SENTENCIA nº 9 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2015

El 9 de abril de 2015, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nºA-195/13 en cuyo fallo acordó:

“Desestimo la demanda interpuesta por la A. A. C. C. contra don J. M. F., don R. R. M., don J. P. Y., don D. A. C. y don A. C. B., que quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama, con imposición de costas a la A. A. C. C.”.

La representación de la A. A. C. C. mediante escrito de 4 de mayo de 2015, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia de 9 de abril de 2015.

Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2015 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado del mismo a las partes para que pudieran formular su oposición.

La representación de don J. M. F., don R. R. M. y don J. P. Y., mediante escrito de 11 de junio de 2015, y la representación de don D. A. C. y don A. C. B. mediante escrito de 12 de junio de 2015, se opusieron al recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha de 17 de junio de 2015 se adhirió parcialmente al recurso de apelación.

Por diligencia de ordenación de 22 de junio de 2015 se acordó admitir los escritos presentados y dar traslado al apelante de la adhesión al recurso para que en el plazo de diez días pudiera, si a su derecho interesaba, oponerse a la misma.

La representación de don D. A. C. y don A. C. B. mediante escrito de 6 de julio de 2015 se opuso al escrito de adhesión.

Por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2015 se acordó no admitir este escrito porque el trámite de oposición se había concedido al apelante, y elevar las actuaciones a la Sala de Justicia emplazando a las partes para comparecer en el plazo de veinte días.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia y los escritos de personación por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2015 se acordó nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y encontrándose concluso el recurso pasar los autos a la Ponente para preparar la pertinente resolución.

Por providencia de 10 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

La representación de don J. M. F., don R. R. M. y don J. P. Y. alega la falta de legitimación de la A. A. C. C. para apelar la sentencia lo que a su juicio debe derivar en la inadmisibilidad del recurso. Señala dicha representación que el otorgante del poder para pleitos de la actora fue inhabilitado para administrar bienes ajenos, así como representar y administrar cualquier persona por un período de dos años, con efectos entre el 9-9-2014 hasta el 9-9-2016, por sentencia firme dictada el 9 de septiembre de 2014 por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, en el procedimiento concursal nº 519/2013, por declaración de concurso culpable de la empresa T., S.L. Entiende por ello, que las actuaciones realizadas con posterioridad a la inhabilitación, como ocurre con la interposición del presente recurso de apelación, son nulas.

Don J. A. T. otorgó poder notarial para pleitos en nombre de la A. A. C. C. el 26 de noviembre de 2013 en virtud del Acuerdo de la Junta de esta asociación de 19 de noviembre de 2013 de delegación expresa para otorgar dicho poder. Por acuerdo de 23 de noviembre de 2013 la Junta Directiva de la referida asociación resolvió comparecer en el presente procedimiento de reintegro por alcance para ejercer la acción pública. Por ello, el momento en el que se adoptó el acuerdo y se otorgó el poder para comparecer en este procedimiento no había impedimento alguno para que el Sr. A. T. pudiera ejercer su cargo de presidente de la Junta Directiva, puesto que la inhabilitación a la que se refiere la representación de los demandados corresponde al período 9-9-2014 a 9-9-2016. Esta inhabilitación no invalida los actos realizados con anterioridad, los cuales siguen produciendo sus efectos en tanto no se adopte resolución por parte de la Junta Directiva de la asociación que suponga una modificación de lo que ya se había acordado. Por ello la interposición del recurso de apelación no adolece de defecto procesal alguno en cuanto a la legitimación de la parte recurrente, ya que se hizo en base a unos acuerdos y unos poderes que fueron otorgados válidamente y que siguen teniendo plenos efectos por no constar que hayan sido revocados.

Esta misma parte demandada añade como fundamento de su alegación de falta de legitimación activa de la parte apelante que en los autos consta acuerdo de la Junta Directiva de la asociación sobre el ejercicio de la acción pública contable de fecha 23 de noviembre de 2013, pero el notario en el poder otorgado el 26 de noviembre de 2013 sólo menciona haber visto un acuerdo de Junta de 19 de noviembre y no de 23 de noviembre. Señala además que el acuerdo de 23 de noviembre de 2013 no viene amparado por la fe pública ni notarial ni judicial, por lo que entiende que no se ha cumplido con el requisito de justificar el ejercicio de la acción pública. A ello añade que en noviembre de 2013 no constaba inscrita como Secretaria la Sra. G. G., firmante del acuerdo, sino Don R. M., por lo que entiende que todo ello no legitima tampoco la interposición del recurso de apelación.

Las alegaciones anteriores se refieren a presuntos defectos que, en caso de haberse producido, no tendrían en ningún caso los efectos invalidantes de la actuación procesal de la asociación actora que la parte apelada pretende deducir de ellos. La asociación ha cumplido los requisitos de postulación y ha acreditado que el ejercicio de la acción ha sido acordado por el órgano asociativo competente, no siendo exigible para acreditar dicho acuerdo cotejo notarial alguno, por lo que no pueden acogerse las alegaciones de la representación de los Sres. M. F., R. M. y P. Y. en cuanto a una supuesta falta de legitimación activa de la asociación recurrente.

La representación de los demandados don D. A. C. y don A. C. B. entiende que la sentencia apelada debió estimar su alegación de falta de legitimación activa de la actora porque la asociación había renunciado expresamente al ejercicio de la acción pública.

En la sentencia apelada se afirma que en las diligencias preliminares nº A-109/12 se acordó por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2012 tener por apartado a Don J. A. T. a la vista del escrito presentado con fecha 10 de julio de 2012 en el que manifestaba no constituirse en parte ya que sólo actuaba como mero denunciante. Y que una vez acordada la apertura del procedimiento jurisdiccional y ordenada la publicación de edictos para que se personasen los interesados, se personó la A. A. C. C. para ejercer la acción pública contable en fecha 29 de noviembre de 2013.

El art. 56 de la LFTCu establece que la acción pública exigirá la personación en forma y se efectuará mediante escrito presentado dentro del plazo de nueve días del emplazamiento. En el presente caso, una vez hecha la publicación de edictos el Letrado don Miquel Colom Canal en nombre y representación de la A. A. C. C. se personó en el plazo establecido a fin de ejercitar la acción pública contable, cumpliendo por tanto, con lo previsto en dicho precepto legal. La posición adoptada en las diligencias preliminares es a estos efectos irrelevante y no cabe interpretarla como renuncia al ejercicio de la acción ni, menos aún, como renuncia irrevocable, en el sentido pretendido por los apelados Sres. A. y C.

Despejada la cuestión de la legitimación activa de la asociación recurrente, procede entrar a examinar los motivos de impugnación alegados en el recurso, dejando para el final el referido a la falta de legitimación pasiva de los técnicos municipales ya que, en caso de ser desestimados los otros dos no sería necesario pronunciarse sobre dicho motivo.

Pide el apelante que se revoque la sentencia de instancia en cuanto que declara prescritas las certificaciones y facturas pagadas con cinco años de antelación a 16 de enero de 2012, momento en el que se declara la interrupción de la prescripción. Se alega en el recurso que estamos ante un proyecto de obras unitario de edificación de un polideportivo, cuyo coste final y finalización del mismo se produce con un acto formal de recepción de la obra, y que esa recepción se produjo el 17 de septiembre de 2008, siendo las certificaciones parciales pagos a cuenta y no pagos definitivos de las obras.

Las representaciones de los demandados se oponen a este motivo de impugnación. Y el Ministerio Fiscal señala en su escrito que se muestra conforme con los criterios de prescripción recogidos en la sentencia.

La sentencia de instancia tomó como día para el cómputo de la interrupción de la prescripción el 16 de enero de 2012, ya que fue cuando se presentó el escrito denunciando los hechos objeto del presente procedimiento. Aplicando el plazo general de prescripción de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas declaró prescritos todos los pagos realizados con anterioridad a 16 de enero de 2007, indicando expresamente cuales fueron las fechas de los pagos y las facturas a las que correspondían.

Esta Sala confirma la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de prescripción de los pagos anteriores a 16 de enero de 2007, no estimando la alegación de la parte apelante de que se trata de actos de tracto sucesivo. Conforme a la disposición adicional tercera de la LFTCu, la prescripción de las responsabilidades contables comienza a correr desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen. En este caso, los hechos que darían lugar, en su caso, a las responsabilidades contables reclamadas en la demanda son los pagos que se denuncian como injustificados, por lo que para apreciar la prescripción se ha de atender a la fecha de dichos pagos. Si se asumiera la tesis que defiende la asociación recurrente habría que llegar a la conclusión de que el daño a los fondos públicos no se produciría hasta la terminación de la obra, lo que es insostenible.

Debe, por todo ello, desestimarse este motivo de impugnación y confirmar la sentencia apelada en este extremo en cuanto a la prescripción de las siguientes facturas: * Factura nº 2 de 24 de febrero de 2005 por excavación y carga de explosivos por importe de 13.920 € pagada el 7 de abril de 2005. * Factura nº 51 de 29 de septiembre de 2005 por movimientos de tierra del campo de fútbol por importe de 17.400 € pagada el 7 de noviembre de 2005. * Factura nº 49 de 4 de agosto de 2005 por renovación del permiso técnico por importe de 2.017,80 € pagada el 24 de agosto de 2005. * Factura nº 57 de 6 de febrero de 2006 por movimiento de tierras del campo de fútbol por importe de 20.880 € pagada el 22 de febrero de 2006. * Factura nº 609063 de 31 de enero de 2006 por excavación edificio plurifuncional por importe de 29.250,68 € pagada el 9 de enero de 2007.

La desestimación del motivo de impugnación relativo a la prescripción deja limitado el objeto de la decisión de esta Sala a la impugnación de la desestimación por la juzgadora de instancia de las pretensiones de responsabilidad contable basadas en pagos no afectados por la prescripción.

A este respecto, la apelante pide que se declare responsabilidad contable en el abono de las facturas nº 68 por 19.140 €; nº 01/685 y nº 01/350 por importe total de 348,31 €; nº805948 por 40.431,75 €; y 805947 por 90.073,21 €.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación entendiendo que procede declarar partida de alcance por las facturas por importe de 19.140 € a E. E. H., S.L.; de 29.250,68 € por haberse pagado por duplicado a E. E. H., S.L. y a A. G. C.; y de 40.431,75 € a A. G. C. En el caso de la factura por importe de 29.250,68 € fue declarada la prescripción por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre ella.

Los apelados piden la desestimación del recurso porque consideran que no hubo perjuicio alguno para las arcas municipales.

Con carácter general, alega la apelante que la sentencia adolece de falta de motivación en cuanto a la desestimación de la declaración de alcance porque no expresa con suficiente precisión en base a qué concretas pruebas se basa tal decisión.

La motivación de una resolución judicial debe ser suficiente y adecuada, lo que acontece cuando esta resolución judicial viene apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su “ratio decidendi”. Entendida como fundamentación jurídica, la motivación no requiere una determinada intensidad en el razonamiento empleado sino que resulta satisfecha con la mera exteriorización del fundamento jurídico o de la decisión adoptada y con la identificación de los elementos necesarios para la viabilidad de un supuesto ulterior control jurisdiccional. Además, esta Sala de Justicia ya se ha pronunciado en otras ocasiones, por todas sentencias 21/2010, de 18 de noviembre, y 7/2014, de 22 de julio, en las que siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Auto 307/1985, de 8 de mayo) afirma que “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas”.

En el presente caso no se aprecia la falta de motivación en la resolución impugnada, porque en la misma se indica qué documentos han sido incorporados a los autos, cuáles son los hechos que se entienden probados por la Consejera de instancia a raíz de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical, así como la fundamentación jurídica en base a la cual se desestiman las pretensiones de la parte actora, lo que permite de forma más que suficiente conocer por las partes los motivos y medios de prueba que han servido de base para resolver sus pretensiones. Por ello, se desestima este motivo de impugnación entendiendo que la sentencia dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 195/13 no adolece de falta de motivación.

Entrando a examinar los pagos correspondientes a las facturas por las que se pide que se declare alcance, deben analizarse conjuntamente los de la factura nº 68 y los de la nº 805948, por haberse empleado por la recurrente la misma argumentación en ambos casos, la falta de justificación del servicio realizado.

En el recurso de apelación se pide que se declare alcance como consecuencia del pago de la factura nº 68 de 20/5/2006 de la empresa E. E. H., S.L. en concepto de “movimiento de tierras de campo de fútbol” por importe de 19.140 € considerando responsable contable directo a don J. M. F.

En la documentación incorporada a los autos consta la referida factura de 25 de mayo de 2006 expedida por la empresa E. E. H., S.L. por la cantidad de 19.140 €; la Resolución de la Alcaldía, en realidad del Concejal delegado de Hacienda, nº 20 de 7 de febrero de 2007 por la que se aprueba la factura; la orden pago y justificantes de las dos transferencias realizadas, una por importe de 14.070,8 € y otra por importe de 5.069,2 €. Asimismo, consta informe del Secretario del Ayuntamiento de fecha 29 de abril de 2013 en el que indica que no constan informes de la intervención previos al pago ni informe técnico acreditativo de la realización de los trabajos.

También se pide que sea declarada partida de alcance respecto a la factura 805948 de 19 de diciembre de 2008 por importe de 40.431,75 € emitida por A. G. C., S.A. por el concepto de “Aportación de grava” pidiendo que se declare responsable contable a don J. M. F.

Se encuentra unida a los autos la factura presentada por la empresa A. G. C., S.A. en la que consta un sello de comprobado y conforme, pero sin firma que lo rubrique. También está incorporada la resolución de la Alcaldía de 30 de diciembre de 2008 suscrita por el Regidor de Hacienda con el visto bueno del Alcalde, en la que se aprueba la factura presentada indicando que ante la necesidad de realización de trabajos complementarios de aportación de grava, y dada la cuantía asociada a esta actuación complementaria, permite celebrar un contrato menor siendo A. G. C., S.A. la empresa más indicada para la realización de estos trabajos.

Habiéndose requerido al Ayuntamiento para que remitiese copia autenticada del informe técnico emitido con carácter previo a su pago acreditativo de que efectivamente dichos trabajos fueron realizados el Secretario del Ayuntamiento en informe de 29 de abril de 2013 señaló que no consta en el expediente informe técnico emitido con carácter previo a su pago, acreditativo de que dichos trabajos fueron realizados a satisfacción del Ayuntamiento.

Pues bien, en ambos casos se han aportado las facturas y su aprobación a efectos del pago mediante Resolución de la Alcaldía, si bien el Ayuntamiento ha manifestado que no constan en el expediente los informes técnicos previos a dichos pagos acreditativos de que esos trabajos habían sido realizados. Ahora bien, en el juicio los dos técnicos municipales, tanto el arquitecto como el arquitecto técnico en el momento de producirse los hechos, declararon que los pagos que se hicieron correspondieron a trabajos realizados y, en concreto, respecto a la grava que sí fue aportada y empleada en la obra. De las declaraciones de los distintos Secretarios Interventores del Ayuntamiento en el período en el que se ejecutaron las obras, del arquitecto director de la obra, así como del responsable de la empresa A. G. C., S.A., no cabe concluir que se hubiesen realizado pagos por servicios no prestados. En cuanto al perito arquitecto don G. T. C. señaló en su informe de 14 de marzo de 2014 en el apartado de costes acreditados de la obra realizada que “a los efectos de pagos indebidos queda demostrado que técnicamente no se deben a obra no ejecutada”, y en el acto del juicio manifestó respecto a la grava que por lógica tenía que haber sido aportada pero que para poderlo acreditar tendría que hacerse una cata en el terreno para valorar su composición.

La declaración de responsabilidad contable exige que se haya probado que se ha producido un perjuicio a los caudales públicos, lo que en el presente caso no ha quedado acreditado ya que, si bien no constan los informes previos al pago expedidos por los técnicos municipales en los que se acredita que el trabajo se ha efectuado, lo cierto es que estos técnicos han declarado que dichos trabajos fueron hechos. A ello hay que añadir, que del resto de la prueba practicada no cabe concluir que se haya originado un menoscabo a los caudales del Ayuntamiento de Santa María de Corcó como consecuencia del pago de los trabajos de movimiento de tierras correspondiente a la factura nº 68 y de la aportación de grava de la factura nº 805948. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación en cuanto a estos dos motivos de impugnación confirmado la sentencia de instancia en estos pronunciamientos desestimatorios de la demanda.

Otra de las pretensiones de la apelante es que se declare alcance por los pagos hechos a la empresa L., S.A. en concepto de trabajos referidos a controles de calidad de materiales de la obra del edificio plurifuncional por las facturas nº 01/0000685, de 15 de febrero de 2007, por importe de 232,21 € y nº 01/0000350, de 31 de enero de 2007, por importe de 116,10 €. La parte apelante entiende que procede declarar responsable contable directo al ex alcalde don J. M. F. y subsidiario al ex arquitecto técnico municipal don J. P. Y.

En el folio 56 de las Actuaciones Previas consta el informe emitido por al arquitecto técnico del Ayuntamiento don J. P. Y. de 28 de febrero de 2007 en el que con relación al pago de estas facturas a L., S.A. señala “que el 26 de noviembre se redactó el preceptivo programa de control de calidad de los materiales que se comunicó a la empresa A. G. C., S.A. Como en el presupuesto del Proyecto aprobado no consta partida correspondiente al preceptivo control de calidad de los materiales, se da la conformidad al pago de las facturas de L., S.A. correspondientes al control de calidad de los materiales establecidos en el Programa, que se adjunta como copia, sin perjuicio de lo que disponga el Secretario Interventor de la Corporación”.

Por Resolución de la Alcaldía de 30 de abril de 2007 se aprueba el pago de las facturas (folios 65-77 de las Actuaciones Previas). Y habiéndose requerido informe que justificase que el pago del control de calidad debía ser asumido por el Ayuntamiento, consta en las Actuaciones Previas informe del secretario del Ayuntamiento de 29 de abril de 2013 en el que hace constar que el único informe que consta en el expediente justificativo de esta obligación del Ayuntamiento es el emitido por el arquitecto técnico municipal el 28 de febrero de 2007.

Consta, por tanto, en las actuaciones que el Ayuntamiento sufragó un servicio efectivamente realizado para la corporación Municipal y que el pago se realizó previa emisión de informe técnico que avalaba su procedencia, lo que resulta suficiente en este caso para excluir la concurrencia de responsabilidad contable y confirmar también en este punto la decisión de la sentencia impugnada.

La última partida objeto del presente recurso de apelación es la correspondiente a la factura 805947 de 19 de diciembre de 2008 por importe de 90.073,21 € por el concepto de revisión de precios. Se pide que se condene como responsable contable directo a don J. M. F. y como responsable subsidiario a don R. R. M.

Tal y como se indica en la sentencia apelada esta revisión de precios tiene su origen en el escrito presentado por la empresa A. G. C., S.A. de 3 de diciembre de 2007 en el que señalaba que habiéndose parado la ejecución del contrato adjudicado a esa empresa el 30 de diciembre de 2003, se producía nuevamente la reanudación de las obras a finales del mes de abril de 2006, por lo que dado el tiempo transcurrido solicitaba una revisión de los precios. También se indicaba en este escrito que el 16 de julio de 2004 tuvo que instar del Ayuntamiento la firma del acta de comprobación del replanteo de la obra para comenzar la ejecución, y que el 29 de diciembre de 2004 se presentó un escrito por parte de la empresa solicitando la paralización de las obras por causas no imputables al contratista hasta que el Ayuntamiento indicase el inicio de las obras.

El Ayuntamiento inició un procedimiento para la actualización de los precios en el que se emitió informe por el Secretario-Interventor de fecha 22 de octubre de 2008 e informe por el arquitecto técnico municipal de 23 de octubre de 2008 en el que cuantificaba esta revisión en 90.073,21 €, habiéndose aprobado la citada revisión de precios por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 28 de octubre de 2008.

La parte apelante fundamenta su impugnación en que esa cantidad no debió abonarse por el Ayuntamiento ya que la suspensión de las obras se debió a que la empresa adjudicataria no podía utilizar explosivos, lo que era conocido por el Alcalde y la empresa contratista, por lo que el retraso sólo es imputable a ésta por estar previsto en el proyecto de obra. A ello añade que no cabe modificar los precios de una obra que ya había sido recepcionada y más cuando el retraso no era imputable al Ayuntamiento, y que en la revisión de precios se hizo una valoración del 100% de la obra incluyendo partidas nunca ejecutadas.

Tampoco cabe acoger estas alegaciones de la recurrente, ya que esta jurisdicción contable no tiene por objeto determinar la conformidad o no a derecho de una actuación administrativa sino si se ha generado un daño a los caudales públicos. Ha quedado probado que hubo un retraso en la ejecución de las obras de varios años que tuvo que afectar a los precios fijados. También resulta de interés a estos efectos la declaración en el juicio del arquitecto municipal, don R. R. M., que reconoció que se revisó el precio porque se advirtió que se estaba originando un perjuicio a la empresa contratista. Y el perito indicó en su informe como conclusión que la obra ejecutada, considerando las mediciones reales que se certificaron en ese dictamen y los precios del ITEC (Instituto de Tecnología de la Edificación de Cataluña) tiene un valor superior al coste soportado. Por todo ello, esta Sala de Justicia entiende que no ha quedado acreditado que se haya originado un menoscabo a los fondos públicos de la Corporación Local como consecuencia de la revisión de precios, desestimándose la pretensión de la apelante en cuanto a este motivo de impugnación.

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en que no cabe apreciar que se haya causado daño alguno a los fondos públicos municipales lo que conduce sin más a la desestimación del recurso de apelación sin necesidad de entrar a enjuiciar la cuestión de la legitimación pasiva de los técnicos municipales planteada por la recurrente.

Conforme al artículo 139.2 de la LJCA, la desestimación completa del recurso determina la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, al no apreciar esta Sala la concurrencia de motivos que justifiquen su no imposición.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,