STS, 21 de Enero de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Frida y doña Inmaculada contra la resolución desestimatoria del Director General de Urbanismo de la Generalidad de Cataluña, antes dicha, que se confirma por ser ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de costas.».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de doña Frida y doña Inmaculada presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, sección segunda, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 20 de octubre de 1997, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por el Ayuntamiento de Pobla de Segur se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes, declarándose caducado el trámite de oposición concedido a la Generalidad de Cataluña.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día DIEZ DE ENERO DEL DOS MIL DOS, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A.- En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 9736/97, doña Frida y doña Inmaculada , representados por procurador que actúa bajo dirección Letrada, impugnan la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª), de dos de junio de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso número 2039/94.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, los recurrentes impugnaban una resolución del Director General de Urbanismo de la Generalidad de Cataluña de 14/09/1994 cuyo contenido es doble: a) de desestimación de la petición de suspensión de la ejecutividad del acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Lérida de 20 de julio de 1994, de aprobación definitiva del proyecto de expropiación por tasación conjunta de fincas, bienes y derechos afectados por el Plan especial de la estación de la Puebla de Segur; y b) de inadmisibilidad de la petición de suspensión de la ejecutividad del planeamiento que sirve de fundamento al mencionado acuerdo de 20 de julio de 1994, de aprobación definitiva del Plan especial de la estación y modificación puntual de las Normas Subsidiarias.

La Sala de instancia desestimó la demanda presentada por la parte recurrente, confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa que denegó la suspensión solicitada.

A. El único problema que se planteó en la instancia -importa dejarlo bien claro- es el de la procedencia o no de otorgar la tutela provisional, pues el problema de fondo fue planteado por la parte recurrente en otro proceso distinto. Lo pone de manifiesto la propia Sala de instancia en el mismo inciso final del párrafo tercero de la sentencia impugnada: «.... la nulidad de los actos cuya denegación de suspensión aquí se examina, son objeto de otro recurso administrativo, el nº 263/95, que se sigue ante otra sección de este Tribunal, en el que, según refiere la Generalidad demandada no han interesado las actoras la suspensión judicial de los actos allí recurridos, y en el de que deberá darse oportuna respuesta a las distintas alegaciones de nulidad argumentadas por la parte».

2. Y como quiera que -según vamos a ver- el recurrente parece perder de vista el marco legal y jurisprudencial en que debe moverse un proceso cuyo objeto sea la obtención de una tutela cautelar -que es por esencia provisional y de cognición limitada-, ya tenga ese proceso la naturaleza de incidental respecto de otro principal, que es lo que normalmente ocurre, ya tenga la naturaleza de proceso autónomo, como es aquí el caso, importa antes de seguir adelante recordar -al igual que hemos hecho en otras ocasiones, por ejemplo en nuestra sentencia de 28 de abril de 1999 (recurso de casación 6741/1995)- que la doctrina de los autos de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y 23 de abril de 1991, vino a hacerla suya luego el Tribunal constitucional que estableció la siguiente doctrina en la STC 148/1993, de 29 de abril:«Aunque el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, sí ha de verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del retraso en la emisión del fallo definitivo (periculum in mora) y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de la actuación administrativa (fumus boni iuris) y, de otro lado, valorar el perjuicio que para el interés general (en este caso asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales) [se trataba de un caso relativo al ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos] acarrearía la adopción de la medida cautelar solicitada».

En definitiva, a la hora de decidir si procede otorgar la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: periculum in mora y fumus boni iuris; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y esta doctrina constitucional está ya hoy positivizada en la nueva LJ de 1998 que, aunque no aplicable como ley al caso que nos ocupa que es anterior en el tiempo, está subrayando que la justicia provisional forma parte de las convicciones de la vigente cultura jurídica española (y también de la de la Unión europea pues es sabido que el Tribunal de Luxemburgo ha hecho suya también esta forma de tutela judicial). Las palabras del apartado VI.5 de su exposición de motivos son de una claridad meridiana al respecto: "Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario". Y sigue diciendo: "La Ley aborda esta cuestión mediante una regulación común a todas la medidas cautelares, cualquiera que sea su naturaleza. El criterio para su adopción consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto".

Y en cuanto confirma la doctrina expuesta, y porque, si necesario fuera, tendría a aplicarse como derecho supletorio en la vía judicial administrativa para colmatar las lagunas que ofrece la regulación de las medidas cautelares en la LJ (cfr. disposición final 1ª ), conviene transcribir el artículo 728 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil. Dice así: «Art. 728- Peligro por la mora procesal. Apariciencia de buen derecho. Caución. 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. 2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios. 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo al a naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529».

La parte recurrente apoya su recurso en seis motivos, al amparo del artículo 95.1.3º, los tres primeros, y del artículo 95.1.4º , los otros tres.

1. En el primer motivo -infracción de los artículos 9.3 y 24 CE, 237 LOPJ, y 307 LECivil- argumenta que la sentencia impugnada le ha causado indefensión al denegarle la admisión de las pruebas que solicitaba, consistente en recabar de determinados órganos (Consorcio urbanístico de la Puebla-Renfe, Jurado provincial de expropiación forzosa de Lérida y RENFE la remisión de determinados documentos -folletos y material publicitario utilizado por el Consorcio durante la promoción de villas, bungalows, etc; justiprecio fijado por el Jurado en el correspondiente expediente; acuerdos de RENFE sobre la constitución del Consorcio, estudios económicos, etc., cuya trascendencia a efectos de fundar ese «juicio provincial e indiciario» de que habla la LEcivil no se advierte por ninguna parte.

   La Sala de instancia procedió correctamente al inadmitir la prueba propuesta. Porque, como hechos dicho, estamos en un proceso en el que se discute únicamente la procedencia de dar o no la tutela provisional, tramitándose por separado la cuestión de fondo. Esto quiere decir que el proceso del que trae causa el que nos ocupa sólo permite una cognición limitada, pues de lo contrario, podría darse el caso de que se hicieran en él pronunciamientos que prejuzgaran la cuestión de fondo. Y en manera alguna puede pretender que se le causa indefensión cuando es en el proceso en que se plantea la cuestión de fondo donde puede y tiene oportunidad de defenderse. Cierto que puede aportar las pruebas que considera necesarias y ofrecer las que considere oportunas en defecto de la documental (arg. art. 728 LEC, transcrito). Lo que no puede es pretender montar un proceso que deje sin razón de ser al proceso principal. Y esto es lo que la Sala de instancia ha tratado de evitar y es lo que dice en ese párrafo de su fundamento 3º que cita la parte recurrente.

   El motivo, por tanto, debemos rechazarlo y lo rechazamos.

2. Igual suerte debe correr el motivo segundo -infracción del art. 24 CE, 237 LOPJ, y 307 LEcivil- pues es reiteración del que acabamos de rechazar: obsérvese que los preceptos que invoca como infringidos son los mismos. Pero es que, además, aquí luce con mayor claridad aún que está combatiendo el fondo. Por ejemplo cuando dice que: «La indefensión es palmaria en el momento en que sustrajo a esta parte procesal la posibilidad de justificar y acreditar en el mismo proceso el grado de nulidad y/o anulabilidad de los actos cuya suspensión directa o indirecta, total o parcial, eran objeto del recurso planteado contra la denegación de dicha suspensión» [No hay error en la transcripción: es esto lo que dice].

   Es patente que en el proceso de que trae causa este recurso de casación no se trata de probar la nulidad o la anulabilidad de un acto, sino de probar que además de apariencia de buen derecho hay riesgo en la demora. Y nada de esto se razona. Y luego hay que ponderar [=pesar, de pondus, peso] cuál de los intereses debe prevalecer: el público o el privado. Y de esto tampoco dice nada el recurrente.

3. El tercer motivo -infracción de los artículos 9.3, 24 y 120.3 CE; 73 y 248.3 LOPJ; 359, 372.3 y 1692.4 y 5 LECivil; y 40 y 80 LJ; art. 14 CE, y principio general de justo y equitativo reparto de derechos y cargas que informa nuestro derecho urbanístico- no puede correr mejor suerte que los anteriores, pues es patente que está abordando problemas de fondo.

   Y añade también que se infringe el art. 62 LRJPA y los artículos 136 y 184 de la Ley del Suelo. Item más: se infringe -según la parte recurrente- el artículo 632 LEC. Y por último hay incongruencia.

   Y todo ello -dice- porque no hay relación de hechos probados, y porque se habían clasificado arbitrariamente [sic] como urbanos terrenos que eran no urbanizables; la expropiación no tenía por objeto una finalidad de utilidad pública o utilidad social; y la finalidad lúdica perseguida podía haberse llevado a cabo mediante la creación de una Junta de compensación o por el sistema de cooperación.

   Como se ve, todo esto nada tiene que ver con un proceso cautelar. Es tema de fondo. Y en cuanto a la ausencia en la sentencia impugnada de relación de hechos probados, existe sin duda en el caso, puesto que la misma rechaza que se hayan probado la existencia de los presupuestos necesarios para entrar a valorar los intereses en conflicto (problema éste otro que -repetimos- ha sido absolutamente silenciado por el recurrente).

4. En el cuarto motivo -infracción de los artículos 9.3 y 24 CE, 2 C.Civil y 111 y siguientes, LRJPA- empieza diciendo que debe darse por reproducido lo dicho en los motivos anteriores. Y luego añade, junto a otras cosas que nada tienen que ver con lo que es propio de un enjuiciamiento que -insistimos- sólo puede ser «provisional e indiciario» (art. 728 LEcivil), sostiene que «la no suspensión daba lugar [se expresa en pretérito porque -como dice más adelante- ya no cabe suspender y habría que ir a la indemnización sustitutoria] a actuaciones discriminatorias con beneficio de intereses privados». Y ello porque «la Administración actuante no realizó ningún intento de contactar con el resto de los propietarios del ámbito y proponerles algún sistema de participación en la actuación». Párrafo en el que parece aflorar la motivación que lleva al recurrente a ir a pleito: que -no se le ha dado ocasión de participar en un negocio. Pero esto puede ser cualquier cosa menos apariencia de buen derecho, la cual no aparece por ninguna parte. Sin que baste -como hace aquí- con invocar el auto de 20 de diciembre de 1990 y el famoso asunto Factortame.

5. El motivo quinto también hay que rechazarlo. Entiende la parte recurrente que se ha infringido el principio de jerarquía de las normas, planes y disposiciones del Ordenamiento jurídico urbanístico, y que la Sala de instancia «infringe el art. 24 CE al no conceder la oportuna tutela judicial a esta parte» [sic].

   Estamos en lo mismo: cuestión de fondo. Sin una sola razón, además, que permita avizorar esa pretendida infracción del conocido principio.

6. En el sexto y último motivo la parte recurrente insiste en que la sentencia debe anularse «por infracción de los preceptos ya invocados que rigen [sic] la necesidad de que la sentencia resulte congruente con las pretensiones de las partes así como por infracción de los artículos 24 y 106 CE».

   En realidad, en este motivo, el más breve de los que invoca, se combate el fundamento 6º de la sentencia, donde ésta rechaza la petición del recurrente de que se declare la responsabilidad extracontractual de la Administración, cuya cuantía estima en un 25 por 100 del justiprecio, el cual -por cierto- no consta que haya sido fijado, y que, por lo demás, es cuestión que no procede dilucidar en este recurso de casación, pues lo que aquí se cuestiona es sólo el problema de si la Administración primero y la Sala de instancia, después, debieron otorgar la tutela cautelar solicitada.

   El recurrente lo que pide -en relación con este motivo, en el «suplico» de su recurso, es que nuestra Sala declare que el justiprecio que se fije, en su día, en el otro proceso que se sigue ante el mismo Tribunal Superior de justicia pero ante sección distinta de la que ha dictado la sentencia aquí combatida (proceso 263/95, sección 1ª) se incremente en un 25 por 100.

   Es decir que el recurrente parte de la base de que procedía acordar la suspensión y al no habérsele otorgado, debe indemnizársele por los perjuicios causados.

   Innecesario resulta entrar a analizar si concurren en el caso los requisitos para otorgar la indemnización por responsabilidad extracontractual, pues, -como queda dicho, y contra el parecer del recurrente- nuestra Sala entiende que ni siquiera se dan los presupuestos -apariencia de buen derecho y peligro en la demora- que habrían obligado a la Administración primero, a la Sala de instancia después, y en este momento a este Tribunal de casación a ponderar si es el interés general o el particular el que debe prevalecer.

   Y debemos añadir todavía lo siguiente:

   1. Ni el más mínimo razonamiento ha hecho el recurrente para probar que es el interés privado suyo el que debe prevalecer. El recurrente, en efecto, no aporta dato ni argumento alguno sobre la necesaria y adecuada ponderación entre el interés de la Administración pública en que la actuación de que se trata se lleve a efecto y el suyo particular en obtener la suspensión. Ni palabra nos dice tampoco para expresar porqué su interés particular pesa más (repetimos: ponderar viene de pondus, peso) que el general.

      Todo esto, repetimos es un argumento adicional para negar la suspensión, aunque, como hemos dicho, no hay lugar a hacer esta ponderación ya que faltan aquellos presupuestos.

   2. Pero, aunque se dieran esos presupuestos, y aunque debiera prevalecer el interés de la parte recurrente, tampoco el motivo podría ser estimado, porque ni el más mínimo esfuerzo dialéctico ha hecho el recurrente para demostrar que se le ha irrogado un daño patrimonial que derive de la actuación administrativa, ni que ese daño sea antijurídico, como tampoco sobre su cuantificación que, por simple referencia a una sentencia de nuestra Sala , fija en ese 25 por 100 del futuro justiprecio.

      Por todo ello, este último motivo debe también ser rechazado y nuestra Sala lo rechaza, al igual que ha hecho con los precedentes.

Rechazados, como aquí lo han sido, la totalidad de los motivos invocados por la parte recurrente, debemos pasar a resolver ahora el problema del pago de las costas del presente recurso de casación.

Al respecto debemos empezar por decir que la disposición transitoria 9ª de la nueva Ley de 13 de julio de 1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dice que: «El régimen de costas procesales establecido en esta ley será aplicable a los procesos y a los recursos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor».

Como quiera que este recurso de casación se formalizó mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal Supremo en 28 de noviembre de 1997, es claro que tenemos que aplicar en materia de costas la LJ de 1956 (reformada en 1992), cuyo artículo 102.3 establecía que: «Si no se estimase procedente ningún motivo, la sentencia declarará no haber lugar al recurso con imposición de costas al recurrente».

Aplicando, en consecuencia, este precepto, tenemos que imponer las costas a la parte recurrente y así lo declaramos.

Por lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por el representante procesal de doña Frida y de doña Inmaculada contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Cataluña (Sala de lo contencioso- administrativo, sección 2ª), de dos de junio de mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso número 2039/1994.

Imponemos las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.