STS, 3 de Julio de 2007

En el recurso contencioso-administrativo número 583/99 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (Sevilla), con fecha 16 de junio de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución mencionada en el primer fundamento de la presente, la cual declaramos no ajustada al ordenamiento jurídico. No se aprecian méritos para un pronunciamiento condenatorio sobre costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del AYUNTANIENTO DE CHICLANA DE LA FRONTERA, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de los artículos 1, 2 y 25.2.d) de la Ley de Bases de Régimen Local .

Por infracción de los artículos 5 y 6 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre de Hidrocarburos .

Por infracción de los artículos 33.2 de la Constitución y 2.1 y 12 a 19 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones.

Por infracción del artículo 38 de la Constitución.

Por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Por infracción del artículo 14 de la Constitución.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la recurrida y, en consecuencia, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte contraria, ya que el Acuerdo impugnado se ajusta plenamente a Derecho.

La representación procesal de la mercantil SALINILLA, S.L. se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que desestime el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Mediante Providencia de fecha 27 de marzo de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales. QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, con excepción de la relativa al plazo para dictar sentencia, no cumplido por razón de la enfermedad del Magistrado Ponente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

En la sentencia recurrida estima la Sala de instancia el recurso contencioso- administrativo y anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, de fecha 26 de marzo de 1999, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias Municipales número 5, "Instalación de Estaciones de Servicio en el Término Municipal". Modificación que, según el texto literal que leemos en el expediente administrativo y en lo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz correspondiente al día 19 de mayo de aquel año, añade:

al artículo 188 el párrafo tercero que queda del tenor literal siguiente:

"Dentro del uso general terciario-comercial se incluyen las estaciones de servicio:

1. A los efectos de estas normas y sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento para el suministro y venta de carburantes y combustibles líquidos, se entenderá por estación de servicio toda instalación construida al amparo de la oportuna concesión que contenga aparatos para el suministro de carburantes, gasoil y lubricantes al por menor.

2. Para la regulación detallada de las condiciones de establecimiento y localización de este tipo de actividad, se elaborará un Plan Especial de Estaciones de Servicio, cuyo ámbito se extenderá al suelo urbano y apto para urbanizar.

3. Hasta tanto se apruebe el mencionado Plan Especial, únicamente podrán autorizarse con carácter provisional en instalaciones exclusivas, mediante concesión administrativa en espacios públicos anexos al sistema viario por límite temporal máximo de quince años y con cláusula expresa de rescate."

En dicha sentencia relata aquella Sala: (1) que el 20 de marzo de 1997 el representante legal de la actora solicitó al Ayuntamiento información urbanística para la viabilidad de la instalación de una estación de servicio en una parcela propiedad de la sociedad; (2) que tal solicitud se contestó el 28 de mayo comunicando que con fecha 26 de marzo de 1997 el Ayuntamiento había acordado suspender cautelarmente, al amparo del artículo 102 TRLS de 1992, el otorgamiento de licencias de edificación en todo el término municipal para el uso de instalación de almacenamiento de carburantes y estaciones de servicio; (3) que con fecha 10 de julio de 1998 se aprobó inicialmente aquella Modificación de las Normas Subsidiarias; y (4) que por tal razón y al amparo de lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, el 18 de agosto de ese año la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento suspendió el procedimiento de otorgamiento de licencia correspondiente al expediente 573/98, instado por la actora para construcción de estación de servicio.

A continuación añade aquella Sala que, por lo anterior, consta que se produjeron dos suspensiones de otorgamiento de licencias, una primera a raíz del acuerdo de 26 de marzo de 1997 y otra a raíz de la aprobación inicial, en 10 de julio de 1998, de la Modificación de las NNSS, con lo cual el Ayuntamiento agotó el plazo máximo de suspensión de licencias contemplado en la normativa urbanística (artículo 102 TRLS de 1992, aplicable en virtud de la Ley autonómica 1/1997 ).

Y ya por fin expone el razonamiento jurídico en que basa su decisión, diciendo que: si tras ello se aprueba con carácter definitivo una norma con el contenido de la que anteriormente se ha trascrito, habrá que convenir con la parte actora en que, de facto, se produce una suspensión indefinida del otorgamiento de licencias y se constituye una especie de monopolio municipal en la materia. En efecto, es de observar que en el anuncio del Plan Especial de Estaciones de Servicio no se concreta plazo alguno para su aprobación, y que hasta tanto esa aprobación no se produzca las autorizaciones para la instalación de estaciones de servicio se ven sometidas a condiciones tales como concesión administrativa, ubicación en espacios públicos anexos al sistema viario, límite temporal máximo de quince años, cláusula expresa de rescate. Como dice la actora, con ello "en realidad se están suspendiendo por tiempo indeterminado las licencias a particulares y en terrenos de propiedad privada", añadiendo que la propia dicción del artículo 121.4 del Reglamento de Planeamiento apunta en la misma línea, por cuanto al establecer que aprobado definitivamente un Plan, si sus determinaciones son contrarias a la licencia solicitada y suspendida, se procede al pago de la indemnización al solicitante, de donde es lógico concluir que al tiempo de levantarse la suspensión de las licencias por la aprobación definitiva del Plan, la norma habrá de permitir otorgar o denegar la licencia ordinaria, mas no suspenderla de hecho, de manera indefinida, para particulares en terrenos de propiedad privada.

Contra dicha sentencia se formulan hasta seis motivos de casación, todos ellos con amparo en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción :

El primero, denuncia la infracción de los artículos 1, 2 y 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local . En él y en suma, se argumenta que la interpretación realizada por la Sentencia impugnada constituye un caso claro de recorte de la competencia municipal de planeamiento urbanístico. Según la Sentencia recurrida, la Modificación aprobada supone una suspensión indefinida del otorgamiento de las licencias y constituye una especie de monopolio municipal en la materia. La mera lectura del precepto en cuestión -se añade- muestra que la autorización se puede obtener, aunque, obviamente, sometida a ciertos condicionamientos proporcionados a los fines que los justifican. Por tanto, la Modificación se limita a establecer una serie de requisitos perfectamente reglados que vinculan a los particulares y al propio Ayuntamiento. Lo que impone la Modificación de las Normas Subsidiarias, pues, no es una suspensión indefinida, sino simplemente un condicionamiento perfectamente lícito al cumplimiento de determinados requisitos para el establecimiento de una estación de servicio. En este sentido -se concluye-, es muy importante destacar que aquel Plan Especial previsto en la letra b) de aquel artículo 188 puede ser tramitado a iniciativa de los propios interesados; que la remisión al Plan se refiere exclusivamente al establecimiento de estaciones de servicio en suelo urbano y apto para urbanizar y no, por tanto, en suelo no urbanizable, para el que no hay tal remisión, rigiéndose por las normas generales; y, en fin, que en aquellos suelos tampoco hay una suspensión indefinida de licencias, pues el precepto permite autorizar estaciones de servicio mediante una serie de condicionamientos: concesión administrativa, espacios públicos anexos al sistema viario, límite temporal máximo de quince años y cláusula expresa de rescate.

El segundo, denuncia la infracción de los artículos 5 y 6 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos . El argumento es, en suma, que el Ayuntamiento ha ejercido sus potestades de planeamiento dentro de los límites legalmente establecidos, sin haberse excedido de los mismos, pues el legislador, en esos preceptos, se ha remitido a la potestad de planeamiento para el establecimiento de las estaciones de servicio. Y lo ha hecho con la mayor amplitud, teniendo en cuenta que la citada Ley pone fin al régimen de distancias mínimas entre estaciones de servicio, lo cual impone tener en cuenta otros intereses igualmente dignos de protección, en nuestro caso los urbanísticos y medioambientales. Y esto es lo que ocurre con la Modificación de las normas Subsidiarias. Hay que resaltar que la supresión de las distancias mínimas exige un mínimo de planificación, especialmente en suelo urbano y apto para urbanizar, que es a los que se refiere el Plan Especial futuro, ya que hay intereses dignos de protección, para lo cual es necesaria la planificación y la imposición de determinados condicionamientos.

El tercero, denuncia la infracción de los artículos 33.2 de la Constitución y 2.1 y 12 a 19 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, pues, de conformidad con lo dispuesto en ellos, los derechos y deberes de los propietarios de suelo urbano y urbanizable deben ejercerse de acuerdo con lo establecido en la legislación urbanística y en el planeamiento dictado en su desarrollo. Y en este sentido, el Ayuntamiento, al aprobar las Normas Subsidiarias, ha actuado de acuerdo con tal habilitación legislativa, sin excederse de la misma.

El cuarto, denuncia la infracción del artículo 38 de la Constitución, pues basta la mera lectura de la Modificación para comprobar que no es cierto que se haya constituido una especie de monopolio municipal en la materia, habiendo dado la Sala de instancia una extensión desmedida al derecho a la libertad de empresa en perjuicio de las exigencias de la planificación. El Ayuntamiento claramente no ha pretendido ningún monopolio municipal, sino planificar ordenadamente el establecimiento de las estaciones de servicio en suelo urbano y apto para urbanizar, imponiendo ciertos condicionamientos que son proporcionados a los fines perseguidos. Insistimos en que el interesado tiene la posibilidad de presentar un Plan Especial de iniciativa particular; y asimismo que si cumple los requisitos establecidos en el punto c) de la Modificación, puede obtener la autorización para el establecimiento de la estación de servicio. Por tanto, no hay monopolio de ningún tipo, y sí correcto ejercicio de las competencias planificadoras.

El quinto, denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, pues la Sala de instancia, al dictar la sentencia recurrida, ha desbordado el campo en el que podía ejercer su arbitrio y ha incurrido en arbitrariedad, al considerar ilegal una Modificación de las Normas Subsidiarias que no sólo no se opone a la legislación urbanística, sino que además constituye un correctísimo desarrollo de la misma, al tener en cuenta intereses dignos de protección. Y

El sexto, denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución, pues una sentencia anterior de la misma Sala, dictada el 20 de septiembre de 2001 en el recurso contencioso-administrativo número 2/1999, interpuesto por otra mercantil, declaró ajustada a Derecho aquella Modificación; siendo así que en ambos recursos, el que acaba de citarse y el ahora en grado de casación, se exponían argumentos semejantes. El derecho a la igualdad -se argumenta en el motivo- impone que la solución del caso que nos ocupa sea la misma que la de la Sentencia de 20 de septiembre de 2001, puesto que lo contrario supondría una solución y unos razonamientos absolutamente contradictorios sin un fundamento razonable.

Por razones de método, dejaremos para el final el estudio de ese último motivo de casación, dado que no atañe propiamente al fondo de la cuestión jurídica suscitada en el proceso, y analizaremos conjuntamente los otros cinco, dado que todos estos se conectan e interrelacionan entre sí en la búsqueda de la norma o normas que puedan amparar una decisión de planeamiento como aquella que se aprobó en la Modificación impugnada.

Tal norma no existe y es acertada la decisión que adoptó la Sala de instancia en la sentencia aquí recurrida. Obvio es que el Municipio tiene atribuida competencia en materia de ordenación urbanística. Claro es que en los instrumentos resultantes del ejercicio de esa competencia puede y debe decidir sobre cuál haya de ser el emplazamiento adecuado para las instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor. Claro es, asimismo, que los principios y normas que configuran el ordenamiento jurídico en su conjunto, y específicamente el urbanístico, le permiten, le obligan, a tener en cuenta intereses dignos de protección cuando decide sobre ello. Y claro es, en fin, que el derecho a la libertad de empresa no es ilimitado, constituyendo uno de sus límites las exigencias de la planificación. Pero nada de eso vemos negado u olvidado en el razonamiento de la Sala de instancia. Lo que ésta analiza es si aquella decisión del planificador se ajusta, como siempre es obligado, a lo que disponen las normas jurídicas concernidas y a lo que resulte del principio de racionalidad.

Si la Ley 34/1998 reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades a que se refiere su Título III, dentro del cual regula la de distribución al por menor de productos petrolíferos, que comprende, entre otras, la de suministro de combustibles y carburantes a vehículos en instalaciones habilitadas al efecto; y si además proclama que estas de distribución al por menor podrán ser ejercidas libremente por cualquier persona física o jurídica (artículos 2.2 y 43 ), la primera consecuencia obligada es que la Administración, sometida plenamente, como está, a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución), no podrá aprobar, ni tan siquiera con el designio de ordenación provisional o meramente temporal, ni tan siquiera para una o unas clases determinadas de suelo, una que, lejos de erradicar por razones urbanísticas aquella actividad de suministro de esta o estas clases de suelo, establece, constituye en ellas, una especie de monopolio municipal sobre la titularidad de la actividad, que como tal contradice frontalmente el tenor y el sentido de aquellas normas liberalizadoras. Los artículos 5 y 6 de aquella Ley, que la parte recurrente denuncia como infringidos, no conducen a una solución distinta, pues lo que prescriben no es, en lo que aquí importa, más que el deber de tener en cuenta en los instrumentos que citan, entre ellos los de ordenación urbanística, la planificación que en materia de hidrocarburos ha de realizar el Gobierno, para, en vista de ella, precisar las posibles instalaciones, calificar adecuadamente los terrenos y establecer las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes.

Cierto es que en un momento dado puede la Administración detectar que la ordenación urbanística que rige en su Municipio el emplazamiento de determinadas actividades no satisface el interés general. Pero el instrumento que el ordenamiento jurídico pone en sus manos para evitar que esa ordenación siga desplegando sus efectos es, era en el supuesto que enjuiciamos (artículo único de la Ley Andaluza 1/1997, al incorporar como derecho propio el previsto en el artículo 102 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ), el de la suspensión del otorgamiento de licencias, posible desde el momento mismo en que se toma la decisión de estudiar la reforma de aquélla, pero sujeta a los límites temporales que resultan de los plazos ahí establecidos. En estos, no sólo hay una previsión general de suspensión por un plazo, dos años, que por su amplitud debe permitir la aprobación de la ordenación nueva que se repute más acomodada al interés general; hay, además, una previsión según la cual, extinguidos los efectos de la suspensión, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cinco años, por idéntica finalidad. Previsión, esta última, que en buena lógica resulta defraudada si después de transcurrir los plazos en que aquella suspensión es posible, lo que surge es una ordenación que, para seguir estudiando cual deba ser la definitiva, vuelve en realidad, por mor de aquel ilegal monopolio, a suspender el otorgamiento de licencias a particulares.

Las dos contravenciones del ordenamiento jurídico a las que acabamos de hacer referencia en los dos párrafos anteriores son de ver en las normas de aquel artículo 188 que surgen con la Modificación impugnada. En primer término, esas normas constituyen, establecen, tal y como afirma la Sala de instancia, una especie de monopolio municipal en la materia, pues durante el tiempo en que estén en vigor y en virtud de la técnica de la concesión que implantan, vienen a atribuir en exclusiva a la Administración Municipal algo similar a la titularidad misma de la actividad a desarrollar en las estaciones de servicio, desprendiéndose sólo, o trasladando sólo a los particulares el ejercicio de ella. No a otra cosa conduce un régimen en el que tales estaciones, según es de ver en el informe obrante al folio 51 del expediente administrativo, sólo podrán ser emplazadas en terrenos de titularidad pública anexos al sistema viario y en el que el ejerciente de la actividad ha de obtener su previa concesión por tiempo limitado y con cláusula expresa de rescate. La Administración podrá, así, elegir ella al concesionario; fijar y delimitar el contenido de las facultades que por la concesión le transmite; y, en fin, recuperar éstas con arreglo a lo establecido en dicha concesión. Y en segundo lugar, el régimen propio de las licencias urbanísticas, sustentado en la idea de una actuación privada inicialmente libre sobre la que la Administración sólo ejerce, de modo reglado, una actividad de control, es sustituido por otro distinto, cual es el de esa concesión administrativa; de suerte que la solicitud y el otorgamiento de aquéllas, si su objeto es levantar una edificación para su uso como estación de servicio, siguen en suspenso hasta la aprobación de aquel Plan Especial, pese al agotamiento de los plazos en que tal suspensión era posible con amparo en la concreta finalidad de estudiar la reforma de la ordenación anterior.

Procede, pues, desestimar los cinco primeros motivos de casación.

Distinta es la suerte que ha de correr el sexto y último. Aunque la parte recurrente en casación no acompaña con su escrito de interposición un testimonio de la sentencia de 20 de septiembre de 2001 y sí sólo una mera fotocopia, hemos de entender a los solos efectos de este recurso que ésta refleja la realidad de dicha sentencia y de su contenido, pues ello no se niega por la parte recurrida. Partiendo de ahí y siendo cierto que dicha sentencia declara la conformidad a Derecho de la Modificación aprobada el 26 de marzo de 1999 tras rechazar motivos de impugnación nada alejados de los esgrimidos en el recurso contenciosoadministrativo ahora en grado de casación, era obligado que la sentencia aquí recurrida permitiera apreciar, bien por su cita, bien de otro modo, que en la decisión distinta que adopta no dejaba de tomar en consideración los razonamientos de la anterior, de los que, consecuentemente, se apartaba. El principio de igualdad en la aplicación de la ley así lo demanda, pues aunque permite que el órgano judicial adopte decisiones distintas a las antes adoptadas, exige que ello se haga justificando el cambio de criterio.

Pero dicho lo anterior y estimado así ese motivo de casación, es lo cierto, sin embargo, que el pronunciamiento que debemos alcanzar no es otro que el adoptado en la sentencia aquí recurrida, pues la actora del recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación tiene derecho a que su pretensión se resuelva mediante la aplicación del ordenamiento jurídico; y éste conduce, por lo ya razonado, a ese mismo pronunciamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Estimando el sexto de los motivos de casación formulados, declaramos haber lugar al recurso de casación que la representación procesal del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera interpuso contra la sentencia dictada, con fecha 16 de junio de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso contenciosoadministrativo número 583 de 1999. Sentencia que casamos, dejándola sin efecto.

Desestimando, por el contrario, los cinco primeros motivos de casación, y estimando el recurso contencioso-administrativo que la mercantil "Salinilla, S.L." interpuso contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, de fecha 26 de marzo de 1999, por el que se aprobó definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias Municipales número 5, "Instalación de Estaciones de Servicio en el Término Municipal", declaramos la nulidad de dicho acuerdo y de la Modificación de las Normas Subsidiarias que en él se aprobaba. Y

No hacemos imposición de las costas causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico. Mariano de Oro- Pulido López.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Peces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.-Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado.