SAP Madrid 24/2006, 16 de Marzo de 2006
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APM:2006:6785 |
| Número de Recurso | 59/2006 |
| Número de Resolución | 24/2006 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
ENRIQUE GARCIA GARCIA RAFAEL SARAZA JIMENA GREGORIO PLAZA GONZALEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00024/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28º.
Rollo de apelación Nº.-59/06.
Materia: IMP. ACUS. SOCIALES.
Órgano Judicial de Origen: JDO.1ª. INSTANCIA Nº 60.MADRID.
Autos de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº.- 909/04.
Parte recurrente: Dolores.
Parte recurrida: FACET BOX, S.L.
SENTENCIA Nº.- 24/06.
En Madrid, a 16 de marzo de 2006.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. Gregorio Plaza González, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 59/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2005 dictada en el proceso núm. 909/2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante la parte actora, Dª. Dolores, representada por el Procurador D.ª VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICADO, siendo apelada la parte demandada, FACET BOX,S.L, representada por el Procurador D.SANTOS CARRASCO GOMEZ.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de julio de 2004 por la representación de Dª. Dolores contra FACET BOX,S.L, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia declarando "la nulidad radical, o en su caso la anulabilidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta de socios celebrada el día 22 de junio de 2004, relativa a la aprobación de cuentas del ejercicio 2003", así como la expresa imposición de costas a la demandada.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid dictó sentencia, con fecha 20 de julio de 2005, en la que desestimó plenamente la demanda, absolvió libremente a la demandada y condeno a la actora al pago de las costas.
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose dictado auto de fecha 10 de febrero de 2006 denegando la práctica de la prueba solicitada por la recurrente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La actora, hoy recurrente, interpuso demanda contra la sociedad "FACET BOX, S.L." en la que se solicitaba se declarara la "nulidad radical, o en su caso la anulabilidad, de todos los acuerdos adoptados en la Junta de socios celebrada el día 22 de junio de 2004, relativa a la aprobación de cuentas del ejercicio 2003". La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y contra tal resolución se alza la actora en este recurso.
La solicitud de nulidad de las actuaciones, en base a la presencia en la sala del testigo consistente en el auditor nombrado por el Registrador Mercantil, no puede ser estimada. El art. 366.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros".
En el caso de autos, no hubo otro testigo que el citado auditor nombrado por el Registro Mercantil, por lo que el mismo no asistió a la declaración de ningún otro testigo, con lo que la previsión del art. 366.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha sido infringida.
Por otra parte, la declaración de la nulidad solicitada carecería de sentido, pues la "contaminación" del testigo que se alega como base de la petición ya habría tenido lugar, por lo que, todo lo más, procedería no tener en cuenta su declaración. Pero ha de recordarse que se trata del testigo de la propia parte apelante, a quien interesa su declaración. En todo caso, el examen de la sentencia muestra que la declaración del mismo no ha sido por sí sola determinante en el sentido del fallo.
Respecto de la petición de prueba en segunda instancia, la misma ya ha sido resuelta en sentido negativo por auto de esa sala de 10 de febrero, a cuyo contenido nos remitimos.
Como se decía en el citado auto, el objeto del proceso versa sobre si se han infringido los arts. 203 y 205.2º de la Ley de Sociedades Anónimas, infracción que habría consistido en la aprobación de las cuentas sin que las mismas hubieran sido verificadas por el Auditor de Cuentas nombrado por el Registro Mercantil cuyo nombramiento solicitó la parte actora. Y también versa, como se desprende de la consideración conjunta de la demanda, pese a que ninguna referencia se hace al respecto en la fundamentación jurídica de la misma, sobre la infracción del derecho de información de la socia actora por la tardanza en hacerle llegar la documentación que solicitó.
Respecto del primero de dichos extremos, la sociedad demandada no está obligada a auditar sus cuentas anuales por encontrarse en el caso previsto en el art. 203.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación al 181 de esa misma ley, y no ser ninguna de las previstas en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Auditoría de Cuentas, 1 y 2 y Disposiciones Adicionales 5ª y 6ª del Reglamento de Auditoría de Cuentas. Por tanto, ninguna infracción del art. 203 de la Ley de Sociedades Anónimas se ha producido porque se hayan aprobado las cuentas anuales sin haberse emitido informe de auditoría sobre las mismas.
La actora solicitó al Registrador Mercantil, al amparo del art. 205.2º de la Ley de Sociedades Anónimas, el nombramiento de un auditor de cuentas para que auditara las cuentas cuyo acuerdo de aprobación es objeto de impugnación, y como las cuentas se aprobaron sin que el informe se hubiera emitido, postula la nulidad de tal acuerdo.
Ha de examinarse, pues, el régimen de la auditoría de cuentas no obligatoria legalmente pero impuesta a solicitud de la minoría prevista en el art. 205.2º de la Ley de Sociedades Anónimas. Como se ha dicho, existe obligación legal de auditar las cuentas anuales y el informe de gestión de ciertas sociedades atendiendo a criterios cuantitativos o cualitativos, expresados en el art. 203 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación al 181 de esa misma ley, y en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Auditoría de Cuentas, 1 y 2 y Disposiciones Adicionales 5ª y 6ª del Reglamento de Auditoría de Cuentas. El resto de sociedades, no tienen en principio obligación legal de auditar sus cuentas, en paralelo a la suavización de sus obligaciones contables (posibilidad de formular balance abreviado, art. 181 de la Ley de Sociedades Anónimas y no obligación de formular informe de gestión, art. 202.3 de la Ley de Sociedades Anónimas ).
Pero el art. 205.2º de la Ley de Sociedades Anónimas prevé que en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio.
A diferencia de la previsión de obligación legal de auditar las cuentas, que se justifica en parte por la tutela de intereses generales, en el caso ahora examinado se trata de un importante derecho concedido a la minoría social. La ratio del mismo es permitir el control de la contabilidad formulada por los administradores sociales por parte de accionista minoritarios (Resolución de la DGRN de 3 de junio de 1998). Se trata de un derecho que va más allá del derecho de información o al examen de las cuentas y de los soportes contables, aunque pueda considerarse complementario. Aunque la Resolución de la DGRN de 24 de junio de 1992 considera que la facultad regulada en el art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas supone un fortalecimiento del derecho de información de la minoría social, en realidad, va más allá del derecho de información, es propiamente un derecho de control, pues procede con independencia de la celebración de junta societaria. En este sentido, varias Resoluciones de la DGRN, como las de 16 de febrero, 6 de marzo de 1998 y 20 de diciembre de 1999 inciden en las diferencias entre el derecho de la minoría a solicitar el nombramiento de auditor de cuentas y el derecho de información o examen de cuentas, así como en la independencia en el ejercicio de uno y otro derecho.
Quiere ello decir que el nombramiento de auditor previsto en el art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas no ha de realizarse indefectiblemente para que su informe esté elaborado antes de la junta sobre aprobación cuentas, puesto que tal informe puede servir para que los socios soliciten la celebración de una junta que tenga por objeto la censura de la gestión social, o para ejercitar la acción social o individual de responsabilidad contra los administradores. De ahí que la DGRN haya rechazado como causa de oposición de la sociedad al nombramiento de auditor solicitado por el socio que tiene más del 5% del capital social que las cuentas hayan sido ya aprobadas por la junta general.
¿Qué consecuencias tiene, en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, el hecho de que no se haya realizado la auditoría de cuentas impuesta por la minoría, como es el caso de autosÑ No puede darse una única respuesta, pues son varios los matices a apreciar y muy variados los...
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SAP Teruel 167/2009, 7 de Septiembre de 2009
...la auditoría de cuentas impuesta por la minoría, como es el caso de autos No puede darse, como dijo la sentencia de la A.P. de Madrid, sección 28 de 16 de marzo de 2006 , una única respuesta, pues son varios los matices a apreciar y muy variados los supuestos que pueden presentarse. Aunque ......