SENTENCIA nº 9 de 2023 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 02-11-2023
| Fecha | 02 Noviembre 2023 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
9/2023
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 9 del año 2023
Fecha de Resolución
02/11/2023
Ponente/s
Excmo. Sr. D. Diego Íñiguez Hernández
Sala de Justicia
Excma. Sra. Doña Rebeca Laliga Misó- Presidenta
Excma. Sra. Doña María del Rosario García Álvarez -Consejera
Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández-Consejero
Situación actual
No firme
Asunto:
Recurso de apelación nº 12/2023 interpuesto contra la sentencia de 31 de octubre de 2022, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-76/2021, ADMÓN. SEGURIDAD SOCIAL (Informe de Fiscalización sobre
gestión y control de pagos efectuado s al personal de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social. Ej. 2017.
“M.M.”), MADRID.
Resumen doctrina:
La Sala alude en primer término a la naturaleza, extensión y límites del recurso de apelación y a continuación al
criterio sobre desestimación de alegaciones que constituyen reproducción de las ya manifestadas en primera
instancia.
Asimismo, aplica la doctrina de la Sala de Justicia respecto a la valoración de la prueba en la fase de instancia, por
la que se establece (Sentencias 3/2023, de 22 de marzo; 13/2022, de 22 de septiembre; 6/2015, de 11 de
noviembre; y 26/2017, de 13 de julio) que fijar los hechos y valorar los medios de prueba corresponde al
Departamento de instancia, sin perjuicio de que el Órgano “ad quem” pueda corregir la ponderación llevada a cabo
por el Juez “a quo” (sentencias 3/2023, de 22 de marzo, 4/2015, d e 2 de julio, y 17/2019, de 8 de octubre) si la
valoración conjunta del material probatorio se ha realizado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas
de experiencia o a las normas de la sana crítica, sin que puedan prevalecer meras alegaciones de parte.
A la ho ra de analizar la posible vulneración del artículo 45 de la LFTCu, como denuncian los recurrentes, la Sala
lleva a cabo una diferenciación entre la función fiscalizadora y la función d e enjuiciamiento que son desarrolladas
por este Tribunal de Cuentas, siguiéndose el criterio doctrinal ref lejado en las Sentencias 3/2014, de 18 de marzo,
y 7/2019, de 21 de junio.
Asimismo, desarrolla los criterios diferenciadores entre las fases preparatorias de los juicios declarativos contables
y la fase puramente jurisdiccional, todo ello adecuando dicha exposición a la doctrina constitucional de proscripción
de la indefensión, como derecho integrado en el de tutela judicial efectiva, conforme ha asumido la Sala de Justicia.
Aplica, además, la doctrina, tanto del Tribunal Supremo, como de la propia Sala de Justicia, r especto a la
configuración ju rídica de todos los requisitos para apreciar la concurrencia de alcance en los fondos públicos,
realizando un minucioso estudio de los hechos más relevantes y de la normativa específica atinentes al caso
planteado.
Por último, sigue la doctrina de la Sala respecto a los criterios a seguir, en cuanto a la imposición de costas a los
litigantes (especialmente, Sentencias 3 y 4/2021, de 23 de junio y 6/2021, de 23 de julio).
Síntesis:
Se desestiman los recursos interpuestos con imposición de costas.
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SENTENCIA NÚM. 9/2023
En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, previa deliberación, ha resuelto dictar la siguiente
sentencia
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-76/2021, como consecuencia de los recursos interpuestos contra la Sentencia nº
4/2022, de 31 de octubre, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas
del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento. Han sido apelantes Don R.F.G.,
representado y defendido por el Letrado don Martí Rius Coma; y la M.M., representada y
defendida por el Letrado don José Manuel Fernández Gutiérrez, y apelados el Ministerio Fiscal
y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Diego Íñiguez Hernández,
quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala, de conformidad con los
siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el procedimiento de reintegro por alcance nº B- 76/2021 se dictó la sentencia
4/2022, de 31 de octubre, cuyo fallo reza literalmente:
“Estimo la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, a la que se ha
adherido el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe total en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos
de la Seguridad Social, el de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON
OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (21.248,82 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos del alcance a M.M. y a Don R.F.G. en la
cuantía de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS
CÉNTIMOS (21.248,82 €).
TERCERO.- Condeno a M.M. y a Don R.F.G. al reintegro de la suma en que se cifra su
responsabilidad contable.
CUARTO.- Condeno a M.M. y a Don R.F.G. al pago de los intereses, calculados según lo razonado
en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.
QUINTO.- Condeno a M.M. y a Don R.F.G. al pago de las costas del procedimiento.
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SEXTO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable
en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública”.
SEGUNDO.- La sentencia contiene la relación de hechos probados, numerados del primero al
quinto, que se tienen por reproducidos, y se basa en los fundamentos enumerados en los
correspondientes apartados, del primero al séptimo, para concluir en el referido fallo
estimatorio de las pretensiones de la demanda presentada por la Tesorería General de la
Seguridad Social, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, Don R.F.G., representado y defendido po r el
Letrado don Martí Rius Coma, y la M.M., representada y defendida por el Letrado don José
Manuel Fernández Gutiérrez, interpusieron sendos recursos de apelación por escritos de 24 y
28 de noviembre de 2022.
CUARTO.- Por diligencia de ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y secretario del procedimiento, de 12 de enero de 2023, se acordó
admitir a trámite los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos a las demás partes, a fin
de que en el plazo de quince días pudieran, en su caso, formalizar su oposición.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito de 17 enero de 2023, se opuso a los recursos
interpuestos e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General
de la Seguridad Social, también se opuso a los recursos de apelación, por escrito de 19 de enero
de 2023.
SEXTO.- Por diligencia de ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y secretario del procedimiento, de 21 de marzo de 2023, se acordó:1-
Dar traslado de los escritos de oposición del Ministerio Fiscal y del Letrado de la Administración
de la Seguridad Social a las demás partes y 2- Elevar los autos a la Sala de Justicia y emplazar a
las partes para que comparecieran ante la misma en el plazo de treinta días, conforme a lo
previsto en el artículo 85.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (LJCA), con la indicación de que la incomparecencia podría dar lugar
a que se declarase desierto el recurso, y en consecuencia, firme la resolución recurrida, con la
salvedad contemplada en el artículo 128 de la citada Ley.
La personación en la Sala de Justicia se efectuó mediante escritos de:
- El Ministerio Fiscal, de fecha 22 de marzo de 2023.
- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, de fecha 22 de marzo de 2023.
- El Letrado don Martí Rius Coma, en nombre y representación de Don R.F.G., de fecha 30 de
marzo de 2023.
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- El Letrado don José Manuel Fernández Gutiérrez, en nombre y representación de M.M., de
fecha 27 de abril de 2023.
SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de la
secretaria de la misma de 19 de abril de 2023 se acordó: 1- Abrir el correspondiente rollo, al que
se asignó el nº 12/2023; 2- Constatar la composición de la Sala y nombrar ponente, siguiendo el
turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Diego Íñiguez Hernández y 3- Pasar
los autos al Consejero ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.
OCTAVO.- Recibido, el 2 de agosto de 2023, escrito del Letrado don José Manuel Fernández
Gutiérrez, en nombre y representación de la M.M., por el que solicitaba la incorporación a los
autos de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social 508/2023, de 12 de julio, a fin de ser
tenida en cuenta en relación con el recurso interpuesto; por providencia de esta Sala de 7 de
septiembre de 2023 se dio traslado de la documentación recibida a las demás partes, por plazo
común de cinco días, para que manifestaran lo que estimaran pertinente de acuerdo con lo
establecido en el artículo 271 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).
El Letrado don Martí Rius Coma, en nombre y representación de Don R.F.G., por escrito de 12
de septiembre de 2023, solicitó la incorporación a los autos de la precitada sentencia. En el
mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de septiembre de 2023. El
Letrado de la Administración de la Seguridad Social, sin embargo, por escrito de 19 de
septiembre de 2023, interesó que se acordara la improcedencia de su incorporación por no
resultar ni condicionante ni decisiva para la resolución del recurso interpuesto.
NOVENO.- Por providencia de 17 octubre de 2023, esta Sala acordó señalar para deliberación,
votación y fallo de los recursos interpuestos, el día 30 de octubre de 2023, fecha en la que tuvo
lugar el citado trámite.
DÉCIMO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales
establecidas.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver los recursos de
apelación, rollo nº 12/2023, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas (LFTCu).
SEGUNDO. Los recursos interpuestos se fundamentan en consideraciones similares, a saber:
1ª) La incompleta y errónea relación de los hechos probados en la sentencia impugnada; 2ª) La
vulneración del artículo 45 de la LFTCu; 3ª) La infracción del artículo 47 de la LFTCu, por omisión
del trámite de audiencia y posible indefensión; 4ª) La inexistencia de daño a los caudales
públicos al estar permitida, según doctrina del Tribunal Supremo, la mejora por parte de las
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Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social de las condiciones establecidas en el convenlo
colectivo; 5ª) La falta de motivación e incorrecta apreciación de la concurrencia de los requisitos
para declarar la existencia de responsabilidad contable; y 6ª) La errónea condena en costas de
instancia ante la acreditada existencia de dudas de derecho en la cuestión planteada.
Fundamentan las consideraciones expuestas en las siguientes alegaciones:
a) La sentencia de instancia no ha valorado como hechos probados: - Que el Acta de
Liquidación Provisional suscrita el 10 de marzo de 2021 concluyó que los hechos no eran
susceptibles de generar un presunto alcance; -Que la Sección de Fiscalización de este
Tribunal, la delegada instructora en las actuaciones previas nº 128/20, la Intervención
General de la Seguridad Social, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y
el Ministerio de Hacienda y Función Pública no apreciaron la existencia de responsabilidad
contable; -Que no se procedió a la notificación de la liquidación provisional a Don R.F.G.
b) El objeto de la condena por alcance de la sentencia de instancia -importes del alquiler de
viviendas de cuatro trabajadores desplazados durante el ejercicio 2017-, fue puesto de
manifiesto de forma novedosa en el escrito de alegaciones del Letrado de la Seguridad
Social de 30 de abril de 2021. No había sido apreciado como constitutivo de responsabilidad
contable en el informe de fiscalización, ni por el Ministerio Fiscal en la fase previa al
procedimiento de enjuiciamiento, ni durante las diligencias prelim inares, ni en las
actuaciones previas de instrucción. Existió en consecuencia una manifiesta incongruencia
entre los hechos motivadores de la demanda y las fases de fiscalización e instrucción.
c) Cuando se decidió seguir con el procedimiento a la vista de las imputaciones del Letrado de
la Seguridad Social, no se procedió a subsanar la liquidación provisional, confiriendo el
preceptivo trámite de audiencia a Don R.F.G. para que pudiera alegar cuanto a su Derecho
considerara pertinente en la fase de Actuaciones Previas. Esta circunstancia ha originado
una clara indefensión, porque el carácter punitivo del procedimiento de declaración de
responsabilidad contable, en uso de la potestad sancionadora de la Administración, exige
que las garantías aplicables al mismo sean análogas a las del procedimiento sancionador.
M.M. aduce, además, que, aunque fue citada a la liquidación provisional y se le concedió
un trámite para formular alegaciones, no pudo ser oída con anterioridad sobre el hecho
respecto al que finalmente recayó la demanda. Afirma que la delegada instructora le
conminó a no asistir a dicho acto como medida preventiva ante la situación derivada de la
pandemia del Covid-19, y a la vista del contenido del acta de liquidación, que había
resultado negativo.
d) La mejora del régimen de ayudas para vivienda en los supuestos de traslado
(subvencionando el 100% del importe del alquiler de la vivienda a cuatro trabajadores
durante los dos primeros años y el 50% para los dos siguientes), por encima de lo que
establecía el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para el sector de las entidades
de seguros, reaseguros y Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, años 2016 a 2019,
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aprobado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 18 de mayo de 2017, estaba
prevista en los acuerdos firmados por empresa y trabajador con o casión del traslado y
nuevo puesto.
Los contratos individuales, plenamente válidos y eficaces, tienen la condición de fuente del
Derecho social, conforme al artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), como
estableció la Sala de los Social del Tribunal Supremo en su Sentencia 517/2021, de 11 de
mayo, en la que específicamente se recoge la posibilidad de que una Mutua pudiera
mejorar toda remuneración o ventaja no contemplada en el convenio colectivo sectorial.
Además, a las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, por su especial naturaleza
jurídica, les eran aplicables los límites de la masa salarial establecidos en la normativa
presupuestaria de aplicación, pero no las condiciones sobre la modificación de
retribuciones de personal contenidas en los artículos 32 y 34 de la Ley de Presupuestos
Generales del Estado (LPGE) para el ejercicio 2017.
e) No existe acción u omisión que les sea imputable como gestores de caudales públicos.
Tampoco vulneración de la normativa contable y presupuestaria, pues el propio Tribunal
Supremo ha establecido que es conforme a Derecho que se mejoren por parte de las
Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social las condiciones del convenio mediante pactos
individuales con trabajadores.
La M utua no ha rebasado el presupuesto asignado a gastos de personal (capítulo I), ha
seguido las normas establecidas en la normativa aplicable (TRLGSS, LPGE para 2017 y Orden
HAP/1057/2013) para solicitar la masa salarial, constando expresamente en esa solicitud
las cuantías necesarias para hacer frente a los compromisos adquiridos con los trabajadores
que perciben el “complemento vivienda”, y la Dirección de Costes de Personal y Pensiones
del Ministerio de Hacienda autorizó la masa salarial solicitada sin recortes o salvedades. Por
tanto, no cabe apreciar menoscabo.
No existe finalmente relación de causalidad entre la actuación de la Mutua y el supuesto
daño.
f) Las cuentas de la M.M. del ejercicio 2017 fueron auditadas por la Intervención General de
la Seguridad Social, analizadas en profundidad por el Tribunal de Cuentas en la fiscalización
y finalmente por la delegada instructora, sin objeciones en relación con la imputación de
alquileres. Esta circunstancia, unida a la existencia de un acuerdo laboral individual que
acordaba la mejora de las cuantías de ayudas para vivienda a los trabajadores trasladados,
y al hecho de que dichas ayudas respondían a la actividad y fines de la Mutua como entidad
colaboradora de la Seguridad Social, abona la co nclusión de la falta de dolo, culpa o
negligencia grave, ni siquiera leve.
g) La imposición de las costas por aplicación del principio de vencimiento no responde a lo
establecido en el artículo 394 de la L EC, porque es preciso concluir que, si durante toda la
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fase de fiscalización e instrucción ni los órganos de fiscalización, ni el Ministerio Fiscal ni la
delegada instructora apreciaron conducta alguna que pudiera ser objeto de reproche,
existían al menos razonables dudas de Derecho en relación con el caso de instancia.
TERCERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone a los recursos
presentados por lo siguiente:
1) Consta en las actuaciones previas incorporadas al procedimiento de reintegro por alcance
que, con fecha 1 de marzo de 2021, la representación de la Tesorería General de la
Seguridad Social (TGSS) presentó escrito de alegaciones, en cuyo apartado segundo se
advertía de una presunta responsabilidad contable por el concepto enjuiciado, que fue
tratada en el acta de liquidación provisional practicada el 10 de marzo de 2021.
La TGSS, como entidad pública perjudicada por el presunto alcance contable, puede ejercer
la pretensión para su reparación, al tener interés directo en el asunto, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 47 de la LOTCu. Este hecho no supone indefensión alguna para
los interesados, que han podido contestar a la demanda de responsabilidad contable
formulada, seguida de un juicio justo, en el que han dispuesto de todos los medios de
prueba a su alcance, finalizado con sentencia contra la que han podido recurrir, como
efectivamente han hecho mediante las presentes apelaciones.
2) Si la Mutua conviene con sus trabajadores desplazados una compensación de gastos de
traslado por importe superior al establecido en convenio, será plenamente válida siempre
y cuando se abone con cargo al patrimonio privativo de la Mutua. Pero si, como ocurre en
el presente caso, se pretende imputar al patrimonio público de la Seguridad Social, dicho
convenio requerirá para su plena efectividad el informe previo y favorable del Ministerio
de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 3/2017 de 27 de
En los autos no consta que el pacto relativo a los gastos de compensación por dicho traslado
haya sido informado favorablemente por el Ministerio de Hacienda, por lo que dichos
pagos, en la cuantía en la que excedieron del límite cuantitativo establecido por el convenio
colectivo que resultaba de aplicación (esto es, en la cuantía de 21.248,82 euros), causaron
un alcance a los fondos públicos, por haberse imputado indebidamente al patrimonio de la
Seguridad Social, en lugar de al patrimonio histórico de la M.M.
3) La autorización de la masa salarial conferida el 26 de octubre de 2017 estaba limitada a
comprobar un límite global máximo que las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social
deben observar para las retribuciones de sus cargos directivos y del resto de su personal,
pero no a la imputación de las retribuciones de su personal al patrimonio de la Seguridad
Social, que es lo que origina el alcance en los fondos públicos. Además, dicha autorización
no se pudo pronunciar sobre el coste total que el “Complemento Vivienda” tenía para la
M.M. durante el ejercicio 2017, sino solamente sobre el coste parcial de dicho
“complemento”, con relación a un número de tres perceptores, en lugar de los cuatro que
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realmente percibieron el importe del alquiler por traslado, como ha quedado acreditado en
autos como hecho incontrovertido y no discutido por ninguna de las partes.
4) La apreciación de circunstancias que pudieran conllevar la no aplicación del principio del
vencimiento objetivo para la condena en costas corresponde al órgano de instancia y no a
la Sala.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos interpuestos por las razones siguientes:
1) En el apartado correspondiente a los "Hechos probados" no se recogen los que la Juzgadora
de instancia no entiende por tales, como la afirmación de que desde el Tribunal se contactó
con la M.M. en los días previos al acto de la liquidación provisional y se la conminó a que no
asistiera, ante la situación de pandemia.
2) El artículo 45 de la LFTCu se aplica a los supuestos en los que los hechos pudieran originar
responsabilidades contables distintas al alcance a los caudales o efectos públicos.
3) Según la doctrina de la Sala de Justicia, no se produce indefensión porque no se cite en las
actuaciones previas a quienes el delegado instructor no considere inicialmente presuntos
responsables contables.
Los demandados pudieron alegar cuanto a su defensa les convino, al habérseles dado traslado
de la demanda, y, por tanto, no se han vulnerado lo s principios fundamentales de
contradicción y de tutela judicial efectiva.
4) El alcance se ha producido por el pago de unas cantidades superiores a las establecidas, en
concepto de ayudas al alquiler, a cuatro trabajadores.
5) Concurren todos y cada uno de los requisitos que la doctrina de la Sala de Justicia de este
Tribunal ha establecido para que se origine la responsabilidad contable:
- Tanto la Mutua, al formar parte del sector público estatal y administrar fondos públicos de
la Seguridad So cial, como D on R.F.G., director gerente de la misma, tienen la condición de
cuentadantes.
- Ambos demandados realizaron los pagos en exceso respecto al límite de la cuantía que
establecía el convenio colectivo y lo hicieron no con cargo al patrimonio de la Mutua sino al
de la Seguridad Social, dando lugar al perjuicio de ésta.
Se constata una negligencia grave en la conducta de los demandados, ya que cualquier persona
física o jurídica mínimamente diligente debe evitar el actuar o adoptar compromisos al margen
de todo procedimiento, y especialmente comprometer caudales públicos mediante
subvenciones o ayudas laborales sin concurrencia de los requisitos necesarios para su
otorgamiento.
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6) En relación con las costas, el Tribunal se ha limitado a aplicar el artículo 394 de la LEC, al
entender que el caso no presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
QUINTO.- P ara resolver las impugnaciones planteadas, resulta obligado partir de la doctrina
reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 436/2020, de 15 de julio, 419/2021, de
21 de junio, 611/32021, de 20 de septiembre, y 308/2022, de 19 de abril), conforme a la cual el
recurso de apelación es un recurso ordinario, que permite al Tribunal de apelación abordar la
cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia.
Esta Sala de Justicia (sentencias 8/2021, de 27 de octubre, 2/2021, de 21 de abril, y 15/2020, de
30 de septiembre) ha establecido que el recurso de apelación, como recurso ordinario, permite
al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio
diferenciado, tanto de las partes, como del órgano juzgador de instancia. También confirmar,
corregir, enmendar o revocar lo decidido y recurrido, incluso decidir lo mismo con
fundamentación diferente, con dos limitaciones: la prohibición de la “reformatio in peius” y la
imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos, por no
haber sido objeto de impugnación.
Los recurrentes han reproducido, en gran medida, las alegaciones jurídicas que efectuaron a lo
largo de la tramitación del procedimiento de instancia y sobre las cuales ya se ha pronunciado
la Consejera en la sentencia apelada.
La técnica de reproducir las alegaciones realizadas en la instancia permitiría rechazar, sin más,
el planteamiento de las partes apelantes, según ha sostenido el Tribunal Supremo. Así lo ha
mantenido también esta Sala de Justicia (sentencias 9/2022, de 21 de septiembre; 7/2021, de
23 de julio; 14/2018, de 10 de octubre; 16/2017, de 28 de abril; y 15/2016, de 12 de diciembre).
Los razonamientos en que se funda la apelación tienen que desvirtuar -con base en un juicio
crítico racional- la argumentación jurídica que sirvió de soporte a la resolución impugnada, dado
que la misma ya debió de tener en cuenta -y así ocurre tanto en general como en la presente
litis- los hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y la
oposición.
Los representantes procesales de Don R.F.G. y de la M.M. alegan, en primer lugar, error de la
Consejera de instancia en la valoración de la prueba, al no haber sido tenidos en cuenta como
hechos probados algunos que obran en el procedimiento, tanto en las diligencias preliminares
como en la fase de actuaciones previas.
Argumentan que ninguna de las instancias administrativas con competencia en materia de
gastos de personal, ni el Tribunal de Cuentas en la fase de fiscalización, ni la delegada instructora
en el procedimiento previo al juicio de reintegro por alcance, apreciaron irregularidades en los
hechos de las que se pudieran derivar responsabilidad contable. Además, ninguna de las partes
demandadas compareció en las actuaciones previas al enjuiciamiento: Don R.F.G., porque no
fue citado y la M.M., por incitación de la propia delegada instructora, debido a que lo
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desaconsejaba la situación de la pandemia de Covid-19 y a que el acta de liquidación provisional
era negativa, al no resultar supuesto alguno de responsabilidad contable.
Esta Sala de Justicia ha establecido (sentencias 3/2023, de 22 de marzo; 13/2022, de 22 de
septiembre; 6/2015, de 11 de noviembre; y 26/2017, de 13 de julio), que fijar los hechos y
valorar los medios de prueba corresponde al Departamento de instancia, sin perjuicio de que el
Órgano “ad quem” pueda corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo” (sentencias
3/2023, de 22 de marzo, 4/2015, de 2 de julio, y 17/2019, de 8 de octubre) si la valoración
conjunta del material probatorio se ha realizado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las
máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.
Frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga, no pueden
prevalecer meras alegaciones de parte. Es necesario desvirtuar los hechos declarados probados
con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en
contrario (SSJ: 14/2019, de 26 de julio, 15/2020, de 30 de septiembre y 7/2021, de 23 de julio).
Concurrirá error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales partan de un
presupuesto fáctico que se manifieste erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado
válidamente a las actuaciones, cuyo contenido no fuera tomado en consideración (SSJ 4/2015,
de 2 de julio; 17/2019, de 8 de octubre, y 12/2022, de 22 de septiembre).
Con arreglo a lo expuesto, no se estima que la declaración de hechos probados de la sentencia
de instancia precise de corrección, por las razones siguientes:
1. La relación de hechos probados en la sentencia de instancia se deduce de los documentos
incorporados en las fases del proceso, puesto que en la vista de la audiencia previa no se
solicitó la práctica de ninguna prueba, quedando el procedimiento visto para sentencia.
2. No consta en las actuaciones documento alguno que acredite las causas que aduce la MM
para no comparecer al acto de la liquidación provisional.
3. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se indica el motivo por el que la
delegada instructora no citó a Don R.F.G. a la liquidación provisional: “(…) en el momento de
la citación para la práctica de la liquidación provisional no consideró que existieran presuntos
responsables contables, como así lo corrobora el hecho de que la Liquidación Provisional
finalmente practicada fuera negativa”.
4. La sentencia apelada ha argumentado que en fase jurisdiccional no vinculan la omisión o
existencia de pronunciamientos previos por parte de otros órganos del Tribunal de Cuentas
(Departamentos de Fiscalización; Actuaciones Previas) o de la Administración General del
Estado o de la Seguridad Social (Intervención General de la Seguridad Social; Dirección General
de Ordenación de la Seguridad Social; Ministerio de Hacienda y Función Pública).
5. La declaración de hechos probados no debe extenderse a todos aquellos hechos que
resulten acreditados, sino solo a aquellos que además de ser ciertos y tenerse por acreditados,
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sean relevantes para la determinación del fallo, como ha establecido la Sentencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo 705/2010, de 12 de noviembre.
6. La apreciación en la instancia de la prueba documental obrante en el procedimiento se ha
realizado de manera lógica, coherente y racional, y con base en aquélla se han fijado los hechos
probados en la sentencia apelada.
Por ello, se desestima la impugnación que plantean los dos recurrentes.
SEXTO.- Se alega, en segundo lugar, que la pretensión de responsabilidad contable que se
ejercita en la demanda de la TGSS no se basa en el “Informe de Fiscalización sobre la gestión y
control de los pagos efectuados al personal de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social,
ejercicio 2017”, ni en la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, en virtud de las
irregularidades apreciadas en aquél, que dieron origen a las diligencias preliminares B-78/2020-
1 y posteriores actuaciones previas nº 128/20. Se argumenta que es una cuestión nueva que se
pone de manifiesto en el escrito del Letrado de la TGSS de 1 de marzo de 2021, antes de que la
delegada instructora practicase liquidación provisional -10 de marzo de 2021-, que provoca el
doble efecto de vulnerar el artículo 45 de la LFTCu y causar indefensión a los demandados por
su falta de personación en las actuaciones previas.
El artículo 45 de la LFTCu establece que:
“1.- Una vez concluido el examen y comprobación de cualquier cuenta, grupos de cuentas, o
los correspondientes procedimientos de fiscalización, si aparecieren hechos que pudieran ser
no constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos, en los términos definidos en la
presente Ley, pero que pudieran dar lugar a otro tipo de responsabilidades contables, el
Consejero de Cuentas, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Letrado (Abogado) del
Estado y con citación y, en su caso, Intervención del presunto responsable o de sus
causahabientes, acordará la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los
hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los
perjuicios ocasionados a los caudales o efectos públicos, cuando así resultare de lo actuado en
el procedimiento fiscalizador de que se trate.
2. La pieza separada a que se refiere el párrafo anterior contendrá los antecedentes del
procedimiento fiscalizador que se consideren adecuados a la finalidad señalada y cuantos
soliciten el Ministerio Fiscal, el Letrado (Abogado) del Estado o el presunto responsable si
hubiere comparecido. Una vez ultimada se remitirá la pieza a la Sección de Enjuiciamiento a
efectos de la iniciación del oportuno juicio de cuentas”.
Como opone el Ministerio Fiscal, en su escrito, el artículo 45 de la LFTCu está previsto para
aquellos casos en que los hechos objeto del procedimiento pudieran dar lugar a otro tipo de
responsabilidades contables distintas del alcance a los caudales o efectos públicos, que se
resolverían a través del juicio de cuentas. Sin embargo, el procedimiento que nos o cupa es de
reintegro por alcance, por lo cual no es aplicable este precepto.
12
Por otra parte, los apelantes confunden el hecho de que se haga referencia en dicho artículo a
un procedimiento fiscalizador con que los resultados de éste vinculen en un posterior proceso
jurisdiccional. Aducen que “el informe de fiscalización es un presupuesto procesal mínimo de
cualquier actuación posterior de exigencia de responsabilidad contable por el Tribunal, puesto
que la jurisdicción se ejercita en esta primera fase con objeto de depurar los hechos susceptibles
de generar alguna responsabilidad contable”.
Resulta obligado diferenciar las dos funciones que tiene atribuidas el Tribunal de Cuentas
(artículo 2 de la LOTCu): la fiscalizadora y la de enjuiciamiento contable, con un contenido
claramente diferenciado, cuyo ejercicio responde al cumplimiento de diferentes objetivos.
Mientras que en el ejercicio de la función de fiscalización se verifica el sometimiento de la
actividad económica-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y
economía; la función jurisdiccional tiene como finalidad dilucidar las responsabilidades en que
incurran quienes tienen a su cargo la gestión de caudales públicos, a efectos de obtener el
reintegro de los fondos perjudicados.
Esta Sala de Justicia ha establecido en sus sentencias 3/2014, 18 de marzo, y 7/2019, de 21 de
junio que “el ámbito objetivo de este procedimiento (de reintegro por alcance) no está
condicionado por el de la fiscalización, ya que se trata de dos actividades independientes entre
sí: la fiscalizadora y la jurisdiccional, que obedecen a principios distintos. Así, el ámbito del
enjuiciamiento contable viene dado por las pretensiones formuladas por las partes en el
procedimiento, pretensiones que no se encuentran vinculadas, ni condicionadas, no ya por el
ámbito objetivo del informe de fiscalización que eventualmente hubiese puesto de manifiesto
los hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable, sino ni siquiera por la
existencia de un previo informe de fiscalización, ya que no siempre los procesos jurisdiccionales
sobre responsabilidad contable se refieren a irregularidades conocidas a través de un informe
de fiscalización”.
El procedimiento fiscalizador y el informe de fiscalización con que culmina, carecen de la función
de emitir juicios relativos a la posible existencia de responsabilidad contable, de modo que su
ausencia determine la imposibilidad de abrir el proceso contable, como pretenden los
recurrentes. Lo contrario significaría una extralimitación de la función fiscalizadora del Tribunal
de Cuentas, que invadiría la esfera de actuación de la Jurisdicción Contable.
SÉPTIMO.- Tampoco estima esta Sala el tercer motivo alegado en los recursos: que se haya
vulnerado el artículo 47 de la LFTCu, al no haberles otorgado trámite de audiencia en las
actuaciones previas y que, por ello, se les haya causado indefensión. La representación procesal
de Don R.F.G. añade que este trámite constituye un elemento fundamental en el ámbito de las
garantías de defensa de las partes declaradas responsables contables por la sentencia
impugnada, al tratarse de un procedimiento punitivo y sancionador.
La indefensión constitucionalmente relevante tiene lugar cuando se vulneran normas procesales
y ello produzca la privación del derecho de defensa y un perjuicio real y efectivo en los intereses
13
del afectado por ella (STC 95/2020, de 20 de julio, 233/2005, de 26 de septiembre, 130/2002,
de 3 de junio, 43/1989, de 20 de febrero, y 48/1986, de 23 de abril).
Esta circunstancia no se ha producido por las razones siguientes:
- La función del delegado instructor, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la LFTCu, es:
1- dilucidar si los hechos de que se trata son o no constitutivos de alcance o malversación
contable en los términos previstos en el artículo 72 de la LFTCu; 2- determinar quiénes son los
presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos
alcanzados; 3- reflejar todo ello en la liquidación provisional; 4- requerir a los presuntos
responsables para que depositen, o afiancen el importe provisional del alcance y 5- embargar
los bienes de los presuntos responsables a no ser que afianzasen su posible responsabilidad.
Por tanto, el artículo 47.1 de la LFTCu prevé la realización de diligencias de investigación y de
comprobación de una posible responsabilidad reparatoria o resarcitoria, pero no exige que se
otorgue trámite de audiencia a todos los gestores, responsables de las correspondientes
entidades que hayan intervenido en el proceso de gasto.
- Como establece la Sentencia 7/2019, de 21 de junio, de esta Sala, las actuaciones previas
reguladas en el artículo 47 de la LFTCu están concebidas como un conjunto de diligencias
legalmente regladas y tasadas, dirigidas a o btener información sobre los supuestos de
responsabilidad contable, para determinar de forma indiciaria, previa y provisional, los hechos,
las personas presuntamente responsables y el perjuicio causado al Tesoro Público.
Será posteriormente, en la fase jurisdiccional, donde las partes ejerciten las pretensiones
respectivas, determinen las personas contra las que vaya a ir dirigida la acción de
responsabilidad contable, expliciten los fundamentos jurídicos en los que basen ésta y
propongan las pruebas necesarias para acreditar o desvirtuar los hechos objeto del proceso.
En estos términos se pronunció esta Sala en su Sentencia 6/2012, de 27 de marzo, al establecer
que “la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que pueda decidir el órgano
jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el
demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relaciones jurídicas
subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo
demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones”.
- La Sentencia de esta Sala 14/2004, de 14 de julio, citada posteriormente en el Auto 19/2021,
de 23 de junio, estableció que “de acuerdo con el artículo 47 de la LFTCu, al delegado instructor
corresponde en las actuaciones previas realizar las diligencias oportunas en averiguación de
los hechos y de los presuntos responsables, pero no que tenga que citarlas en el momento de
levantar el acta de liquidación provisional, y ello sin perjuicio de que con posterioridad el
demandante pueda dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables
en el procedimiento, porque la fase de actuaciones previas no condiciona ni lo que pueda
14
decidir el órgano jurisdiccional, ni el derecho de acción del demandante ni el contenido de la
demanda”.
- En el acta de liquidación provisional suscrita el 10 de marzo de 2021, la delegada instructora
concluyó que los pagos de los gastos de alquiler de vivienda de los cuatro trabajadores eran
contraprestaciones en especie que no generaban presunta responsabilidad contable,
circunstancia por la cual no se determinaron los presuntos responsables. No tenía, por tanto,
a la vista del resultado del acta de liquidación provisional, que citar a los gestores que hubieran
intervenido en los hechos objeto de dichas actuaciones ni concederles trámite de audiencia.
- La liquidación provisional no vincula a quien tiene legalmente la legitimación activa para el
ejercicio de las acciones de responsabilidad contable, que puede no ejercitar la acción cuando
estime que no resulta procedente hacerlo frente a los declarados presuntos responsables en
la referida liquidación; o, por el contrario, demandar a personas que no hayan sido
consideradas responsables contables en las actuaciones previas.
- El proceso de reintegro por alcance, respecto del cual las actuaciones previas tienen un
carácter accesorio, no es imponer una sanción penal o administrativa a un presunto infractor,
sino exigir una responsabilidad equivalente a la civil por los daños y perjuicios causados a los
fondos públicos, al margen de la posible responsabilidad penal o disciplinaria que se pueda
exigir ante otras jurisdicciones Por ello, no son de aplicación los principios que deben regir en
el proceso penal o en el proceso sancionador, (STSJ 5/2013, de 6 de febrero, 15/2018, de 10
de octubre y 7/2019, de 21 de junio).
Por tanto, el hecho de que la demanda incluyera como demandadas a personas que no
intervinieron en la fase de actuaciones previas, como se ha producido en el presente supuesto,
no ha originado indefensión, dada la naturaleza de la fase de instrucción de los procedimientos
de responsabilidad contable. Los apelantes han contado con plenas oportunidades de alegación
y prueba en el procedimiento de primera instancia, sin que su falta de intervención en las
actuaciones previas haya supuesto merma alguna de sus posibilidades de defensa frente a las
pretensiones de la demanda, por cuanto han podido defender sus derechos e intereses legítimos
a través de la contestación a la demanda, petición de pruebas e interposición de recursos como
los presentados.
OCTAVO.- También debe desestimarse la pretensión de los recurrentes de que no procede exigir
la responsabilidad por los daños ocasionados a los fondos de la Seguridad Social mediante el
procedimiento de reintegro por alcance, por tratarse de cuestiones de legalidad de la actuación
de la M.M., cuyo control corresponde a la Intervención General de la Seguridad Social o a la
Inspección de Trabajo, sin perjuicio de que se puedan plantear ante la Jurisdicción Contencioso-
administrativa o ante la Social la correcta interpretación de las normas aplicadas.
La competencia para exigir las responsabilidades por los daños que causen los miembros de la
Junta Directiva, el Director Gerente o las personas que ejerzan funciones ejecutivas en las
mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, por sus actos u omisiones contrarios a las normas
15
jurídicas de aplicación, mediando dolo o culpa grave, corresponde, conforme a lo dispuesto en
el artículo 91 del Real D ecreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el
texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) únicamente al órgano de
dirección y tutela -en este momento el Misterio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones-, y,
en su caso, al Tribunal de Cuentas; pero no a los organismos con funciones de auditoría o
inspección.
Así, el apartado 5. el citado precepto establece que: “(…) cuando el Tribunal de Cuentas inicie
procedimiento de reintegro por alcance por los mismos hechos, el órgano de dirección y tutela
deberá acordar la suspensión del procedimiento administrativo hasta que aquel adopte
resolución firme, cuyas disposiciones de naturaleza material producirán plenos efectos en el
procedimiento administrativo (…)”. Por lo tanto, el Tribunal de Cuentas no solo es competente
para exigir la responsabilidad contable derivada de los hechos enjuiciados, sino que su
jurisdicción es preferente frente a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
NOVENO.- Para resolver la cuestión fundamental de los recursos interpuestos, sobre si se deben
imputar a los fondos de la Seguridad Social los abonos de las mejoras salariales de los cuatro
trabajadores de la M.M. por traslado de su sede habitual, resulta obligado hacer una referencia
a los hechos origen de estas actuaciones y a la normativa de aplicación a esta materia:
1. Los hechos relevantes son los siguientes:
- Don R.F.G., en nombre y representación de la M.M., suscribió con Don J.P.D.S., director
territorial en Extremadura de la M.M. desde el año 2011, dos acuerdos de fechas 29 de
enero de 2016 y 13 de enero de 2017, por los que se prorrogaba la subvención del 100%
para el arrendamiento de su vivienda durante los periodos comprendidos entre el 1 de
febrero de 2016 y el 31 de enero de 2017, y entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de enero
de 2018.
Asimismo, Don R.F.G. suscribió con Don F.V.V., director territorial de la zona este de la
M.M., un acuerdo de fecha 13 de enero de 2017, por el que se prorrogaba la subvención
del 100% para el arrendamiento de su vivienda durante el periodo comprendido entre el 7
de febrero de 2017 y el 6 de febrero de 2018.
- Por su parte, Don V.P.R., Director de Recursos Humanos de la M.M., suscribió con Don
E.R.S. un acuerdo de fecha 29 de junio de 2017, por el que por su traslado al centro de
trabajo de Santander se le concedió una subvención del 100% para arrendamiento de
vivienda durante los dos primeros años y del 50% en los dos años siguientes.
Asimismo, Don V.P.R. firmó con Don A.M.V. un acuerdo, el 18 de octubre de 2017, por el
que se trasladó a éste al centro de trabajo de Extremadura y se le concedió una subvención
del 100% para el arrendamiento de su vivienda durante los dos primeros años y del 50% en
los dos años siguientes.
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- El porcentaje de la renta del arrendamiento pagado por la M.M. a cada uno de los cuatro
trabajadores, como la propia M.M. ha admitido en su escrito de alegaciones de fecha 22 de
diciembre de 2020, presentado en la fase de actuaciones previas, “fue por el 100% del
alquiler siempre, excepto en el caso de Don A.M.V., quien ya venía percibiendo de un
traslado anterior una ayuda del 50%, por lo que en 2017 fue dicho porcentaje desde enero
hasta octubre y, posteriormente (segundo traslado), fue del 100% hasta fin de año”.
- Ninguno de los cuatro trabajadores desplazados a distintos centros de trabajo ocupaba
puestos de personal directivo de la M.M., como se desprende del informe de fiscalización.
- En cumplimiento de los acuerdos citados, durante el ejercicio 2017, la M.M. pagó, con
cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, el importe total de 39.433,96 € en
concepto de “retribuciones en especie”, con el siguiente desglose: 31.229,88 €
correspondían a los gastos de arrendamiento de vivienda de los precitados cuatro
trabajadores trasladados a distintos centros de trabajo; y 8.204,08 € a los ingresos a cuenta
del IRPF correspondientes a dichas “retribuciones en especie”.
No obstante, según certificación del Director Gerente de la M.M. de 21 de diciembre de
2020, el referido importe de 8.204,08 €, fue finalmente satisfecho con cargo al patrimonio
histórico de la Mutua y reintegrado a los fondos de la Seguridad Social.
2. En segundo lugar, ha de considerarse la normativa aplicable:
- El artículo 80 del TRLGSS define a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social como
asociaciones privadas de empresarios constituidas mediante autorización del Ministerio de
Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que tienen por finalidad colaborar en la gestión
de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del mismo. Forman parte del sector público
estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus
funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada
de las entidades.
- El artículo 84 del TRLGSS, al describir el régimen económico-financiero de las mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social, establece que: -El sostenimiento y funcionamiento
de éstas se financiarán mediante las cuotas de la Seguridad Social adscritas a las mismas,
los rendimientos, incrementos, contraprestaciones obtenidos tanto de la inversión
financiera de estos recursos, como de la enajenación y cese de la adscripción por cualquier
título de los bienes muebles e inmuebles de la Seguridad Social que estén adscritos a
aquéllas; -Las obligaciones económicas que se atribuyan a las mutuas serán pagadas con
cargo a los recursos públicos determinados para el desarrollo de la colaboración; y -Son
gastos de administración de las mutuas los derivados del sostenimiento y funcionamiento
de los servicios administrativos, que comprenden los gastos de personal, los gastos
corrientes en bienes y servicios, los gastos financieros y las amortizaciones de bienes
inventariables.
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- En el m ismo sentido se expresaba el artículo 24 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de
diciembre, por el que se aprobó el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (en adelante,
RCM), al definir los gastos de administración de aquellas.
- El convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros,
reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, años 2016 a 2019, aplicable en
el ejercicio 2017, regula en su artículo 26 los traslados de trabajadores, con referencia en
su apartado 5 a las condiciones mínimas de compensación por traslado de un centro de
trabajo. Establece, entre otras que: “las empresas prestarán ayuda económicamente
evaluable al trabajador en los términos que se concretan en el artículo 42, para que consiga
vivienda en la ciudad a que hubiera sido trasladado por necesidades del servicio”, sin
perjuicio de que puedan ser mejoradas en la negociación en el ámbito de la empresa. El
Capítulo VII de este convenio relativo a las retribuciones incluye como integrantes de éstas
las ayudas económicas para vivienda en los supuestos de traslado.
El artículo 42 del convenio remite, a su vez, al Anexo IV del mismo, que fija el importe bruto
mensual de compensación por traslado de vivienda en poblaciones de hasta un millón de
habitantes en 2 72,02 €, y en 362,65 € cuando el traslado es a una ciudad de un millón o
más de habitantes. No o bstante, dicho precepto establecía “salvo que la empresa tenga
establecido o establezca otro sistema de ayuda que mejore globalmente el aquí regulado”.
colaboradoras con la Seguridad Social está sujeto a la relación laboral ordinaria regulada en
el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Sin embargo,
establece expresamente que: “en todo caso, las retribuciones del conjunto del personal
estarán sujetas a las disposiciones sobre la masa salarial y a las limitaciones o restricciones
que establezcan, en su caso, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año”.
- Las limitaciones o rest ricciones presupuestarias en materia de retribuciones de personal
para los años 2016 y 2017 se establecieron en las Leyes 48/2015, de 29 de octubre, y
3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para los años 2016 y 2017.
Sus artículos 33 y 32, respectivamente, sujetan la modificación de las retribuciones del
personal laboral y no funcionario de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social al
informe favorable del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Son nulos de pleno
derecho los acuerdos adoptados en esta materia con om isión del trámite de informe o en
contra de un informe desfavorable.
De acuerdo con el apartado segundo de los citados artículos de las Leyes de Presupuestos
para los años 2016 y 2017, se entenderá por modificación de las retribuciones:
18
-La fijación de retribuciones mediante contrato individual, ya se trate de personal fijo o
contratado por tiempo determinado, cuando no vengan reguladas en todo o en parte
mediante convenio colectivo.
-El otorgamiento de cualquier clase de mejoras salariales de tipo unilateral, con carácter
individual o colectivo, aunque se deriven de la aplicación extensiva del régimen retributivo
de los funcionarios públicos.
- El artículo 3 .1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), establece que
los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan por la voluntad
de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en
ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables
o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.
-El artículo 40 del ET regula la movilidad geográfica. Establece en su apartado 1 que el
trabajador que acepte el traslado tendrá derecho a percibir una compensación por gastos,
que comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los
términos que se convengan entre las partes.
Partiendo de lo expuesto, y para dilucidar si los pagos por la M.M. de los gastos de alquiler de
vivienda de los trabajadores han supuesto un alcance respecto a los fondos de la Seguridad
Social que gestiona, resulta obligado partir de las siguientes constataciones:
a) La M.M., como mutua colaboradora con la Seguridad Social, tiene una naturaleza mixta:
pública por sus funciones y por los recursos económicos que gestiona; y privada, como
asociación de empresarios. Dicha naturaleza se manifiesta, entre otras cuestiones, en el doble
patrimonio gestionado: fondos públicos de la Seguridad Social, y su propio patrimonio
histórico privativo.
b) Si bien la relación laboral con su personal no directivo se rige por el ET, que prevé una
compensación económica por traslado de la sede habitual de los trabajadores en los términos
que se convengan entre las partes, aquélla queda circunscrita a lo s límites normativos
aplicables, determinados por:
1- Las cuantías fijadas en el convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de
entidades de seguros, reaseguros y mutuas, aplicable en el ejercicio 2017 (importe bruto
mensual de 272,02 € si se trata de un traslado a una ciudad de hasta un millón de habitantes,
y de 362,65 € cuando el traslado es a una ciudad de un millón o más de habitantes); y
2- Lo establecido en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2016 y
2017, que exigen informe previo y favorable del Ministerio de Hacienda y Función Pública
respecto a cualquier acuerdo, convenio, pacto o cualesquiera otros instrumentos de
negociación colectiva similares, de los que puedan derivarse un incremento de retribuciones
por encima del autorizado en la ley.
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c) La M.M. acordó prorrogar las subvenciones concedidas a cuatro trabajadores para sufragar
el alquiler de sus viviendas por traslado de su sede habitual con una cobertura del 100% para
dos de ellos y este mismo porcentaje durante los dos primeros años y un 50% para la
bianualidad siguiente para los dos restantes. Estas compensaciones, que se abonaron con
cargo al patrimonio de la Seguridad Social, supusieron un incremento retributivo muy superior
al fijado en el Convenio Colectivo General de ámbito estatal aplicable en el ejercicio 2017.
La M.M. debía haber abonado el incremento de las subvenciones, compensaciones o
indemnizaciones pactadas con sus trabajadores con cargo a su patrimonio privado. Para
proceder a su pago con cargo a los fondos de la Seguridad Social, debería haber contado con el
informe favorable previo del Ministerio de Hacienda y Función Pública, circunstancia que no se
ha producido.
No puede estimarse la argumentación de los apelantes de que la M.M. solicitó y o btuvo, con
fecha 26 de octubre de 2017, la preceptiva autorización de su masa salarial por parte del
Ministerio de Hacienda y Función Pública, que contemplaba expresamente las ayudas de
referencia para hacer frente a los gastos por alquiler de vivienda.
Como se indica en la resolución recurrida, la regulación legal de la autorización de la masa
salarial de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, que para el ejercicio 2017 se
contenía en la Disposición Adicional Trigésima primera de la Ley de Presupuestos Generales del
Estado para 2017, supone que la autoridad competente del Ministerio de Hacienda autoriza, en
su caso, a los efectos del ejercicio económico de que se trate, un límite global máximo que deben
observar dichas mutuas para las retribuciones de sus cargos directivos y del resto de su personal.
Dicha regulación legal se aplica tanto a las retribuciones imputables al patrimonio de la
Seguridad Social, como a las retribuciones imputables al patrimonio de la mutua. A la vista del
contenido de dicha autorización de la masa salarial, sólo puede comprobarse si ha sobrepasado
ese límite global máximo de las retribuciones de su personal; pero, en ningún caso, de dicha
autorización administrativa puede deducirse si la M.M. está imputando indebidamente o no
parte de las retribuciones de su personal al patrimonio de la Seguridad Social.
La M.M. quedaba obligada a abonar a los cuatro trabajadores, objeto de este debate procesal,
el importe de las indemnizaciones pactadas para sufragar el arrendamiento de las viviendas por
traslado de centro de trabajo, en virtud de la libertad de pactos que rige la relación laboral de la
M.M. con su personal no directivo, de conformidad con el ET. Ahora bien, sólo parte de ese
abono resultaba imputable a los fondos de la Seguridad Social, como gastos de administración,
hasta el límite cuantitativo establecido en el Anexo IV del Convenio Colectivo General de ámbito
estatal sobre entidades de seguros, reaseguros y mutuas. La cantidad restante debería ser
financiada con cargo al patrimonio de la mutua.
La circunstancia anteriormente señalada no queda desvirtuada por la Sentencia 508/2023, de
12 de julio, del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, remitida por la representación
de la M.M. para su incorporación a los autos a efectos de la resolución de los recursos de
apelación interpuestos, porque el supuesto de este debate no es la aplicación de los fo ndos de
20
la Seguridad Social a un fin distinto del social, sino la concesión de compensaciones por alquiler
de viviendas por traslado de puestos de trabajo, que constituyen retribuciones, incumpliendo
las limitaciones establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación y en las leyes generales de
presupuestos. No existe prohibición de poder aplicar po r parte de la Mutua estas mejoras
salariales, como se establece en la sentencia remitida. Pero éstas deben ser sufragadas con
cargo al patrimonio privado de la Mutua y no con cargo a los fondos públicos de la Seguridad
Social.
Durante el ejercicio 2017, la M.M. abonó, en concepto de “retribuciones en especie" los
indicados gastos de alquiler, en los porcentajes acordados con los trabajadores (100% y 50%),
por un importe total de 31.229,88 €, íntegramente con cargo al patrimonio de la Seguridad
Social. Sin embargo, en aplicación de los importes establecidos en el Anexo IV del Convenio
Colectivo General, aplicable para ese ejercicio, la cuantía máxima a imputar a dicho patrimonio
público hubiera sido de 9.981,06 €. El exceso indebido imputado ascendió, por tanto, a
21.248,82 €, que debió ser sufragado con el patrimonio privativo de la M.M.
El artículo 72 de la LFTCu define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o,
en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban
rendir las personas que tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten, o
no, la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.
La consecuencia es que el alcance viene determinado por el resultado, es decir, por la
inexistencia de justificación en una cuenta de fondos públicos, por la ausencia de acreditación
del destino dado a los caudales o efectos públicos o, incluso, por la desaparición injustificada de
los mismos, con independencia de la clase de cuenta o el concepto en que se manifieste.
Esta Sala de Justicia (Sentencias 6/2015, de 11 de noviembre; 18/2016, de 14 de diciembre;
34/2017, de 28 de noviembre, y 14/2019, de 26 de julio) ha establecido que el alcance de los
fondos, caudales o efectos de titularidad pública se produce no sólo por ausencia de numerario
en una cuenta o falta de justificación, sino también porque resulte imposible la justificación de
la inversión o destino dado a dichos fondos, ya que no basta la justificación formal, sino que es
necesario que el destino de los fondos empleados sea el legalmente previsto.
De conformidad con lo expuesto, resulta obligado calificar como alcance en los fondos de la
Seguridad Social el exceso indebido imputado a los mismos por la M.M., por importe de
21.248,82 €, como ha declarado la sentencia de instancia.
DÉCIMO.- Constatada la existencia de una infracción de la normativa presupuestaria y contable
que ha generado un alcance, así como la cuantificación del mismo, cuestión esta última que no
ha sido discutida por ninguna de las partes, debe resolverse si concurren todos los requisitos
para declarar la responsabilidad contable de Don R.F.G. y de la M.M.
El concepto de responsabilidad co ntable viene definido en el artículo 38.1 de la LOTCu, en
relación con el artículo 49.1 de la LFTCu, como la responsabilidad de naturaleza civil o
21
reparadora en que pueden incurrir quienes tienen a su cargo fondos o caudales públicos cuando
dichos fondos resultan menoscabados.
Para configurar la responsabilidad contable, se requiere:
1. Un daño o perjuicio en los caudales públicos que estén bajo la responsabilidad de la
persona que los administra, custodia o maneja.
2. Que concurra infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas
presupuestarias o de contabilidad.
3. Que exista relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.
Conforme a lo previsto en los artículos 15.1 y 2.b) y 38.1 de la LOTCu, la extensión subjetiva de
la responsabilidad contable comprende a quienes recauden, intervengan, administren,
custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.
El apartado segundo del artículo 34 de la LFTCu establece que “serán cuentadantes, en las
cuentas que hayan de rendirse al Tribunal, las autoridades, funcionarios o empleados que
tengan a su cargo la gestión de los ingresos y la realización de los gastos o la gestión del
patrimonio en las entidades del sector público”.
De la interpretación conjunta de los artículos 15.1 y 2.b) y 38.1 de la LOTCu, se deduce que todas
las personas que hayan participado en el manejo, administración y custodia de bienes públicos
pueden ser declaradas responsables contables. Así, no sólo pueden serlo quienes elaboran y
rinden cuentas, sino también cualquier persona que tome decisiones relacionadas con la
actividad económico-financiera del sector público y esté implicada en la gestión de fondos
públicos. Esta interpretación del concepto de cuentadante (SSJ 9/2017, de 21 de marzo; 2/2022,
de 1 de marzo y 4/2023, de 21 de mayo) permite asegurar que to dos los que participan en el
manejo de fondos públicos sean responsables de sus acciones, incluso si no están directamente
implicados en la elaboración formal de las cuentas.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 1875/2000, de 1 de diciembre,
establece que la expresión “que tengan a su cargo” abarca tanto aquellos supuestos en los que
al funcionario tiene atribuida la tenencia material y directa de los caudales públicos, como
aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en
disposición sobre los mismos, lo que significa no sólo responsabilizarse de su custodia material,
sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no
puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario.
Es indubitada la condición de cuentadante y gestor de fondos públicos de Don R.F.G. Conforme
a lo dispuesto en el artículo 3 5 de los Estatutos Sociales de la entidad, ejercía la jefatura y
dirección de todo el personal; ostentaba la firma social en toda clase de comunicaciones;
despachaba todos los asuntos que no requerían autorización de la Junta Directiva; y acordaba
la celebración de los contratos precisos para el desarrollo de su actividad. El director gerente
jerárquico superior por los artículos 68 y siguientes del Texto Refundido de la Seguridad Social,
de 20 de junio de 1994, (artículos 80 y siguientes de la actual LGSS) los configura como entidades
colaboradoras del referido sistema de cobertura social y, en atención a dicha condición, recauda
parte de los recursos y los aplica al cumplimiento de determinadas prestaciones, sin perjuicio de
que en todo momento los ingresos obtenidos formen parte del patrimonio de la Seguridad Social
y se encuentren afectos al cumplimiento de los fines de ésta, siendo así la Mutua colaboradora
gestora de los fondos públicos de los que es titular la Tesorería General de la Seguridad Social.
De la anterior condición deriva la obligación de custodia de los caudales recibidos, de
consiguiente aplicación a los fines encomendados, y de rendición de cuentas a la Administración
encomendante o, lo que es lo mismo, el sometimiento a su control y fiscalización”.
Resulta indudable que tanto la M.M., por ser la entidad a la que se destinan fondos públicos,
como su director gerente, por ser el responsable de la gestión y manejo de éstos, tienen la
condición de gestores de fondos públicos. En consecuencia, pueden ser declarados responsables
contables directos y solidarios, en la medida en que concurran los demás elementos
calificadores de dicha responsabilidad.
La representación de Don R.F.G. alega en su recurso que no se ha producido una acción u
omisión dolosa, culpable o negligente que le sea imputable como gestor de caudales públicos.
Pero no opone argumentos frente a los que funda la decisión de la sentencia de instancia.
Para exigir responsabilidad contable a Don R.F.G., no solo hay que partir de la realidad objetiva
de que ocupara un cargo determinado en la M.M. y ejerciera unas funciones específicas en el
momento en que sucedieron los hechos enjuiciados. También es necesario que quede probado
que entre su conducta (activa o pasiva) y el menoscabo ocasionado al patrimonio de la Seguridad
Social hubo un nexo causal, porque el demandado adoptara decisiones específicas u omitiera
deberes concretos e individualizados que dieran lugar al incumplimiento de la normativa
reguladora de la gestión de los fondos de la Seguridad Social y al menoscabo injustificado de los
mismos.
La doctrina constante de esta Sala (Sentencias 4/2010, de 1 de marzo; 8/2021, de 27 de octubre;
y 2/2022, de 1 de marzo) exige a los gestores de fondos públicos un plus de diligencia en el
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manejo y control de los fondos públicos, que tradicionalmente se conoce como “agotamiento
de la diligencia debida”. Este plus de diligencia conlleva que en su actuación extremen las
precauciones, refuercen la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate, comuniquen
a los órganos competentes las eventuales deficiencias organizativas detectadas y, en definitiva,
desplieguen las medidas que sean oportunas para paliar los daños derivados, en su caso, de una
deficiente organización. La sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, establece que “la pasividad
en el desarrollo de la gestión encomendada puede dar lugar a una responsabilidad contable
directa”.
Don R.F.G., al pactar o permitir la concesión de ayudas económicas para arrendamiento de
vivienda en los supuestos de traslados en los años 2016 y 2017, con infracción de los requisitos
establecidos en el convenio colectivo y en las leyes anuales de presupuestos, e imputar los
gastos que las mismas conllevaban a los fondos de la Seguridad Social, no guardó la diligencia
debida, especialmente cualificada, que esta Sala exige a los gestores públicos como
consecuencia de la naturaleza de los bienes y derechos que gestionan.
Esta misma circunstancia se extiende a la M.M. L a ausencia de un reproche concreto a su
actuación por este Tribunal en el informe de fiscalización, por la Intervención General de la
Seguridad Social, o por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, no convalida la infracción
presupuestaria cometida, ni le exime de su obligación como gestora de fondos públicos, de
haber evitado el perjuicio causado.
conservación, disfrute, mejora y defensa del patrimonio de la Seguridad Social que tiene
adscrito. No realizó la defensa de éste al permitir que se abonaran retribuciones o
indemnizaciones al personal a su servicio por traslados de residencia superando las limitaciones
legalmente establecidas. La M.M. no actuó conforme al canon de diligencia que le era exigible,
siendo responsabilidad mancomunada de los empresarios asociados el perjuicio causado a los
fondos de la Seguridad Social por el pago de las obligaciones contraídas en virtud de los pactos
suscritos (artículo 100 del TRLGSS).
UNDÉCIMO.- Por último, ha de resolverse si procede la imposición de costas en la instancia, a la
que los apelantes se oponen con base en que existían dudas de Derecho en la cuestión
planteada.
Conforme a lo establecido en el artículo 71. 4ª g) de la LFTCu, el pronunciamiento sobre la
imposición de costas en las sentencias que se dicten en primera instancia en la jurisdicción
contable se debe realizar en los términos previstos para el proceso civil.
El artículo 394 de la LEC establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera
instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que
el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho
y que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se
tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.
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Esta Sala de Justicia ha mantenido el criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo
394.1 de la LEC (Sentencias 3 y 4/2021, de 23 de junio y 6/2021, de 23 de julio), que responde
"al riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad
procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las
posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de
promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense,
se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.
La no imposición de costas al litigante que ve rechazadas todas sus pretensiones exigiría que las
dudas fueran serias, es decir que existiera una incertidumbre grave, importante o de
consideración para la resolución del asunto y que el juez razonara de manera suficiente la
concurrencia en el litigio de esa circunstancia que permita excepcionar el régimen general del
vencimiento objetivo. Pero las dudas han de predicarse no de las partes, sino de quien debe
apreciar esa circunstancia, es decir, del órgano judicial, que debe justificarla en la resolución
para apartarse del criterio del vencimiento. El pronunciamiento de costas forma parte del fallo
judicial.
Los apelantes argumentan que existían dudas de derecho por cuanto ni los órganos de
fiscalización, ni el Ministerio Fiscal, ni la delegada instructora apreciaron la posible existencia de
responsabilidad contable. Esta argumentación no puede ser estimada por esta Sala, por las
razones siguientes:
- En primer lugar, porque el resultado de las actuaciones previas no condiciona, en ningún caso,
a las partes en las pretensiones que ejerciten en un procedimiento de reintegro por alcance
(SSJ 2/2020, de 22 de enero), ni al órgano jurisdiccional.
- En segundo lugar, porque el informe de fiscalización, como ha establecido la Sentencia de
esta Sala 18/2020, de 1 de diciembre, no es vinculante para los tribunales, ni puede afectar a
las resoluciones jurisdiccionales, porque el enfoque jurídico que corresponde al órgano
fiscalizador es distinto al que compete al juez contable.
Esta Sala no considera que existieran dudas de Derecho que pudieran ser apreciadas por la
Consejera de instancia para apartarse del criterio general del vencimiento objetivo para resolver
no imponer las costas a los litigantes vencidos.
DUODÉCIMO. Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar íntegramente los
recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la M.M. y de Don
R.F.G., contra la Sentencia nº 4/2022, de 31 de octubre, dictada en el procedimiento de reintegro
por alcance nº B- 76/2021, que se confirma en todos sus términos.
DECIMOTERCERO.- En aplicación del régimen jurídico supletorio establecido en el artículo 80 de
la LFTCu, la Disposición Final. Segunda.2 de la LOTCu, y el artículo 139 de la LJCA, procede la
imposición a los apelantes de las costas en esta segunda instancia.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación
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III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Letrados don Martí Rius
Coma, en nombre y representación de Don R.F.G., y don José Manuel Fernández Gutiérrez, en
nombre y representación de la M.M., contra la Sentencia nº 4 /2022, de 31 de octubre, dictada
en el procedimiento de reintegro por alcance nº B- 76/2021, ADMÓN. SEGURIDAD SOCIAL
(Informe de Fiscalización sobre gestión y control de pagos efectuados al personal de las Mutuas
Colaboradoras con la Seguridad Social. Ej. 2017. “M.M.”), MADRID, que se confirma en su
integridad.
SEGUNDO. Imponer las costas de esta apelación a los recurrentes M.M. y Don R.F.G.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de que, contra la misma, si a su derecho
conviniere, y siempre que exista interés casacional, podrán presentar recurso de casación, que
se deberá preparar conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 23 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
