STS, 8 de Febrero de 1999

El día 5 de Diciembre de 1994, el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA Marcelina, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Marcelina, nacida en año 1.941, figura afiliada a la Seguridad Social con elnúmero NUM000, con D.N.I. NUM001, acredita haber cotizado al sistema alemás de la Seguridad Social con el número NUM002durante los años 01.06.65 a 03.09.93 un total de 240 meses.SEGUNDO.- El 04.09.93 la actora se inscribió como demandante de empleo en el Instituto Nacional de Empleo y percibió prestaciones por desempleo desde esa fecha hasta el 03.12.93, teniendo reconocido en la actualidad subsidio de nivel asistencial del 01.01.94 al 30.06.95. TERCERO.- El 05.01.94 solicitó la concesión del subsidio para mayores de 52 años, que le fue denegado por el Instittuto Nacional de Empleo mediante acuerdo de 11.05.94 bajo la alegación de "no reunir todos los requisitos de cotización necesarios para causar pensión de jubilación". CUARTO.- La actora reune todos los requisitos, salvo la edad para acceder a una pensión de jubilación según la legislación social alemana. QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.". Y como parte dispositiva: "Que estimando la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se absuelve a dicho organismo, y en lo restandte debo estimar y Estimo la demanda interpueta por el Marcelinacontra EL INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO. Declarando el derecho de la actora a percibir el subsidio por Desempleo para mayores de 52 años, en la cuantía diaria del 72% del salarió mínimo interprofesional vigente en cada momento, por el período comprendido entre el 04.01.94 al 31.2.001. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO a su abono y a efectuar las cotizaciones correspondientes por jubilación y asistencia santiaria".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia de fecha 20 de Enero de 1998, en la que como parte dispositiva figura la siguiente; "Estimando el recurso interpuesto por el Instituto Nacional deEmpleo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante y su provincia, de fecha cinco de diciembre d e1.994, revocamos la misma y desestimando la demanda, absolvemos al demandado.".

Contra dicha sentencia preparó la actora, en tiempo y forma, e interpuso después recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 10 de Junio de 1991, recurso número 4404/90.

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informo sobre el mismo el Ministerio Fiscal que lo estima procedente.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

El presente recurso viene interpuesto por la demandante que ha visto negado el subsidio de Desempleo para mayores de 52 años, porque la Sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 20 de Enero de 1998- ha revocado la del Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, de 5 de Diciembre de 1994, en la que se había condenado al Instituto Nacional de Empleo a satisfacerla el subsidio demandado. Los hechos que fundamentan la pretensión consisten en haber estado trabajando en Alemania, con afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social alemana desde el 1 de Junio de 1965 al 3 de Septiembre de 1993, en que la trabajadora regresó a España; aquí estuvo percibiendo prestación de Desempleo desde el 4 de Septiembre al 3 de Diciembre de 1993, y se la ha reconocido subsidio asistencial de Desempleo hasta el 3 de Junio de 1995; pero durante el percibo de este subsidio ha solicitado el de mayores de 52 años, denegado en vía administrativa por no tener cotización en España.

El recurso de Casación para Unificación de Doctrina invoca como contradictoria la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de diez de Junio de 1991, que aparece certificada con constancia de firmeza, y en la que se reconoce el derecho al subsidio litigioso con fundamento en la cotización ingresada en Alemania, habida cuenta de que con tal cotización se ha lucrado la jubilación en aquel sistema protector, y se reconoce eficaz al fin pretendido, pese a no haber cotizado en España para el Desempleo ni para la jubilación. La contradicción doctrinal es evidente, porque la Sala de Galicia razona literalmente que la resolución del INEM se traduce en negar el derecho de la actora por el simple hecho de no computarle como cotizaciones válidas a efectos del Desempleo, las realizadas al amparo de la legislación alemana, con lo que quiebra el principio en que se basa no solo la aplicación del Reglamento Comunitario sino los Convenios Internacionales antecedentes del mismo, de intercomunicación de cotizaciones para lograr el reconocimiento de prestaciones en uno u otro país. Deben ser desestimadas las oposiciones a la admisión del recurso fundadas en la pretendida inexistencia de la contradicción a que se refiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Lo que asimismo debe acordarse en relación con la negada exposición de la contradicción doctrinal, suficientemente manifestada al señalar los distintos criterios de valoración de la eficacia de cuotas en Estados de la Europa Comunitaria, diferentes a aquel en que fueron satisfechas.

Cumplidos los requisitos de contradicción doctrinal y de su exposición, se entra a estudiar la censura jurídica, consistente en infracción del artículo 13.2 de la Ley 31/1984, de 2 de Agosto, hoy art. 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto aprobado por Real Decreto legislativo de 20 de Junio, núm. 1 de 1994, en relación con los arts. 48 a 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y con el Reglamento 1408/71, a cuyo propósito cita numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad, que han ido corrigiendo las restricciones aplicadas a la eficacia de las cotizaciones, ingresadas en uno de los Estados de la Europa Comunitaria, para cubrir requisitos carenciales en cualquiera de los restantes de tales Estados; infracciones en que incurre el fallo recurrido, porque, como se razona en la Sentencia de esta Sala de 13 de Octubre de 1998 -que viene a asumir la aludida doctrina del Tribunal de Luxemburgo- destacando que la parte recurrente ya pone de relieve que la de esta Sala, contenida en la sentencia del 28 de febrero de 1994, dictada por la totalidad de los magistrados que la componen, no fue la mantenida por la sentencia del TJCE del 20 de febrero de 1997, pues como señala nuestra sentencia del 17 de diciembre de 1997, recurso 4130/96 "los términos de la sentencia Martínez Losada no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una divergencia doctrinal entre ella y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo del 28 de febrero de 1994, al exigir ésta un periodo mínimo de cotización de un año que aquella considera inexigible en lo concerniente a dicha duración mínima".

Conviene recordar que el TJCE, al dar contestación a las cuestiones planteadas como destaca el Juzgado de Instancia ha señalado:

1. Que el subsidio para mayores de 52 años constituye una prestación por desempleo en el sentido del apartado 1 del art. 4 del Reglamento 1408/71.

2. Que el art. 48, que reconoce la posibilidad de excluir la totalización de periodos cuando no haya completado el interesado una cotización superior a un año, no es aplicable a las prestaciones por desempleo.

3. Que como señala la sentencia al no estar en presencia de prestación de jubilación, debe entenderse que el requisito impuesto por la Legislación española para la concesión del subsidio, exige, no que el interesado tenga derecho a una pensión de jubilación como tal, sino que haya cubierto un periodo de cotización de 15 años a un régimen de pensión de jubilación.

4. Que corresponda al órgano jurisdiccional nacional apreciar si el requisito del art. 67.3 del Reglamento 1408/71 se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado, pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado en su nombre a los regímenes de seguro de enfermedad y prestaciones familiares.

Como señala la sentencia el 21 de septiembre de 1998, la del TJCE a que nos venimos refiriendo ha sido asumida por la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con lo prevenido en el art. 93 de la Constitución, como muestran las sentencia del 17 de diciembre de 1997, ya citada, y la del 7 de mayo de 1998 (recurso 4630/96) indicandose en esta última que el requisito del apdo. 3 del art. 67.... "se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado a su nombre a los regímenes de seguro".

Y es que efectivamente no se puede olvidar que estamos en presencia de una prestación de nivel asistencial, y si el art. 218.1 de la Ley General de la Seguridad Social, impone al Organismo Gestor el ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria, y en su caso de protección a la familia, estas cotizaciones han de ser estimadas como periodos de seguro a los efectos de dicho art. 67.3 del Reglamento Comunitario. Otra solución significaría transformar un subsidio en una prestación contributiva, como si fuera o constituyera la prestación de desempleo, pues el año de cotización en un periodo de ocupación cotizando en los seis años anteriores, según el articulo 210 de la L.G.S.S., es el que exige con carácter mínimo para la prestación de desempleo.

Desde otro aspecto la cotización al desempleo del número 3 del art. 215 no la exige de una manera especifica que se hubiese realizado en España, y si los art. 48 y 51 del Tratado de CEE, según criterios de interpretación del TJCE entienden cumplidos cualquiera de los requisitos cuando estos tienen lugar en cualquier país de la Comunidad, no hay razón alguna para establecer esa diferenciación en relación con la materia que nos ocupa, y así lo entendió la Sala en sus sentencias del 8 de octubre y 18 de noviembre de 1991, y del 15 y 19 de diciembre de 1992, citadas en la interposición del recurso. "... destacando que la parte recurrente ya pone de relieve que la de esta Sala, contenida en la sentencia del 28 de febrero de 1994, dictada por la totalidad de los magistrados que la componen, no fue la mantenida por la sentencia del TJCE del 20 de febrero de 1997, pues como señala nuestra sentencia del 17 de diciembre de 1997, recurso 4130/96 "los términos de la sentencia Martínez Losada no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una divergencia doctrinal entre ella y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo del 28 de febrero de 1994, al exigir ésta un periodo mínimo de cotización de un año que aquella considera inexigible en lo concerniente a dicha duración mínima".

Conviene recordar que el TJCE, al dar contestación a las cuestiones planteadas como destaca el Juzgado de Instancia ha señalado:

1. Que el subsidio para mayores de 52 años constituye una prestación por desempleo en el sentido del apartado 1 del art. 4 del Reglamento 1408/71.

2. Que el art. 48, que reconoce la posibilidad de excluir la totalización de periodos cuando no haya completado el interesado una cotización superior a un año, no es aplicable a las prestaciones por desempleo.

3. Que como señala la sentencia al no estar en presencia de prestación de jubilación, debe entenderse que el requisito impuesto por la Legislación española para la concesión del subsidio, exige, no que el interesado tenga derecho a una pensión de jubilación como tal, sino que haya cubierto un periodo de cotización de 15 años a un régimen de pensión de jubilación.

4. Que corresponda al órgano jurisdiccional nacional apreciar si el requisito del art. 67.3 del Reglamento 1408/71 se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado, pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado en su nombre a los regímenes de seguro de enfermedad y prestaciones familiares.

Como señala la sentencia el 21 de septiembre de 1998, la del TJCE a que nos venimos refiriendo ha sido asumida por la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con lo prevenido en el art. 93 de la Constitución, como muestran las sentencia del 17 de diciembre de 1997, ya citada, y la del 7 de mayo de 1998 (recurso 4630/96) indicandose en esta última que el requisito del apdo. 3 del art. 67.... "se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado a su nombre a los regímenes de seguro".

Y es que efectivamente no se puede olvidar que estamos en presencia de una prestación de nivel asistencial, y si el art. 218.1 de la Ley General de la Seguridad Social, impone al Organismo Gestor el ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria, y en su caso de protección a la familia, estas cotizaciones han de ser estimadas como periodos de seguro a los efectos de dicho art. 67.3 del Reglamento Comunitario. Otra solución significaría transformar un subsidio en una prestación contributiva, como si fuera o constituyera la prestación de desempleo, pues el año de cotización en un periodo de ocupación cotizando en los seis años anteriores, según el articulo 210 de la L.G.S.S., es el que exige con carácter mínimo para la prestación de desempleo.

Desde otro aspecto la cotización al desempleo del número 3 del art. 215 no la exige de una manera especifica que se hubiese realizado en España, y si los art. 48 y 51 del Tratado de CEE, según criterios de interpretación del TJCE entienden cumplidos cualquiera de los requisitos cuando estos tienen lugar en cualquier país de la Comunidad, no hay razón alguna para establecer esa diferenciación en relación con la materia que nos ocupa, y así lo entendió la Sala en sus sentencias del 8 de octubre y 18 de noviembre de 1991, y del 15 y 19 de diciembre de 1992, citadas en la interposición del recurso." Al disentir la Sentencia recurrida de esta doctrina, es evidente que incide en la infracción denunciada y que quebranta la necesaria unidad, por lo que ha de ser casada y anulada, con estimación del recurso del demandado, a tenor del artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuyo cumplimiento, debe resolverse el debate planteado en el recurso de suplicación, y ello en el sentido de desestimarse el interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo, pues el fallo condenatorio es el acomodado a la doctrina recta, lo que conduce a su confirmación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

El día 8 de Febrero de 1999, esta Sala dictó sentencia en el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, en la que se estimaba el mismo.

En dicha sentencia se observa el error material producido al repetirse parcialmente el fundamento tercero de derecho, procediendo de oficio a la aclaración de la misma, para que su razonamiento quede con la claridad legalmente exigible.

El presente recurso viene interpuesto por la demandante que ha visto negado el subsidio de Desempleo para mayores de 52 años, porque la Sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 20 de Enero de 1998- ha revocado la del Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, de 5 de Diciembre de 1994, en la que se había condenado al Instituto Nacional de Empleo a satisfacerla el subsidio demandado. Los hechos que fundamentan la pretensión consisten en haber estado trabajando en Alemania, con afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social alemana desde el 1 de Junio de 1965 al 3 de Septiembre de 1993, en que la trabajadora regresó a España; aquí estuvo percibiendo prestación de Desempleo desde el 4 de Septiembre al 3 de Diciembre de 1993, y se la ha reconocido subsidio asistencial de Desempleo hasta el 3 de Junio de 1995; pero durante el percibo de este subsidio ha solicitado el de mayores de 52 años, denegado en vía administrativa por no tener cotización en España.

El recurso de Casación para Unificación de Doctrina invoca como contradictoria la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de diez de Junio de 1991, que aparece certificada con constancia de firmeza, y en la que se reconoce el derecho al subsidio litigioso con fundamento en la cotización ingresada en Alemania, habida cuenta de que con tal cotización se ha lucrado la jubilación en aquel sistema protector, y se reconoce eficaz al fin pretendido, pese a no haber cotizado en España para el Desempleo ni para la jubilación. La contradicción doctrinal es evidente, porque la Sala de Galicia razona literalmente que la resolución del INEM se traduce en negar el derecho de la actora por el simple hecho de no computarle como cotizaciones válidas a efectos del Desempleo, las realizadas al amparo de la legislación alemana, con lo que quiebra el principio en que se basa no solo la aplicación del Reglamento Comunitario sino los Convenios Internacionales antecedentes del mismo, de intercomunicación de cotizaciones para lograr el reconocimiento de prestaciones en uno u otro país. Deben ser desestimadas las oposiciones a la admisión del recurso fundadas en la pretendida inexistencia de la contradicción a que se refiere el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Lo que asimismo debe acordarse en relación con la negada exposición de la contradicción doctrinal, suficientemente manifestada al señalar los distintos criterios de valoración de la eficacia de cuotas en Estados de la Europa Comunitaria, diferentes a aquel en que fueron satisfechas.

Cumplidos los requisitos de contradicción doctrinal y de su exposición, se entra a estudiar la censura jurídica, consistente en infracción del artículo 13.2 de la Ley 31/1984, de 2 de Agosto, hoy art. 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto aprobado por Real Decreto legislativo de 20 de Junio, núm. 1 de 1994, en relación con los arts. 48 a 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y con el Reglamento 1408/71, a cuyo propósito cita numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad, que han ido corrigiendo las restricciones aplicadas a la eficacia de las cotizaciones, ingresadas en uno de los Estados de la Europa Comunitaria, para cubrir requisitos carenciales en cualquiera de los restantes de tales Estados; infracciones en que incurre el fallo recurrido, porque, como se razona en la Sentencia de esta Sala de 13 de Octubre de 1998 -que viene a asumir la aludida doctrina del Tribunal de Luxemburgo- destacando que la parte recurrente ya pone de relieve que la de esta Sala, contenida en la sentencia del 28 de febrero de 1994, dictada por la totalidad de los magistrados que la componen, no fue la mantenida por la sentencia del TJCE del 20 de febrero de 1997, pues como señala nuestra sentencia del 17 de diciembre de 1997, recurso 4130/96 "los términos de la sentencia Martínez Losada no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una divergencia doctrinal entre ella y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo del 28 de febrero de 1994, al exigir ésta un periodo mínimo de cotización de un año que aquella considera inexigible en lo concerniente a dicha duración mínima".

Conviene recordar que el TJCE, al dar contestación a las cuestiones planteadas como destaca el Juzgado de Instancia ha señalado:

1. Que el subsidio para mayores de 52 años constituye una prestación por desempleo en el sentido del apartado 1 del art. 4 del Reglamento 1408/71.

2. Que el art. 48, que reconoce la posibilidad de excluir la totalización de periodos cuando no haya completado el interesado una cotización superior a un año, no es aplicable a las prestaciones por desempleo.

3. Que como señala la sentencia al no estar en presencia de prestación de jubilación, debe entenderse que el requisito impuesto por la Legislación española para la concesión del subsidio, exige, no que el interesado tenga derecho a una pensión de jubilación como tal, sino que haya cubierto un periodo de cotización de 15 años a un régimen de pensión de jubilación.

4. Que corresponda al órgano jurisdiccional nacional apreciar si el requisito del art. 67.3 del Reglamento 1408/71 se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado, pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado en su nombre a los regímenes de seguro de enfermedad y prestaciones familiares.

Como señala la sentencia el 21 de septiembre de 1998, la del TJCE a que nos venimos refiriendo ha sido asumida por la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad con lo prevenido en el art. 93 de la Constitución, como muestran las sentencia del 17 de diciembre de 1997, ya citada, y la del 7 de mayo de 1998 (recurso 4630/96) indicandose en esta última que el requisito del apdo. 3 del art. 67.... "se cumple cuando el interesado no haya ejercido nunca una actividad por cuenta ajena en dicho Estado pero el organismo competente en materia de desempleo haya cotizado a su nombre a los regímenes de seguro".

Y es que efectivamente no se puede olvidar que estamos en presencia de una prestación de nivel asistencial, y si el art. 218.1 de la Ley General de la Seguridad Social, impone al Organismo Gestor el ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria, y en su caso de protección a la familia, estas cotizaciones han de ser estimadas como periodos de seguro a los efectos de dicho art. 67.3 del Reglamento Comunitario. Otra solución significaría transformar un subsidio en una prestación contributiva, como si fuera o constituyera la prestación de desempleo, pues el año de cotización en un periodo de ocupación cotizando en los seis años anteriores, según el articulo 210 de la L.G.S.S., es el que exige con carácter mínimo para la prestación de desempleo.

Desde otro aspecto la cotización al desempleo del número 3 del art. 215 no la exige de una manera especifica que se hubiese realizado en España, y si los art. 48 y 51 del Tratado de CEE, según criterios de interpretación del TJCE entienden cumplidos cualquiera de los requisitos cuando estos tienen lugar en cualquier país de la Comunidad, no hay razón alguna para establecer esa diferenciación en relación con la materia que nos ocupa, y así lo entendió la Sala en sus sentencias del 8 de octubre y 18 de noviembre de 1991, y del 15 y 19 de diciembre de 1992, citadas en la interposición del recurso.

Al disentir la Sentencia recurrida de esta doctrina, es evidente que incide en la infracción denunciada y que quebranta la necesaria unidad, por lo que ha de ser casada y anulada, con estimación del recurso del demandado, a tenor del artículo 226 de la Ley de Procedimiento Laboral, en cuyo cumplimiento, debe resolverse el debate planteado en el recurso de suplicación, y ello en el sentido de desestimarse el interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo, pues el fallo condenatorio es el acomodado a la doctrina recta, lo que conduce a su confirmación."

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.