STS, 20 de Noviembre de 2008

La Sentencia ahora impugnada expone como hechos a tener en cuenta los siguientes:

"1.- Con fecha 22 de enero de 1997, la Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Tributaria en Madrid instruyó a la obligada tributaria Acta suscrita de disconformidad, modelo A02 núm NUM000, por el concepto y ejercicio reseñados, en la que, en síntesis, se hace constar: 1º) El sujeto pasivo había presentado declaración liquidación por el Impuesto en el periodo comprobado, en régimen de tributación individual. 2º) Procede aumentar la Base Imponible declarada en 59.597.632 ptas. (358.188,98 euros), por incrementos de patrimonio, procedentes de la venta, efectuada el 16 de octubre de 1991, de determinadas acciones de las sociedades GIL Y CARVAJAL, S.A. (GCSA) y REASEGUROS GIL Y CARVAJAL, S.A. (RGCSA), sin cotización oficial en Bolsa. 3º) Los hechos consignados, a juicio de la Inspección, constituyen infracción tributaria grave, a la que resulta de aplicación sanción pecuniaria del 60%. 4º) Se estima procedente la regularización de la situación tributaria de la interesada mediante la siguiente liquidación: Deuda tributaria de 61.499.725 ptas. (369.620,79 euros), comprensiva de 28.821.600 ptas. (173.221,3 euros) en concepto de cuota, 15.385.165 ptas. (92.466,7 euros) por intereses de demora y 17.292.960 ptas. (103.932,78 euros) como sanción.

2. - En el preceptivo Informe ampliatorio del Acta se detalla, en principio, la modificación operada por el Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo, en el tratamiento fiscal de la transmisión de derechos de suscripción preferente, procedentes de valores representativos del capital de sociedades que no coticen en Bolsa, en cuya virtud el importe obtenido de la venta pasa de tener la consideración de menor coste de adquisición del correspondiente valor a ser calificado como incremento de patrimonio. Seguidamente, el Inspector actuario señala que la actuación inspectora ha versado sobre la comprobación tributaria de las operaciones llevadas a cabo por el sujeto pasivo que, de forma resumida, son las siguientes: 1º) La sociedad legal de gananciales, de la que forman parte la hoy recurrente y su marido D. Imanol, era titular de diversas acciones de GCSA y RGCSA. Estas entidades ampliaron su capital en 30 de noviembre de 1988, haciéndose constar que no se exigía desembolso alguno en la fecha de la ampliación, así como el número de acciones nuevas que corresponden a cada una de las antiguas. 2º) El 12 de diciembre de 1988, la entidad ESPAÑOLA DE INVERSIONES, S.A. (EISA) adquiere los derechos de suscripción derivados de las referidas ampliaciones, por un importe de 3.500.000.000 pesetas (21.035.423,65 euros), y, simultáneamente, los accionistas de GCSA y RGCSA constituyen un depósito de 3.515.000.000 ptas (21.125.575,47 euros) en EISA. La Inspección ha examinado la cuenta corriente de EISA en el Banco Central y los partes de caja de este mismo Banco, el cual da salida a talones bancarios por 3.500.000.000 ptas. (21.035.423,65 euros) y entrada de "efectivo metálico" por igual importe. Esta entrada de efectivo no resulta de las comprobaciones efectuadas por los actuarios. 3º) En cuanto al desembolso de la ampliación de capital, los accionistas de GCSA y RGCSA entregan, el 10 de marzo de 1989, a EISA 175.000.000 pesetas (1.051.771,18 euros) y, en esta misma fecha, GCSA presta a sus accionistas y a los de RGCSA el mismo importe. Además, el día 27 siguiente, se entregan 150.000.000 pesetas (901.518,16 euros) a GCSA y 25.000.000 pesetas (150.253,03 euros) a RGCSA. En la liquidación de 5 de abril de 1989, se detraen de los derechos de los accionistas estos 175.000.000 ptas. (1.051.771,18 euros). 4º) El 30 de marzo de 1989, EISA transmite a la compañía norteamericana JOHNSONS & HIGGINS, por el precio de 1.811.250.000 ptas. (10.885.831,74 euros), 75.000 acciones de GCSA y 125.000 acciones de RGCSA. En esta misma fecha, EISA recibe 22.250.000 ptas. (133.725,19 euros) de GCSA y 3.750.000 ptas. (22.537,95 euros) de RGCSA -en total, 26.250.000 ptas. (157.765,68 euros)-. 5º) Con fecha 16 de octubre de 1991, EISA transmite 300.000 acciones de GCSA y 500.000 acciones de RGCSA a la compañía holandesa JOHNSONS & HIGGINS, B.V. por importe de 1.837.500.000 ptas. (11.043.597,42 euros). 6º) De todos estos hechos la Inspección extrae las siguientes conclusiones: a) La ampliación de capital fue suscrita y desembolsada realmente por los accionistas primitivos de GCSA y RGCSA. b) Con fecha 30 de marzo de 1989, el contribuyente vende el 50% de los títulos de GCSA y, el 16 de octubre de 1991, vende el otro 50%. c) EISA se limita a actuar como soporte de los negocios jurídicos y contable de los hechos expuestos. 7º) Respecto al tratamiento fiscal de la enajenación de títulos sin cotización en Bolsa, y por lo que se refiere al ejercicio de 1991, la Inspección parte de considerar perfeccionado el contrato de venta, el 16 de octubre de 1991, valorando en estas fechas la alteración patrimonial según lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 44/1978, de 8 de septiembre, en la redacción de la Ley 48/1985, de 27 de diciembre. A continuación se detallan las posturas doctrinales y jurisprudenciales relativas al negocio indirecto o simulado, que comparte la Inspección, aplicando la normativa correspondiente al verdadero negocio jurídico aflorado: la transmisión de las acciones.

3. - Habiendo sido puesto de manifiesto el expediente, los interesados, es decir, la hoy recurrente y su esposo, respecto del que se instruyó el Acta A02 nº NUM001 por el mismo concepto y ejercicio, presentaron el pertinente escrito de alegaciones, manifestando, en resumen: 1º) No ha existido en las operaciones de referencia simulación alguna ni finalidad de elusión del Impuesto, que amparen la aplicación del ya derogado artículo 25,3 de la Ley General Tributaria. 2º ) La Oficina Nacional de Inspección ha llevado a cabo las actuaciones de comprobación de los hechos que se imputan a los interesados, por lo que el actuario en el presente procedimiento se ha limitado, siguiendo el principio jerárquico, a dar por válidas aquellas actuaciones, sin haber informado a los reclamantes, ni siquiera solicitando documentación o aclaración sobre los hechos, por lo que se les ha colocado en una situación de indefensión, que origina la nulidad de las actuaciones inspectoras. 3º) Inexistencia de simulación e improcedencia de aplicar el procedimiento correspondiente a un negocio jurídico indirecto, siendo así que el aplicable era el correspondiente al fraude de ley. 4º ) Las operaciones se realizan antes de elaborarse y dictarse el Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo, norma que se pretende conculcada por la Inspección, que modifica el tratamiento fiscal de la venta de los derechos de suscripción de las ampliaciones de capital de las sociedades que no coticen en Bolsa. 5º) Improcedencia de las sanciones impuestas.

4. - Finalmente, por Resoluciones de la Oficina Técnica de Inspección, de 9 de abril de 1997, se practicaron liquidaciones confirmatorias de las propuestas contenidas en las Actas. La notificación se efectuó el siguiente día 17, según queda fehacientemente acreditado en el expediente.

5. - Disconformes con las precedentes liquidaciones, con fecha 7 de mayo de 1997, los interesados presentaron contra las mismas, ante el Tribunal Regional de Madrid, escrito de interposición de reclamación económico administrativa, tramitada bajo el núm. de Registro NUM002. En el preceptivo trámite de audiencia los reclamantes dieron por reproducidas las manifestaciones formuladas en vía de gestión, concretándolas, a modo de resumen, en las siguientes alegaciones: 1º) Nulidad de la liquidación impugnada, por incompetencia del órgano que la dictó, ya que la competencia corresponde a la Oficina Nacional de Inspección. 2º) Nulidad de procedimiento inspector, por haber producido indefensión. 3º) Modificación de los hechos y fundamentos de derecho del Acta, efectuada por la liquidación. 4º) Prescripción de la deuda tributaria correspondiente al ejercicio de referencia, ya que el hecho imponible se produjo el 12 de diciembre de 1988, fecha en que los contribuyentes realizaron los negocios jurídicos y, en su caso, el devengo del Impuesto hubiera tenido lugar el 31 de diciembre de 1988, por lo que, de acuerdo con el art. 64, a), de la Ley General Tributaria, habría prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. 5º) La venta de los derechos de suscripción no constituye hecho imponible. 6º) Falta de fundamentación jurídica del Acta y de la liquidación, por no ser aplicable la teoría del negocio indirecto. 7º) Improcedencia de la imposición de sanciones.

6. - Con fecha 8 de mayo de 1997, los reclamantes presentaron escrito ante la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia Tributaria de Madrid, solicitando la suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados, acompañando los correspondientes avales bancarios por los importes de las cuotas e intereses de demora consignados en las liquidaciones, más los intereses que pudieran ocasionarse por la suspensión y un 5% del importe de las deudas referidas, pero sin aportación de garantías para cubrir el importe de sanciones impuestas, al amparo del art. 76 del vigente Reglamento Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas.

7. - Por Acuerdo del Tribunal Regional, de 24 de julio de 1997, fue declarada la inadmisibilidad de la solicitud de suspensión sin garantías de los actos liquidatorios impugnados, cuya notificación se practicó, según los recurrentes, el día 5 de febrero de 1998.

8. - En 31 de julio de 1997, la Dependencia de Recaudación giró liquidación del recargo de apremio por el 20% del importe de la deuda pendiente y dictó Providencias de apremio para que se procediese ejecutivamente contra el patrimonio o garantías de los deudores. Contra las citadas Providencias interpusieron los reclamantes, el 17 de septiembre siguiente, recurso de reposición, que fue desestimado por Resoluciones de 14 de noviembre de 1997. Dichas Resoluciones fueron notificadas el 25 de marzo de 1998, según consta acreditado en el expediente administrativo.

9. - Los interesados promovieron, con fecha 17 de diciembre de 1997 y 26 de enero de 1998, ante el Tribunal Regional de Madrid, sendas reclamaciones económico administrativas, tramitadas con los números NUM003 y NUM004, contra las precedentes liquidaciones de recargo de apremio y Providencias de apremio, terminando por solicitar la paralización del procedimiento de apremio contra las liquidaciones derivadas de las sanciones, y solicitando, asimismo, su acumulación en un único procedimiento, a lo que se accedió por el Tribunal Regional mediante Providencia de 16 de febrero de 1998.

10. - Por Acuerdos del Tribunal Regional, de 30 de marzo de 1998, recaídos en las reclamaciones núm NUM003 y NUM004, se estimaron las solicitudes de suspensión sin garantías de las Providencias de apremio, derivadas de las liquidaciones sancionadoras.

11. - El Tribunal Regional de Madrid, en sesión de 26 de junio de 2000, adoptó el Acuerdo, en primera instancia, de desestimar las reclamaciones interpuestas, confirmando los actos administrativos impugnados. El Acuerdo fue notificado a los interesados el siguiente día 27 de septiembre, según consta acreditado en las actuaciones mediante acuse de recibo por correo certificado.

12. - Contra el citado Acuerdo se promovió por los reclamantes ante el Tribunal Central, con fecha 11 de octubre de 2000, recurso de alzada, dando por reproducidos los motivos formulados en primera instancia, y solicitando la práctica de la prueba consistente en incorporar al presente expediente, por afectar a la resolución del mismo, el expediente administrativo de la liquidación practicada por la Oficina Nacional de inspección a Don Augusto correspondiente al Impuesto, ejercicio 1991, recurrida ante el Tribunal Central en reclamación económico administrativa núm RG NUM005, y, específicamente, el Acta de Inspección, Diligencia anexa e Informe ampliatorio del citado expediente del IRPF de 1991, con el objeto de ser cotejado con las Actas de disconformidad, diligencia e informe de los ahora recurrentes en los aspectos relativos al hecho imponible que se pretende gravar y, finalmente, incorporar también como prueba el texto completo del Acuerdo del Tribunal de 25 de febrero de 2000, recaída en la expresada reclamación.

13. - El Tribunal Económico Administrativo Central, en resolución de 18 de marzo de 2003, desestimó el recurso de alzada interpuesto, desestimación que constituye el objeto de este recurso, si bien, a diferencia de las actuaciones reseñadas en que han actuado ambos cónyuges, el presente procedimiento se interpone únicamente por la Sra. María Rosario ".

Y efectivamente, Dª María Rosario, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocio Sampere Meneses, interpuso contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central a que acaba de hacerse referencia, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 586/2003, dictó sentencia, de fecha 8 de junio de 2006, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto y en nombre de su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Dª María Rosario, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 18 de marzo de 2003, a que las presentes actuaciones se contraen, la cual confirmamos en todos sus extremos, confirmación que debe referirse a la regularización practicada a la recurrente por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1991, por cuota e intereses de demora, por importe de 265.688,01 euros, sin expresa imposición de costas."

Como no se conformara con dicha sentencia, la representación procesal de Dª María Rosario preparó primero, y luego interpuso contra la misma, recurso de casación, por medio de escrito presentado en 8 de septiembre de 2006, en el que solicita la que estimando todos o alguno de los motivos alegados, case y deje sin efecto la impugnada.

El Abogado del Estado, por medio de escrito también presentado en el Registro General de este Tribunal, en 20 de julio de 2007, se opone al recurso de casación interpuesto, solicitando su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación y votación, la fecha del 19 de noviembre de 2008, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

Con carácter previo a entrar al estudio de las cuestiones que plantea el presente recurso de casación, conviene señalar que tal como esta Sección expuso en las Sentencias de 27 de septiembre y 22 de noviembre de 2002, desde la antigua Contribución General sobre la Renta (Leyes de 20 de diciembre de 1932 y 15 de diciembre de 1954 ), se han alternado los sistemas de tributación de venta de derechos de suscripción preferente en los casos de ampliación de capital de las sociedades.

En las Leyes antes indicadas se establecía el sistema quizás más beneficioso para la Hacienda, al hacer tributar la venta de derechos de suscripción como ingreso computable, aun a sabiendas de que ello supone la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones en el capital de las sociedades, difiriendo la corrección de tal exceso de gravamen a la venta posterior de los títulos, en la que teóricamente se producirá la correlativa minusvalía.

En cambio, la fórmula más beneficiosa para el contribuyente fue la inaugurada por la Ley 41/1964, de 11 de junio, de Reforma del Sistema Tributario, al disponer (artículo 111, apartado 3, letra b) la no sujeción al Impuesto de la venta de los derechos de suscripción de valores, no disponiendo que el coste de adquisición de los valores se redujera en el importe obtenido por aquella venta. Este sistema fue recogido en el apartado a) del artículo 6, del Texto Refundido del Impuesto General sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Decreto 3358/1967, de 23 de diciembre, al señalar: "No tendrán la consideración de renta:

1. El precio de venta de los derechos de suscripción de valores mobiliarios (...)".

La Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siguió la fórmula establecida por la Ley 41/1964, de 11 de junio, pero disponiendo que el importe de la venta de los derechos de suscripción se restaría del coste de adquisición de las acciones. El artículo 20, apartado 8, letra a) de esta, en relación con las acciones de todas clases, dispuso que "para la determinación del coste de adquisición se deducirá el importe de los derechos de suscripción enajenados".

Por tanto, el importe de la enajenación de derechos de suscripción operaba como menor coste la cartera de valores, de tal forma que se producía un régimen de diferimiento del gravamen que se articulaba disminuyendo el valor de adquisición del título al que se encontraba ligado el derecho de suscripción preferente y se manifestaba cuando se transmitía dicho título. Expresado en otra forma, la transmisión de los derechos de suscripción preferente sólo tenía trascendencia fiscal si se transmitía el título al que se encontraban ligados los mismos y lo hacía en el momento en que se materializaba tal transmisión de los valores y no antes. Y naturalmente, dato éste a tener también en cuenta, si no se transmitían finalmente los títulos a los que se encontraban ligados los derechos de suscripción preferente, ninguna repercusión tributaria tendría el importe obtenido con la enajenación de dichos derechos.

Como ya se advirtió en las Sentencias antes mencionadas, "este régimen tributario, de diferimiento de la tributación de la enajenación de los derechos de suscripción, fue hábilmente utilizado por los contribuyentes, para obtener la ventaja de transmisión de las empresas societarias, mediante la reducción de capital, con reembolso a los accionistas, que conservaban una porción pequeñísima del capital, por razones puramente jurídicas de mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, con inmediato aumento de capital, renuncia a los derechos preferentes de suscripción, y enajenación de estos al adquirente de la empresa, el cual suscribía el aumento de capital, convirtiéndose prácticamente en el único accionista. Estas operaciones no llevaban consigo la tributación de la venta de los derechos de suscripción, o lo que es lo mismo de la transmisión de la empresa, y únicamente a la inversa las pocas acciones en poder de los antiguos accionistas encerraban potenciales y muy importantes incrementos de patrimonio, si las acciones antiguas se enajenaban."

Y por ello, la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo, que cambia al referido sistema, expresaba la queja de que "la utilización de las normas anteriores ha dado lugar, en los últimos tiempos, a una proliferación de operaciones que, bajo la apariencia de una simple enajenación de derechos de suscripción, han pretendido ocultar una verdadera transmisión total o parcial del activo social sin tributación de plusvalías por parte del transmitente, llegando incluso al dudoso y, desde luego, difícilmente comprensible resultado de computar para las personas físicas transmitentes un valor de adquisición negativo, a efectos fiscales, de los valores de los que proceden los derechos".

Y en efecto, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de marzo, se modificó el régimen fiscal de los derechos de suscripción preferente de los valores mobiliarios que no cotizan en Bolsa, pues el importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción preferente se comenzó a considerar incremento de patrimonio a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto de Sociedades del transmitente, correspondientes al período impositivo en que se hubiera producido la transmisión de los derechos, a cuyos efectos, se estimaba período de generación del incremento de patrimonio el comprendido entre el momento de la adquisición del valor del que procediera al derecho y el de la transmisión de este último. En cambio, en cuanto a las acciones cotizadas en Bolsa, se dispuso que la transmisión de derechos de suscripción continuaría rigiéndose por lo dispuesto en la letra a) del apartado 8 del artículo 20 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre (artículo 1 del Real Decreto Ley ).

Y esta regulación vino a ser recogida en la Ley 18/1991, de 6 de junio, reguladora del IRPF, al disponerse en su art. 48. Uno. b ) que "cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en los mercados a los que se refiere la letra anterior y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, el incremento o disminución se computará por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor, de transmisión", añadiéndose en el párrafo cuarto de la citada letra b) que "el importe obtenido por la transmisión de derechos, de suscripción procedentes de estos valores tendrá la consideración de incremento de patrimonio para el transmitente en el período impositivo en que se produzca la citada transmisión".

La Sentencia ahora recurrida, que desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 18 de marzo de 2003, expone (Fundamento de Derecho Segundo) que los motivos de oposición ahora aducidos en la demanda eran los siguientes:

1) Los negocios jurídicos celebrados tienen realidad material y validez sustantiva, siendo legítimos, válidos y probados por su documentación pública, privada o contable e igualmente los flujos monetarios entre las entidades.

No hay nada anómalo en procurar financiación ajena para estas operaciones y saldar con asientos contables movimientos financieros susceptibles de compensación.

2) Inexistencia de normativa tributaria que pudiera fundamentar la actuación inspectora y la resolución del TEAC.

La normativa que sujeta a tributación los incrementos patrimoniales al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, entra en vigor el 23 de marzo de 1989, habiéndose realizado todos los actos regularizados básicamente en 1988, sin que estuviera en vigor el Real Decreto Ley 1/1989, de 23 de marzo, siendo plenamente normal acudir al instrumento técnico de la venta de los derechos de suscripción preferente por ampliaciones de capital como medio para optimizar los resultados fiscales de una enajenación.

El tratamiento de los derechos de suscripción inicia su vigencia el 23 de marzo de 1989 y no puede tener eficacia retroactiva.

3) Inexistencia de negocio indirecto. No hay realidad negocial simulada con los actos celebrados, ni se defrauda la causa de los negocios realizados. Las causas traslativas del dominio son ciertas y definitivas y nada impide que mediante pactos adicionales se acuerden garantías y condiciones entre las partes de un contrato traslativo.

De ser cierta la intencionalidad fraudulenta o dolosa que se afirma en la actuación administrativa, lo lógico hubiera sido calificar la operación a partir del fraude de ley.

Alega también haber acudido a la economía de opción.

4) Prescripción del ejercicio 1988. Nos encontramos con la constitución a efectos fiscales de un negocio indirecto al que cabe atribuir efectos en un periodo no prescrito, a partir de un negocio celebrado en periodo de prescripción.

Expuesta la pretensión y su motivación, la Sentencia basa el sentido desestimatorio del fallo, transcribiendo la fundamentación jurídica de la de fecha 24 de octubre de 2002, dictada en recurso contencioso-administrativo 291/00, interpuesto por D. Augusto, socio también Gil y Carvajal, S.A. (G.C.S.A.) y Reaseguros Gil y Carvajal, S.A. (R.G.C.S.A.),, contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central que confirmó liquidaciones por IRPF correspondientes a los ejercicios 1989, 1990 y 1991 (en el presente recurso, la controversia solo afecta al ejercicio 1991, en cuanto que el acta origen de la liquidación sólo reflejaba la venta de acciones llevada a cabo en 16 de octubre de dicho año).

En la referida sentencia, primeramente se expone con una claridad y precisión que deben significarse, el complejo proceso que se inició con una operación de ampliación de capital de las sociedades Gil y Carvajal, S.A. (G.C.S.A.) y Reaseguros Gil y Carvajal, S.A. (R.G.C.S.A.), acordada en 30 de noviembre de 1988, y concluyó cuando las acciones derivadas de dicha operación mercantil quedaron en manos de dos sociedades extranjeras, ya que, en fecha de 30 de marzo de 1989, una entidad norteamericana adquirió el 50% de las acciones procedentes de la ampliación, y el 16 de octubre de 1991, otra entidad, holandesa, el otro 50%.

Este proceso, tal como se describía en la Sentencia de 24 de octubre de 2002, que la impugnada transcribe, es el siguiente:

"

1. Fecha de 30 de noviembre de 1988: Ambas entidades, de las que el recurrente era socio, proceden a la ampliación de su capital. Del examen de la escritura (Documento 1 de la demanda), se deduce que "Gil y Carvajal, S. A." (GC) aumenta su capital social en 150.000.000 de pesetas, mediante la puesta en circulación de 150.000 nuevas acciones nominativas (de 1000 pesetas de valor nominal), y que se emiten a la par, quedando, pues, después de tal ampliación, el capital de GC fijado en 300.000.000 de pesetas.

   Debe destacarse que se establece un plazo de 4 meses para la suscripción de las acciones, reconociéndose a los hasta entonces accionistas el derecho de suscripción preferente reconocido en el artículo 92 de la Ley de Sociedades Anónimas (a razón de una acción nueva por cada una antigua); y contemplándose, igualmente, la posibilidad de trasmitir dicho derecho de suscripción preferente, si bien con carácter limitado, por cuanto los únicos destinatarios sólo podrían ser Compañías de seguros, agentes de seguros o corredores de seguros "vinculados a la sociedad UNISON".

   Idéntica operación, y en la misma fecha (Documento nº 2), se lleva a cabo en la entidad "Reaseguros Gil y Carvajal, S. A." (RGC), si bien el aumento es de sólo 25.000.000 (250.000 nuevas acciones, de 100 pesetas de valor nominal, de similares características y con idénticas consecuencias y limitaciones. El capital, en RGC, quedó, pues, fijado en 50.000.000 de pesetas).

   Debe igualmente destacarse como en ambas escrituras, y a propuesta de la accionista Dª. Lidia "dado el amplio mercado que a su juicio puede existir para los derechos de suscripción", se acuerda que "los accionistas en su conjunto deleguen en D. Ignacio, D. Humberto y D. Imanol, las mas amplias facultades para negociar en las mejores condiciones posibles la venta total o parcial de los derechos de suscripción de modo que todos los accionistas puedan beneficiarse de una posible venta en idéntica proporción".

2. Fecha de 12 de diciembre de 1988. Venta, por parte de todos los accionistas de los derechos de suscripción preferente de las anteriores ampliaciones, de ambas entidades, mediante sendas Pólizas de Operaciones al Contado, intervenidas por Agente de Cambio y Bolsa, por importes, respectivamente de 3.000.000.000 (150.000 derechos a 20.000 pts. cada uno) y 500.000.000 (250.000 derechos a 2.000 pts. cada uno). Sendas operaciones conllevan unos gastos (Agente e ITP), respectivamente de 10.800.200 y 1.800.200 de pesetas. La compradora, en ambas operaciones es la entidad "Española de Inversiones, S. A" (EISA).

3. En la misma fecha de 12 de diciembre de 1988 se suscribe un singular contrato entre tres partes:

   1) Los accionistas de GC y RGC, que son representados por el Sr. D. Ignacio. Se dice en el contrato que la representación le ha sido conferida por los accionistas en las Juntas Generales de 30 de noviembre anterior, mas la Sala sólo comprueba el apoderamiento en relación, exclusivamente, con los derechos de suscripción, no con las acciones, si bien ello no afecta a este lititigio.

   2) La entidad EISA, ya titular de los derechos de suscripción consecuencia de las ampliaciones, por los que había abonado 3.500.000.000 de pesetas; y, 3) El Banco Central.

   Debe significarse que, según consta en el expediente, en la citada fecha, el recurrente, con independencia de su condición de accionista de GC y RGC era miembro del Consejo de Administración de EISA, así como del Banco Central; por otra parte, el 100% de las acciones de EISA pertenecían al Banco Central. (Se refiere la sentencia a D. Augusto ).

   1. Por parte de EISA:

1. Obligación de no enajenar los derechos de suscripción adquiridos en la misma fecha o de las nuevas acciones que suscriban en el ejercicio de los mismos, sin la previa obtención del consentimiento escrito del Consejo de Administración de GC o del administrador único de RGC.

2. Derecho de opción a los accionistas para la compra de los derechos o de las nuevas acciones, por un plazo de dos años, contemplándose la posibilidad de la cesión, total o parcial a terceros, mas con la limitación, en éste caso, de no poder realizar la cesión nada mas que a Compañías de seguros, agentes de seguros o corredores de seguros que estén vinculados o formen parte del grupo UNISON. En las cláusulas se establece el precio de los derechos de suscripción o de las nuevas acciones que habría de abonarse en caso de ejercicio de la opción, así como el plazo (diez días) para la formalización de la compraventa, desde la comunicación fehaciente por parte de los accionistas del deseo del ejercicio de la opción.

   2. Por parte de los accionistas:

1. Obligación de compra de las acciones, si transcurrido el plazo de dos años, EISA no hubiere enajenado los derechos de suscripción o las nuevas acciones, fijándose el mismo precio y plazo que para la anterior opción.

2. Obligación de los accionistas "por el diseño técnico-financiero, y como compensación de los gastos derivados de la operación" que se realizaba, de abonar, conjuntamente a EISA y el Banco Central, S. A., el 3% del importe del valor total asignado a los derechos de suscripción, en el plazo de siete días a partir del contrato, con la posibilidad para el Banco, en caso de impago en plazo, de reintegrarse con cargo al depósito que en el mismo documento tripartito se constituye, debiendo realizar el abono, en su caso, la entidad EISA que exigiría de los accionistas el complemento del mismo, con la obligación de los mismos de constituirlo por el principal mas los intereses. E, igualmente, con la posibilidad para EISA, en caso de impago, de resarcirse disponiendo de los derechos de suscripción.

3. Obligación, para garantizar la anterior recompra de acciones a EISA, por parte de los accionistas de ingresar en la cuenta corriente de EISA en el Banco Central la cantidad de 3.515.000.000 de pesetas "con el carácter de depósito efectivo fungible y no remunerado" (Debe recordarse que en la misma fecha EISA había adquirido de los accionistas los derechos por importe total, incluidos gastos, de 3.511.600.400 de pesetas). El citado depósito podrá ser liberado a medida que sea cumplida por los accionistas la obligación, de recompra de acciones, a que está afecto "en idéntica proporción al grado de cumplimiento de la obligación", y en caso de incumplimiento, en síntesis, EISA podrá hacer suyo el depósito.

4. Obligación de los accionistas de mantener a EISA y al Banco Central indemnes de cualquier acción de responsabilidad por daños, así como de los perjuicios y gastos que pudieran derivarse como consecuencia de la operación.

   3. Por parte del Banco Central

   Actúa como intermediario financiero entre accionistas y EISA, en la posición jurídica de depositario, inicialmente, de la cantidad de 3.515.000.000 de pesetas, teniendo el mismo el carácter de "efectivo fungible y no remunerado"; y percibiendo, junto con EISA el indicado 3% del valor de los derechos de suscripción.

4. Fecha de 10 de marzo de 1989 (por tanto, antes del vencimiento de los cuatro meses previsto en los Acuerdos de GC y RGC de ampliación de acciones). Por parte de la entidad EISA, que había adquirido los derechos de suscripción, y con base en los mismos, se suscriben las nuevas acciones por importes de 150.000.000 (GC) y 25.000.000 (RGC). En la citada fecha, y mediante dos talones nominativos son abonados a GC y RGC, por EISA, las expresadas cantidades "correspondientes al desembolso de las ampliaciones de capital de las citadas compañías". Y, en la misma fecha los accionistas de GC y RGC entregan a EISA idénticas cantidades "en cumplimiento de lo previsto en la cláusula tercera 1 del contrato de 12 de diciembre de 1988 ". Esto es, el "nivel" del depósito se mantiene en los 3.515.000.000 de pesetas.

5. Fecha de 30 de marzo de 1989. EISA, ya titular, tras la suscripción de las acciones (pero cuyo valor está depositado en el Banco Central), "vende y transfiere a "JOHNSON & HIGGINS" que compra y adquiere" un total de 75.000 acciones de GC (de 1.000 pts. de valor nominal) y 125.000.000 acciones de RGC (de 100 ptas. de valor nominal). Esto es, se vende el 50% de las nuevas acciones procedentes de la ampliación a la citada entidad norteamericana. Tras la operación, los accionistas perciben 1.837.000.000 pesetas procedentes del depósito constituido en el Banco Central -que se reduce proporcionalmente-, correspondiendo al recurrente su parte proporcional.

6. Fecha de 16 de octubre de 1991. En operación similar EISA vende el otro 50% de las citadas acciones a la entidad holandesa "JOHNSON & HIGGINS HOLDINGS B" (si bien las mismas habían sido canjeadas por 300.000 y 500.000 respectivamente de valor nominal inferior pero coincidente en el total). El precio de la operación es de 1.837.500.000 pesetas que son percibidos por EISA, e, idéntica cantidad, perciben los accionistas del Banco Central, extinguiéndose el depósito."

   Tras la exposición de hechos, la sentencia de referencia expone (Fundamento de Derecho Tercero) que el TEAC considera que la realización simultánea de dos operaciones entre accionistas y EISA (venta de los derechos de suscripción y coetáneo depósito por idéntico importe) implica una "inexistencia de transferencia económica entre ambas partes". En definitiva, el TEAC estima estar en presencia de una "yuxtaposición de diversas operaciones o negocios jurídicos con resultado equivalente a la venta pura y simple... de las acciones en cuestión, pudiéndose encajar en la figura del negocio indirecto". Por este camino, el TEAC llega a la conclusión de que trás suscribir los accionistas la ampliación del capital el día 10 de marzo de 1989, el incremento de patrimonio se produce realmente en el momento de la venta de las acciones a las entidades extranjeras (como no podía ser menos, la resolución del TEAC de 18 de marzo de 2003 enjuiciada por la sentencia aquí recurrida, mantiene el mismo criterio).

   Tras lo expuesto, la Sentencia confirma la resolución del TEAC con arreglo al siguiente criterio:

   "CUARTO. A la hora de analizar el régimen fiscal de los derechos de suscripción preferente de acciones de sociedades que no cotizan en Bolsa, cabe distinguir ciertamente dos períodos claramente diferenciados entre sí: uno sería el imperante previamente a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo y otro el instaurado en dicha norma que fue posteriormente mantenido en la Ley 18/1991, de 6 de junio, reguladora del IRPF.

   En el primero de tales períodos (hasta el 23 de marzo de 1989), para el cálculo del incremento o disminución de patrimonio sometido a gravamen procedente de la enajenación de valores mobiliarios, del coste de adquisición "se deducirá el importe de los derechos de suscripción enajenados". Así, el art. 20.8 letra a) de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, reguladora del IRPF disponía que cuando la alteración en el valor del patrimonio procediera de la enajenación de valores mobiliarios que coticen en bolsa, el incremento o disminución se computaría por la diferencia entre el coste medio de adquisición y el valor de enajenación determinado por su cotización en Bolsa en la fecha en que ésta se produzca, añadiéndose que para la determinación del coste de adquisición se deducirá el importe de los de suscripción enajenados y estipulándose en el último párrafo del citado precepto 20.8 que ello sería de aplicación, cuando procediera, en los supuestos de enajenación de toda clase de valores mobiliarios.

   En consonancia con ello, se operaba un régimen de diferimiento del gravamen que se articulaba disminuyendo el valor de adquisición del título al que se encontraba ligado el derecho de suscripción preferente y se manifestaba cuando se transmitía el título. La transmisión de los derechos de suscripción preferente sólo tendría trascendencia fiscal si se transmitía el título al que se encontraban ligados los mismos y lo haría en el momento en que se materializase tal transmisión de los valores y no antes. Dicho de otro modo, si no se transmitían finalmente los títulos a los que se encontraban ligados los derechos de suscripción preferente, ninguna repercusión tributaria tendría el importe obtenido con la enajenación de dichos derechos. Y lo mismo ocurriría en supuestos de coincidencia entre el valor del derecho de suscripción y el valor de transmisión de la acción.

   Con el Real Decreto-Ley 1/1989 cambia el régimen fiscal de los derechos de suscripción preferente de los valores mobiliarios que no cotizan en Bolsa. El art. 1 del citado texto disponía que "a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto -Ley el importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de valores representativos del capital de Sociedades que no coticen en Bolsa, se considerará como incremento de patrimonio a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto de Sociedades del transmitente, correspondientes al período impositivo en que se haya producido la transmisión de los derechos. A los efectos de lo dispuesto en este apartado, el período de generación del incremento de patrimonio será el comprendido entre el momento de la adquisición del valor del que proceda al derecho y el de la transmisión de este último". Supuso ello que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley reseñado se gravaba el resultado económico de la transmisión de los derechos de suscripción en el mismo período impositivo en el que tenía lugar la operación de transmisión.

   Esta última regulación vino a ser recogida en la Ley 18/1991, de 6 de junio, reguladora del IRPF, al disponerse en su art. 48. Uno. b ) que "cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en los mercados a los que se refiere la letra anterior y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, el incremento o disminución se computará por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor, de transmisión", añadiéndose en el párrafo cuarto de la citada letra b) que "el importe obtenido por la transmisión de derechos, de suscripción procedentes de estos valores tendrá la consideración de incremento de patrimonio para el transmitente en el período impositivo en que se produzca la citada transmisión".

   El hecho de que el Real Decreto-Ley 1/1989 instaurase para los derechos de suscripción preferente de acciones un régimen fiscal radicalmente distinto al existente inmediatamente antes de su entrada en vigor, ello no determinó la supresión del régimen que venía rigiendo hasta esos momentos. Por el contrario, ambos tratamientos fiscales de los derechos de suscripción preferente pasaron a convivir pacífica y armónicamente, no siendo desde luego incompatibles entre sí.

   El art. 1 del Real Decreto-Ley 1/1989, de 22 de marzo, dispuso que "a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto- Ley el importe obtenido por la transmisión de derechos de suscripción procedentes de valores representativos del capital de Sociedades que no coticen en Bolsa...", dicción literal al amparo de la cual resulta evidente que el régimen fiscal instaurado en dicho Cuerpo legal lo fue para las transmisiones de derechos de suscripción preferente materializadas a raíz de su entrada en vigor. Para las consumadas con anterioridad a ello, es decir, previamente al día 23 de marzo de 1989, habría de estarse al régimen fiscal establecido en la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, reguladora del IRPF.

   El Real Decreto-Ley 1/1989 no contiene ninguna disposición derogatoria del régimen tributario que para los derechos de suscripción preferente de los valores de sociedades que no cotizaban en Bolsa figuraba en la Ley del IRPF de 8 de septiembre de 1978, concretamente en su art. 20.8 letra a ). Si el legislador hubiera querido establecer una auténtica exención tributaria para las enajenaciones de derechos de suscripción preferente de valores que no cotizaban en Bolsa acontecidas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/1989, sin duda lo habría dispuesto así, siquiera lo hubiera sido derogando el régimen divergente contenido para tales valores en el precitado art. 20.8 letra a) de la Ley 44/1978 del IRPF. Al margen de no haberlo hecho, si se examina detenidamente el preámbulo que a modo de Exposición de Motivos contiene el mencionado Real Decreto- Ley, se constata que el espíritu que subyace en el mismo es el deseo de acabar con situaciones de fraude fiscal generadas mediante operaciones de ingeniería financiera, resultando inconciliable con dicho propósito el nacimiento de una exención tributaria con la nueva norma.

   En definitiva, la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/1989 no supuso variación en el régimen fiscal de los derechos de suscripción de acciones que no cotizaban en Bolsa y que se hubiesen enajenado con anterioridad al 23 de marzo de 1989. El importe obtenido con la transmisión de tales derechos minoraría el coste de adquisición de los valores mobiliarios cuando éstos se enajenasen a efectos de determinar, en función de la diferencia entre dicho valor medio de adquisición y el de enajenación, el incremento o disminución del patrimonio.

Como se ha expresado, el contribuyente mantiene que le es de aplicación la primera de las legislaciones expresadas, ya que la transmisión de las acciones, por su parte, se produce en el momento de la transmisión a EISA; en consecuencia la cantidad percibida -y simultáneamente depositada-- por la supuesta enajenación de los derechos debe ser considerada como menor coste de adquisición de enajenaciones futuras.

Como se ha expresado la Sala no puede compartir tal planteamiento, debiendo citarse al respecto SSAN como la de 16 de marzo de 2000, y las que en ella se citan, dictadas en operaciones tramadas con idéntica finalidad a la de autos, aunque con otras construcciones jurídicas. Se expresa en las mismas que la causa de los contratos tiene un carácter objetivo, estando constituida por el fin que se persigue con cada especie contractual ( STS 31 enero 1991 ). "Para conocer la verdadera finalidad de un contrato, su específica finalidad, lo realmente querido, el Código Civil aconseja en el artículo 1282 atender principalmente a los actos coetáneos y posteriores del contrato para conocer la verdadera intención de los contratantes".

Y la misma conclusión que allí se obtenía puede obtenerse en el supuesto de autos si se observan y analizan con detalle los anteriores hechos, suficiente y objetivamente pormenorizados: "La aplicación de lo anteriormente razonado sobre los hechos aquí descritos, respetando por otra parte el principio de libertad de pactos y la libre configuración del contenido objetivo de los contratos, en los términos del artículo 1255 del Código Civil, permite deducir, sin que sufran las reglas de la lógica ni de la sana crítica, que la finalidad perseguida en el conjunto de operaciones descritas por la Administración y que afectan a todos los accionistas de...no era precisamente la colectiva y universal voluntad de todos los accionistas de provocar..., sino, mas bien, instrumentalizar una serie de negocios jurídicos que, desde su perspectiva civil... aparente, pudieran provocar un tratamiento fiscal mas beneficioso para las plusvalías generadas por sus acciones".

Los accionistas celebraron conjunta y coordinadamente dos contratos típicos (venta y simultáneo depósito), regulados de forma independiente en el ordenamiento jurídico, pero que al sincronizarlos en la forma en que lo hicieron provocaron la neutralización de sus principales efectos y, con ello, la obtención de un fin distinto al que les es propio. Por las razones expuestas y porque, en síntesis, no se está, cualesquiera sean sus expresiones literales, ante un contrato de compraventa y otro independiente de depósito, sino ante un contrato atípico y complejo, susceptible de ser calificado, incluso, de negocio indirecto que, con el ropaje formal expresado, encubre la realidad de una operación mixta de cesión o transmisión, no en propiedad, de los derechos de suscripción, sino una deliberada finalidad de diferir en el tiempo o "congelar" la situación, en manos de entidades coordinadas, hasta la producción del cambio normativo, posiblemente de conocimiento restringido, y con olvido del contenido del artículo 31 de la Constitución que señala que "todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad".

La Sentencia ahora impugnada, rechaza la posibilidad de calificar la actuación de la recurrente como un supuesto de economía de opción o como de fraude de ley (Fundamento de Derecho Cuarto ), delimita la eficacia de la actuación comprobadora en relación con la prescripción (Fundamento de Derecho Quinto) y razona la desestimación de la alegación de incorrecta determinación del incremento patrimonial (Fundamento de Derecho Sexto).

Por último, la sentencia precisa: "En todo caso, reiteramos, el presente recurso se ciñe exclusivamente a la regularización practicada a la recurrente por cuota e intereses de demora, pues tanto la sanción como el posterior apremio han sido impugnados en el recurso 582/03".(La parte recurrente reconoce que en el recurso 582/03, la Sala de instancia ha estimado el mismo y han anulado la calificación de infracción, así como lo que denomina "irregular duplicación del apremio".)

La recurrente alega que la sentencia impugnada, al igual que la Inspección y el TEAC, consideran que ha existido "una <> constitutiva de negocio indirecto, cuya verdadera significación viene determinada en la <> que ocurre cuando la adquirente de los derechos (y suscriptora de la ampliación) vende a los terceros. Ello conduce a someter toda la operación al régimen del RD Ley 1/1989, a considerar realizado el hecho imponible en 1991 y a que no se estime producida la prescripción del impuesto".

La postura de la recurrente es resumida por ella misma en los siguientes términos: "la transmisión se produjo en 1988, antes de la vigencia del Real Decreto Ley 1/1989 y, por lo tanto, en un ejercicio reconocido como prescrito. No ha habido negocio indirecto con el sentido y alcance constitutivo que se ha querido atribuir y no se entiende en virtud de que norma, lo realizado en 1988 se lleva íntegramente a 1991, ordenando eficacia retroactiva a la norma dictada y calificando improcedentemente la realidad negocial, a la vez que incurre en otras muchas incongruencias de fundamentación y divergencia con criterios anteriores de los Tribunales Justicia, incluso de la misma Sala, para supuestos muy semejantes en su configuración al que es objeto del litigio."

Y para sostener dicha posición, alega en su recurso tres motivos de casación que no ampara en ninguno de los subapartados previstos en el artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, si bien que en aplicación del principio de tutela judicial efectiva debamos entender que hace referencia a la letra d) del antecitado precepto. Tales motivos son los siguientes:

1. ) Infracción de las normas de vigencia temporal de las Leyes y vulneración del principio de no retroactividad de las mismas con resultado de infracción de los artículos 20.Ocho y 26 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, artículo 1 y Disposición Final del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo y artículo 2, apartado 3, del Código Civil.

2. ) Infracción del artículo 25, apartado 3, de la Ley General Tributaria, en cuanto disponía en el momento de los hechos que "cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen".

3. ) No apreciación de la prescripción, por cuanto todos los actos negociales tuvieron lugar en el año 1988.

El Abogado del Estado, independientemente de remitirse a los propios Fundamentos de Derecho expuestos en la sentencia impugnada, que no considera desvirtuados de adverso, opone como argumentos que justifican la pretensión de desestimación, de un lado, que la sentencia realiza una apreciación sobre la verdadera naturaleza del conjunto negocial, que dado su carácter de valoración probatoria, no resulta recurrible en casación estimando por ello que el recurso es inadmisible y, de otro, que la calificación de los hechos resulta correcta, habiéndose aplicado la normativa tributaria que resultaba procedente. Invoca la Sentencia de 30 de marzo de 2004, con cita de las anteriores de 25 de mayo de 1944, 28 de enero de 1946, así como la de 13 de febrero de 2003, jurisprudencia con arreglo a la cual este tipo de relaciones fiduciarias no son válidas y eficaces cuando lo que envuelven es un fraude de ley o una simulación; insistiendo asimismo esta jurisprudencia que entre las partes, el fiduciante conserva la titularidad real, sin que entre el fiduciante y fiduciario puede prevalecer la apariencia creada por el negocio fiduciario, que tiene una eficacia limitada a terceros adquirentes de buena fe y por título oneroso, pero sin que por lo demás se produzca una verdadera transmisión del dominio". Tras ello, llega a la conclusión de que si entre fiduciante y fiduciario no se ha operado una verdadera transmisión de dominio, no puede pretenderse que la Hacienda Pública, "que sería la parte defraudada a través del complejo negocial y considerado, se le aplique la doctrina jurisprudencial y doctrinalmente establecida para los adquirentes de buena fe y por título oneroso en los supuestos de fiducia; porque para la protección de los intereses de la Hacienda Pública, precisamente de lo que se trata es de descubrir la realidad existente tras la apariencia creada por el negocio complejo y fiduciario examinado y no aplicarle la doctrina de las adquisiciones a non domino por parte de terceros de buena fe y a título oneroso, que obviamente responde a otro tipo de finalidad".

Repasa el Abogado del Estado el conjunto de operaciones llevadas a cabo, para poner de relieve que tanto la venta de derechos de suscripción preferente de acciones por parte de la parte hoy recurrente a favor de EISA, como la posterior suscripción de acciones, no tuvo contenido económico real alguno, puesto que sus efectos, jurídicos y económicos, quedaron neutralizados debido al complejo conjunto negocial descrito en la sentencia de instancia; y así se llama la atención sobre el hecho de que los accionistas que venden los derechos, no solo se reservan un derecho de recuperación de la acciones, sino que están obligados a comprarlas en el caso de que EISA no consiguiera venderlas a tercero en determinado plazo, asegurándose a un tiempo la neutralidad económica mediante el depósito del precio desembolsado por aquella entidad para la adquisición de los derechos. "Esto es (sostiene el Defensor de la Administración), son los accionistas que venden sus derechos de suscripción preferente a EISA, y que efectúan los depósitos de metálico referenciados, los que siguen ostentando la titularidad real, tanto de los derechos de suscripción preferente de acciones, como de las acciones adquiridas con carácter meramente fiduciario por la entidad financiera EISA en las subsiguientes ampliaciones de capital en que se ejercitan dichos derechos de suscripción preferente de acciones; de hecho, son estos accionistas los que soportan el coste económico correspondiente a tales derechos y acciones y no la entidad fiduciaria EISA".

Por último, el Abogado del Estado, señala que "siendo la entidad financiera EISA una mera fiduciaria de los accionistas vendedores, entre los que se encuentran los recurrentes, para canalizar la venta a tercero de las acciones suscritas en las correspondientes ampliaciones de capital, pocos meses después, cuando ya había entrado en vigor el Decreto Ley de 22 de marzo de 1989, por el que se modifica sustancialmente el régimen de tributación de los incrementos patrimoniales en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; y por lo tanto, la única venta dotada de contenido real en el conjunto negocial examinado por la Sentencia de instancia, es la efectuada a tercero por parte de la entidad meramente fiduciaria de los accionistas vendedores, la financiera EISA, en un momento posterior a la entrada en vigor del Decreto Ley de 22 de marzo de 1989 ; y por lo tanto, el incremento patrimonial que debe gravarse en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los verdaderos vendedores de las referidas acciones, que son los accionistas fiduciantes, entre los cuales se encuentran los recurrentes, debe calificarse y calcularse de conformidad con la Ley vigente en el momento en que efectivamente se produce, que es la resultante de la modificación operada por el Decreto Ley de 22 de marzo de 1989 ".

Por razones sistemáticas comenzamos resolviendo el segundo de los motivos alegados por la parte recurrente, ya que en él se plantea el problema de fondo de la calificación de la operación descrita en los Antecedentes. Ello puede ofrecernos la solución que a su vez haya de darse a los otros dos que vertebran el recurso de casación.

Se alega en esta ocasión infracción del artículo 25, apartado 3, de la Ley General Tributaria, que en la redacción anterior a la Ley 25/1995, de 20 de julio, y, por tanto, en la vigente en el momento de los hechos, disponía que "cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas que se utilicen".

La infracción de dicho precepto se produce a juicio de la parte recurrente por las siguientes razones:

En primer lugar, se califica a la norma transcrita de interpretación y alcance más que dudoso, como avala su eliminación por la Ley de 1995 que pasa a censurar tanto los negocios en fraude de ley (artículo 24), como los "simulados" (nuevo artículo 25 ) y "ninguna de tales conductas se corresponde con la de mi representada, como expresamente afirma y reconoce la sentencia recurrida". Pero es que además, se sigue razonando, el artículo 28 de la Ley General Tributaria configura el hecho imponible como el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la Ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria y "parece incontestable que el artículo 25.3 debe referirse en todo caso al referido artículo 28. Tras ello, se afirma que "la sentencia recurrida confirma la calificación económica de los actos de mi representada al admitir la aplicabilidad del artículo 25.3 para configurar el negocio indirecto, pero lo que no puede explicar ni explica es lo siguiente: en 1988 no existía presupuesto económico alguno que configurase la aplicabilidad del IPRF para determinar un incremento de patrimonio y esto solo ocurre desde el 23 de marzo de 1989, instante en el que la relación negocial ya estaba constituida y agotada en su perfección jurídica".

En segundo lugar, y tras transcribir algunos párrafos del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, la parte recurrente manifiesta que le resulta difícil interpretar los razonamientos contenidos en el mismo, alegando que no pueden prevalecer porque son incongruentes, con la consiguiente infracción de la norma procesal que regula el contenido de la sentencia.

En tercer lugar, se afirma que la existencia de indicios que demuestran existencia del "voluntarismo infundado en Derecho que inspira a la sentencia" a cuyo efecto se manifiesta:

1. Que de una parte, se reconduce la totalidad del negocio sujeto como incremento patrimonial del año 1991, en que el negocio celebrado preveía el pago por el inversor extranjero de la mitad del precio convenido con EISA. ¿y en virtud de que norma no se imputaron los incrementos en la otra mitad al año 1989, en que se pagó dicha mitad a EISA que era la entidad española que había adquirido los derechos?.

2. Se alude a una "trama" y al conocimiento previo, posiblemente restringido, que se pudo tener para realizar las operaciones en 1988, lo que debería haber conducido a imputaciones de posible delito fiscal o de expedientes de fraude, o a las calificaciones de los hechos como constitutivos de infracción tributaria.

En cuarto lugar, se sostiene que la Sala, en relación al Real Decreto Ley 5/1989, que prohibió las operaciones de seguro a prima única, ha mantenido una doctrina en materia de negocio indirecto contraria a la que ahora sostiene, a cuyos efectos se transcribe el contenido de distintas sentencias de la Sala sentenciadora.

En fin, por último, se afirma que tanto la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, han resuelto la misma cuestión con estimación del recurso contencioso-administrativo.

Pues bien, el motivo tiene que ser forzosamente rechazado, pués la recurrente, haciendo supuesto de la cuestión, no se atiene a la apreciación y valoración de hechos de la sentencia y desatiende igualmente la interpretación que la misma realiza del conjunto negocial que llevaron a cabo los interesados y que antes quedó descrito, interpretación que según jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, debe prevalecer sobre la particular e interesada del recurrente, a menos que se acredite ser ilógica, contradictoria o vulneradora de algún precepto legal, pues constituye facultad privativa de la Sala de instancia (por todas, Sentencias de la Sala Primera de lo Civil de 17 de febrero de 2003, 6 de octubre de 2005, 7 de junio de 2006, 29 de marzo y 5 de mayo de 2007, 14 y 27 de febrero y 26 de junio de 2008 ). También esta misma Sección, en las Sentencias de 8 de febrero y 12 de julio de 2006, tiene afirmado que "la cuestión de interpretación de los contratos es de apreciación de los Tribunales de instancia, según reiterada jurisprudencia" y la de la Sección Tercera de esta misma Sala, de 8 de febrero de 2006, ha declarado que: "Hemos dicho reiteradamente que la interpretación del alcance de un contrato singular suscrito entre las partes, y de los negocios jurídicos en general que unas y otras acuerden, corresponde a los tribunales de instancia y no a los de casación. Debe prevalecer en esta sede la apreciación que aquéllos hagan, pues son los órganos jurisdiccionales a quienes compete la función propia de interpretar los contratos <>, según recordamos en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2004 y 18 de enero de 2005."

La consecuencia de la interpretación llevada a cabo por la sentencia es la confirmación del criterio del TEAC, en el sentido de que la recurrente suscribió la ampliación de capital de 10 de marzo de 1989 y después, el 16 de octubre de 1991, completó la venta de las acciones que había adquirido, generándose con ello un incremento patrimonial que debe ser liquidado conforme a lo dispuesto en el artículo 20.8 de la Ley 44/1978, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en la redacción dada por la Ley 48/1985.

Dicho lo anterior, ninguna influencia tiene para el éxito del motivo alegado la disconformidad de la recurrente con la interpretación que del régimen jurídico establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo, se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia.

En fin, tampoco son de aceptar en este momento las referencias a un distinto criterio de la Audiencia Nacional en un tema tan distinto como es el de las primas únicas o al que sobre la misma cuestión que resuelve en el presente recurso haya sido expuesto por otros Tribunales y que naturalmente no puede prevalecer frente a lo que ahora se resuelve.

Por lo expuesto, y como acaba de anticiparse, se rechaza el motivo.

En el primero de los motivos se alega Infracción de las normas de vigencia temporal de las Leyes y vulneración del principio de no retroactividad de las mismas con resultado de infracción de los artículos 20.Ocho y 26 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, artículo 1 y Disposición Final del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo y artículo 2, apartado 3, del Código Civil.

Se alega:

- Que la transmisión de los derechos, tiene lugar antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/1989, de 22 de marzo.

- Que la sentencia, sin embargo, ratifica el criterio de la Inspección y sitúa el devengo de toda la operación en el año 1991.

- Que de esta forma, se dá eficacia normativa al Real Decreto Ley respecto de transmisiones realizadas y terminadas con anterioridad.

Se invocan las Sentencias de esta Sala de 3 de junio de 1992 y 29 de junio de 1996.

El motivo no puede ser aceptado, porque la parte vuelve a ignorar que la Sala de instancia aprecia la existencia de un negocio atípico y complejo, entendiendo que la transmisión de acciones tuvo lugar en el año 1991, por lo que no puede existir aplicación retroactiva de la norma.

En el tercero de los motivos se alega la no apreciación de la prescripción, por cuanto todos los actos negociales, según la recurrente, tuvieron lugar en el año 1988.

Incurre la parte recurrente en el mismo defecto, pues es evidente que habiéndose producido el hecho imponible y devengo del Impuesto en 1991, y no en 1988, como se pretende, no ha transcurrido el plazo de prescripción, que se inició al finalizar el de declaración del Impuesto de aquél ejercicio, en 1992, (artículo 65.a) de la Ley General Tributaria), por lo que incluso tomando como acto interruptivo el de la formalización del acta en 22 de enero de 1997 (artículo 66.a), no transcurrió el plazo de cinco años previsto en el artículo 64.a) de la referida Ley.

A partir de lo expuesto, se confirma el criterio de la sentencia impugnada y se rechaza el motivo.

El rechazo de los motivos alegados conduce necesariamente a la desestimación del recurso de casación interpuesto y ésta ha de hacerse preceptivamente con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se señala como cifra máxima que puede ser reclamada por el Abogado del Estado, en concepto de honorarios, la de 1.200 Euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,