVISION como codemandada cuando señala que GESTEVISION no puede proponer la suspensión de la cláusula 3.3.9 al margen de cualquier imposición con la contraparte.

Ambas posiciones por tanto vienen a justificar y dar por valida la Resolución recurrida pues permiten concluir que las partes negociadores han alcanzado un punto de encuentro en sus posiciones respectivas, favorable al interés de ambas, que sin embargo puede perjudicar al interes del consumidor o usuario cuyo interes debe ser protegido por la Comisión eliminando cuantas cláusulas contractuales puedan serles perjudiciales.

Las partes contractuales tienen libertad de negociación, pero lo que no pueden hacer en ella es que esta libertad pueda originar un perjuicio para el usuario a través de cláusulas que dificultan o impidan la libre competencia, que así se constituye en adecuado instrumento, para conseguir la defensa del consumidor. Esto justifica la intervención ex ante con relación a las cláusulas contractuales interprivatos que, de no afectar a intereses de terceros, en este caso los usuarios del servicio, no permitiría la intervención administrativa que ahora cuestiona. Si no se hiciese así se perpetuaría una situación de monopolio de hecho contraria a la libre competencia y a la reducción de precios de ella derivada; lo que se produciría de mantener las cláusulas contractuales indicadas, restringiendo la posibilidad de que otras entidades entren en el mercado que aporta RETEVISION (que no verían posibilidad de competir en condiciones adecuadas con dicha empresa). La resolución recurrida señala al respecto que; "En efecto, el potencial de tales cláusulas contractuales como obstáculo al desarrollo del mercado de redes de TDT en libre competencia, sea o no la voluntad de los firmantes de los contratos analizados, es causa suficiente para instalar su modificación o anulación.Y ello porque no es cuestión de buenas o malas voluntades, sino de tutelar que un mercado recién liberalizado, como es el de operadores de red de TDT y prestador del servicio soporte del servicio de difusión de televisión, tienda a estructurarse en sus primeras fases de constitución de modo que no se cierren las puertas a las necesarias inversiones y entrada de operadores alternativos al establecido.

En definitiva, lo que se pretende es tutelar, en beneficio de los propios difusores, y en definitiva, de los consumidores la creación de ofertas alternativas que permitan garantizar a las partes interesadas en este procedimiento y aquellos otros difusores de cualquier ámbito geográfico, que exista una efectiva presión competitiva en el transporte de señales digitales de TDT- que puede provenir inclusive de la mano de los propios difusores, que cuentan con la posibilidad de llevar a cabo la autoprestacion de este servicio. lo que constituye una amenaza de integración hacia delante que aumenta todavía mas su poder negociador."

Esta razonamiento conduce a la desestimación del recurso, sin apreciar temeridad o mala fe justifique una condena en costas, a tenor del articulo 139 de la Ley Jurisdiccional." (fundamentos de derecho primero a tercero )

El recurso se basa en dos motivos, ambos amparados en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional. En el primer motivo, se aduce la infracción de los artículos 54 y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), así como del artículo 25 de la Constitución, por falta de motivación de los actos administrativos y por vulneración del principio de tipicidad, al no estar tipificada como infracción la conducta sancionada. El segundo motivo se basa en la alegación de infracción del artículo 62.1.b) de la citada Ley 30/1992, junto con la de los artículos 1.Dos.2.f) de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997, de 24 de abril ) y el 51 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ), por no corresponder a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la aplicación de las normas generales sobre competencia.

Sobre el primer motivo, relativo a la motivación de los actos administrativos y al principio de tipicidad.

Entiende la actora que se han infringido los artículos 54 y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), así como el artículo 25 de la Constitución, por falta de motivación de los actos administrativos y por vulneración del principio de tipicidad. Esta doble infracción se debería a que se le ha sancionado por una conducta que no está tipificada como potencialmente anticompetitiva, razón que lleva a que la Administración no haya podido aducir ningún precepto ni norma legal para justificar la decisión de instar a la sustitución de determinadas cláusulas contractuales, falta de motivación tampoco subsanada por la Sentencia recurrida.

El motivo debe ser rechazado. La sociedad actora incurre en un error conceptual al calificar la resolución administrativa impugnada en la instancia como una decisión sancionadora, error que vicia toda su argumentación. En efecto, la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de naturaleza sancionadora, por lo que efectivamente no se cita ni se funda dicha decisión en ningún precepto de la Ley de Defensa de la Competencia o de otra norma legal que tipifique la conducta en cuestión como infracción, razón que explica igualmente la ausencia de cita normativa que la recurrente denuncia como falta de motivación.

La decisión adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se enmarca, por el contrario, en las funciones que ostenta sobre salvaguarda de la competencia en el sector de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, y se configura como una medida preventiva para asegurar la competencia en dichos ámbitos. La medida se apoya, por tanto, en los apartados 1 y 2.c) y 2.f) del artículo 1.Dos de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones, preceptos cuya infracción se alega en el segundo motivo y a cuyo examen procedemos en el siguiente fundamento de derecho.

Sobre el segundo motivo, relativo a la función de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre salvaguarda de la competencia.

En el segundo motivo la sociedad recurrente aduce la infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, junto con la de los artículos 1.Dos.2.f) de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997, de 24 de abril ) y el 51 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ). Entiende la citada mercantil que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece absolutamente de competencia para instar la modificación de un contrato por razones de defensa de la competencia, y alega a favor de su posición la Sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2.006 (RC 3.661/2.003 ). En suma, la recurrente entiende que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para conocer y aplicar las normas generales de competencia, ni nacionales, ni comunitarias.

Efectivamente, en la referida Sentencia de 1 de febrero de 2.006, esta Sala examinó la evolución de la relación de las respectivas atribuciones en materia de defensa de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el órgano específico en materia de competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia, hoy Comisión Nacional de la Competencia. Y si bien en aquella ocasión fallamos que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carecía de capacidad para dictar una instrucción que suponía en realidad un desarrollo de la Ley de Defensa de la Competencia, se equivoca la recurrente cuando aplica mecánicamente dicha decisión a un supuesto manifiestamente diverso, como lo es la adopción de medidas de salvaguardia de la competencia en materia de telecomunicaciones en relación con el sector audiovisual.

Resulta procedente, para mayor claridad, reproducir lo que decíamos en aquélla ocasión en relación con las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en defensa de la competencia:

"Sexto.- Fijado así lo que es el objeto central de la Circular y con independencia de las críticas de fondo que pudieren hacerse a su contenido desde otras perspectivas (singularmente en cuanto a la imprecisión de algunos de los términos empleados), hemos de decidir si entra dentro de la habilitación normativa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones utilizar el instrumento de las "instrucciones" dirigidas a los operadores del sector de las telecomunicaciones como medio para tipificar a priori los supuestos de abuso de posición de dominio en que aquéllos pueden incurrir mediante campañas publicitarias.

La dificultad de la respuesta deriva en parte de que, quizá por la novedad que supuso la creación de los organismos reguladores sectoriales, existe una cierta superposición de competencias entre los órganos generales de defensa de la competencia y los citados organismos públicos con capacidad para actuar tan sólo en determinados mercados (en nuestro caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pero el problema se repite, con diversos matices, respecto de otros como la Comisión Nacional de la Energía o la Comisión Nacional del Mercado de Valores). La delimitación de atribuciones entre unos y otros no ha llegado a adquirir la claridad que sería deseable y, de hecho, se han producido reiteradas modificaciones legislativas en un corto período de tiempo que contribuyen a poner de relieve la inseguridad con la que los propios organismos, y los demás intervinientes en el debate jurídico en general, han de afrontar esta cuestión.

Si en un primer momento sólo el Tribunal de Defensa de la Competencia era competente en la materia, según los términos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, las posteriores normas por las que se creó y reguló la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de julio, y la ulterior Ley 12/1997, de 24 de abril ) atribuyeron a este organismo determinadas funciones que, ratificadas en términos generales por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, quedaron matizadas, por primera vez en cuando a la defensa de la libre competencia se refiere, por la cláusula o sistema de "coordinación" entre ambas instituciones que contiene la Disposición adicional séptima de dicha Ley 11/1998. En su virtud, el ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos de defensa de la competencia.

Sin embargo la citada Disposición adicional séptima de la Ley 11/1998, que modificaba la regulación del año precedente, incorporó a la vez una nueva cláusula de "sin perjuicio" (el mecanismo de coordinación consistente en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al detectar la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, ha de entenderse "sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones ") que no contribuía precisamente a clarificar el reparto de atribuciones.

Un año después de aprobarse la reforma indicada de 1998, de nuevo el Legislador, ahora mediante la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa de las Competencia, volvió a modificar las funciones que a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones asignaba el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, suprimiendo de él la mención a la finalidad (precisamente la defensa de la libre competencia) de la funciones atribuidas en el precepto. Supresión que no impidió, sin embargo, el mantenimiento simultáneo de la función general de salvaguarda de la competencia efectiva en el mercado de la telecomunicaciones que a la citada Comisión atribuyó su ley de creación (Ley 12/1997, artículo 1.Dos.1 ), función ulteriormente convertida en "fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales" por el artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones." (fundamento de derecho sexto)

De ese repaso y a tenor de la regulación vigente en el momento en que se produce el presente supuesto, resulta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en ese momento tenía las siguientes competencias, en lo que aquí importa:

"1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector.

2. Para el cumplimiento de este objeto, la Comisión ejercerá las siguientes funciones:

[...]

c) Velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias y asignando la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas.

[...]

f) Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes y suministros de red en condiciones de red abierta; a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios, y en general a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. A estos efectos, la comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado." (artículo 1.Dos.1 y 1.Dos.2 c) y f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones )

Pues bien, no cabe duda que la medida impugnada, de instar la supresión de determinadas cláusulas que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones entiende de manera motivada y razonable que pueden constituir un obstáculo a la competencia entran dentro de las facultades que el citado precepto le atribuye. Se trata manifiestamente de medidas preventivas de salvaguarda de la competencia que afectan a las finalidades contenidas en el apartado dos.2.f) del artículo en cuestión, y no se trata en absoluto de facultades que desborden su ámbito competencial como las contempladas en la Sentencia mentada supra, que consistían en una interpretación excesiva de su potestad reglamentaria.

Finalmente, y aunque en este motivo la parte se limita a poner en cuestión la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para adoptar la resolución de la que trae causa el asunto, conviene rechazar, siquiera sea sumariante las consideraciones sobre los efectos anticompetitivos de las cláusulas en discusión que se contienen en el apartado C) del primer motivo -el cual por su parte, como ya vimos, se dirige contra la inexistencia de norma que tipifique como infracción la conducta litigiosa-. En estas consideraciones la parte actora defiende que las cláusulas litigiosas -reproducidas en la Sentencia de instancia, que se recoge en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia- no resultaban contrarias al derecho de la competencia. Aunque tales consideraciones quedan desconectadas del núcleo argumental de ambos motivos que ya ha sido expuesto, conviene añadir que no desvirtúan la existencia del riesgo anticompetitivo que llevó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a adoptar la resolución impugnada. En efecto, a este respecto esta Sala considera acertadas y comparte las razones expuestas en la citada resolución, asumidas por la Sentencia de instancia, en el sentido de que mediante las cláusulas cuya supresión se insta quedaba severamente restringida la posibilidad de que operadores alternativos pudieran competir con Retevisión ofreciendo a los sociedades contratantes del servicio portador de la señal televisiva condiciones más competitivas, a cambio de asegurales a dichas sociedades una posición de clientes preferentes. Las cláusulas en cuestión tenían como objeto manifiesto blindar el pacto entre la operadora dominante Retevisión como portadora de señales de televisión terrestre y las sociedades de televisión contratantes frente a otros posibles operadores competidores con la citada Retevisión, con evidente riesgo de efectos anticompetitivos.

Conclusiones y costas.

El rechazo de los motivos en que se apoya el recurso de casación conlleva su preceptiva desetimación. Se imponen las costas a la parte recurrente en aplicación de los dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,