AAP Madrid 7/2004, 12 de Febrero de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2004 |
| Número de resolución | 7/2004 |
Rollo 34/03 PO
Sumario 5/03
Jdo. de Instrucción nº 16 de Madrid
SENTENCIA Nº 7/04
AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. RAMIRO VENTURA FACI
DÑA. ROSA BROBIA VARONA
En Madrid a 12 de febrero de 2004
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Sumario 5/03 del Juzgado de Instrucción 16 de Madrid por delito contra la salud pública del los art. s 368, 369.3 y 374 del CP. contra el acusado, Vicente, nacido el 24 de marzo de 1980 en Campinas, Sao Pablo, Brasil, hijo de Mizael y Valdete, sin antecedentes penales, defendidos por la letrada Lourdes Gómez Benito. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el parecer unánime de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.2 y 374 del CP. considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 10 años y multa de 161.074,07 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia intervenida y dinero intervenidos.
La defensa de Vicente en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, aunque mostrando su conformidad con los hechos y considerando que no son constitutivos de un delito contra salud pública del artículo 368 del Código Penal puesto que no existe el elemento subjetivo, y que en todo caso se da la concurrencia de la circunstancia eximente de estado necesidad completa del artículo 20.5ª del Código Penal o bien, la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 del CP. Solicitó así mismo la aplicación del art. 14 del CP, por entender que concurre error invencible, y subsidiariamente que se considerase como vencible.
En último lugar se concedió la palabra al acusado.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 14.30 horas del día 28 de abril de 2003, el acusado Vicente, mayor de edad con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Sao Paulo en el vuelo de la Compañía Varing, cuando su equipaje fue sometido a un control aduanero, encontrándose en su interior de su maleta la existencia de unos doble fondos que contenían tres planchas con una sustancia blanquecina, que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 4.591 gramos y una riqueza de 75,5%. dicha sustancia causa grave daño a la salud. Al acusado también se le intervinieron 1.000 euros producto del referido transporte. La venta de la sustancia incautada hubiera reportado unos beneficios de 161.074,07 euros.
El acusado lleva preso por estos hechos desde el día 28 de abril de 2003.
Calificación jurídica de los hechos declarados probados:
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- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
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- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:
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Consta la intervención de la Policía en el Aeropuerto de Barajas procediendo la detención del acusado bajo la sospecha de que portaba en el interior de su equipaje sustancia estupefaciente.
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Consta asimismo la ocupación de diversas cantidades de sustancia estupefaciente, según obra en los documentos que refiere a la aprehensión, en los folios 1 y 2, que se encontraba en un doble fondo de su maleta.
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Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión del acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia activa (folio 40).
Siendo su peso neto el de 4.591 gr de cocaína
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
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- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incurras en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.
Autoría:
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- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Vicente por su participación material y directa en los mismos:
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La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas alega que el acusado no ha negado los hechos pero que éste no conocía el contenido de la maleta, puesto que le dijeron que iba a transportar unos documentos, y que estaba amenazado, el y su familia sino realizaba el transporte.
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El acusado en el acto del juicio oral manifestó que conoció el contenido de la maleta al llegar al aeropuerto de Barajas cuando abrieron su equipaje, pero que ya "en el Aeropuerto de Sao Paulo sospechó que no eran documentos lo que transportaba". "Que se intentó negar pero lo amenazaron con hacer daño a su mujer y a su familia si se negaba". "Que sospechó que era droga o armas pero que no sabía"
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Consta en los folios 2 y 40 que a Vicente le ocuparon un total de 4.591 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 75,5%. por lo que los hechos son encuadrables en el art. 369.3 "que fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior."
Se invoca por la defensa la eximente completa de estado de necesidad.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:
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Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,
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Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,
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Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.
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Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.
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Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:
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- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.
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- El mal que...
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