SENTENCIA nº 7 de 2023 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO PRIMERO, 05-12-2023
| Fecha | 05 Diciembre 2023 |
| Emisor | Departamento Primero (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
7/2023
Dictada por
DEPARTAMENTO PRIMERO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 7 del año 2023
Fecha de Resolución
05/12/2023
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Situación actual
FIRME
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance Nº A1082/2022 perteneciente al ramo de Sector
Público Local (Ayuntamiento de Venturada), ámbito territorial de la provincia de Madrid.
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Sentencia nº 7/2023 dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº
A1082/2022 perteneciente al ramo de Sector Público Local (Ayuntamiento de
Venturada), ámbito territorial de la provincia de Madrid.
En Madrid, a la fecha de la firma electrónica.
Vistos por doña María del Rosario García Álvarez, Consejera del Tribunal de Cuentas,
los presentes autos seguidos ante este Departamento primero por el procedimiento de
reintegro por alcance núm. A1082/2022, perteneciente al ramo de Sector Público Local
(Ayuntamiento de Venturada), ámbito territorial de la provincia de Madrid, en que el
Ministerio Fiscal ha formulado demanda contra don D.A.R.
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al
Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 15
de diciembre de 2023. Por providencia de 23 de diciembre de 2022, se acordó anunciar
mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable
y se emplazó al Ministerio Fiscal, al Ayuntamiento de Venturada y a don D.A.R. a fin de
que compareciesen en autos, personándose en forma, dentro del plazo de nueve días.
SEGUNDO.- Una vez practicadas las publicaciones y emplazamientos acordados
comparecieron ante este Tribunal el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Venturada y
don D.A.R. a través de sus respectivos representantes procesales, a quienes se tuvo
por personados mediante diligencia de 22 de febrero de 2023.
TERCERO.- El Ayuntamiento de Venturada no presentó demanda y mediante Auto de
1 de julio de 2023, se acordó declarar precluido el trámite de formulación de demanda,
teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido sin que
la misma se hubiera presentado.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal presentó demanda con fecha 14 de junio de 2023, contra
don D.A.R. solicitando que sea declarado responsable contable directo de un alcance
cuantificado en 11.710,50 euros, y que sea condenado a su pago, más intereses y
costas.
QUINTO.- Por Decreto de 11 de julio de 2023, se dio traslado de la demanda formulada
por el Ministerio Fiscal a don D.A.R. para que la contestase en el plazo legalmente
establecido. Asimismo, se acordó oír por término de cinco días al Ministerio Fiscal y al
resto de partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del
procedimiento que quedó fijada en 11.710,50 euros por Decreto de 21 de septiembre de
2023, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley
de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.
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SEXTO.- Don D.A.R. contestó a la demanda con fecha 7 de septiembre de 2023, y
solicita que se dicte sentencia rechazando las peticiones del demandante, con expresa
imposición de costas.
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2023, se acordó
convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 25 de octubre de
2023. En la fecha indicada tuvo lugar el acto, en el que se señaló para la celebración
del juicio el día 15 de noviembre de 2023, a las 12 horas, fecha en que se celebró el
juicio y el procedimiento quedó visto para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Este procedimiento tiene su origen en la denuncia presentada por la
Intervención del Ayuntamiento de Venturada con fecha 7 de abril de 2022, que dio lugar
a la apertura de las Diligencias Preliminares núm. A 41/2022, poniendo de manifiesto el
siguiente hecho: «Gasto Protocolario. Obligación contraída sin fiscalización previa,
consistente en el suministro de lotes de empresa de Navidad sin que consten los
destinatarios (110 unidades), ni se justifique el fundamento legal que ampare el gasto,
que se considera una liberalidad del empresario que no puede predicarse de una
administración pública» (folio 10 de las Diligencias Preliminares).
SEGUNDO.- En las actuaciones previas núm. 1050/2022, se practicó el acto de
liquidación provisional con fecha 20 de octubre de 2022, el cual concluyó declarando
que
«
los hechos valorados de acuerdo con el reflejo que de los mismos efectúa el
Ministerio Fiscal, son susceptibles de generar un presunto alcance contable en los
fondos públicos, por importe de 11.710,50 € ya que, conforme se ha puesto de
manifiesto, cabe interpretar un ilícito contable. El importe total del presunto alcance
contable declarado en esta Liquidación Provisional asciende a la cantidad de DOCE MIL
DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON UN CÉNTIMO (12.256,01 €), de los
que 11.710,50 € corresponden al principal y 545,51€ a intereses, calculados previa y
provisionalmente desde el 30 de marzo de 2021 hasta el 20 de octubre de 2022, fecha
del acto de Liquidación Provisional» (se da el acta de liquidación provisional por
reproducida, al constar en los folios 6 a 10 de las Actuaciones Previas).
TERCERO.- El día 29 de marzo de 2021, el Ayuntamiento de Venturada pagó mediante
transferencia bancaria la factura 000000620, emitida por «F.P.G. Carnicería
Salchichería Salamanca», el día 21 de diciembre de 2020, por importe de 11.710,50
euros, correspondiente al suministro de 110 «Lotes de Empresa Ibéricos», constando
como cliente el Ayuntamiento. La factura fue aplicada a la aplicación presupuestaria
912-22601 (Órganos de Gobierno Atenciones Protocolarias y Representativas) del
presupuesto contable del ejercicio 2021 (documentos 7 a 9 de los remitidos por el
Ayuntamiento en las Actuaciones Previas).
CUARTO.- Con fecha 30 de marzo de 2021, la secretaria interventora del Ayuntamiento
emitió Informe de Intervención fiscalizando la orden material de pago de una relación de
facturas de la misma fecha, entre las que se encontraba incluida la mencionada en el
apartado anterior. La interventora manifestó, en relación con la factura 000000620, lo
siguiente: «Por esta Secretaría-intervención se viene emitiendo reparo suspensivo en la
fase de intervención material del pago de este tipo de gastos por no fiscalizarse
previamente y por la insuficiente justificación de las prestaciones facturadas y de la
finalidad pública perseguida. En particular, con lo que respecta a las “cestas de navidad”
y el coste de la cena o comida que se realiza por las mismas fiestas navideñas, en la
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medida en que son gastos que no encuentran amparo legal, por tratarse de una
liberalidad del empresario que no es asumible en una administración pública. En
particular, en lo referente a las facturas emitidas por la empresa F.P.G. por importe de
11.710,50 euros, incluidas en la presente relación, la prestación que no ha sido
fiscalizada previamente, se repara por no justificarse el número de unidades servidas
(112) que no se corresponden con el número de empleados públicos (44) y cargos
electos del Ayuntamiento (11), no constar relación de personas a las que se ha hecho
entrega del obsequio y constituir para el caso de empleados municipales y cargos
retribuidos, un pago en especie que, si bien resulta improcedente a juicio de la
funcionaria que suscribe por las razones que a continuación se dirán, debería en
cualquier caso reflejarse en las nóminas correspondientes» (folios 5 a 8 de las
Diligencias Preliminares).
QUINTO.- El alcalde del Ayuntamiento de Venturada levantó el reparo mediante el
Decreto de Alcaldía núm. 187/2021, aprobó el gasto y ordenó realizar el pago de la
factura 000000620. En el referido Decreto manifestó: «En lo relativo a la insuficiente
justificación de los servicios facturados y de la finalidad pública perseguida con el gasto
protocolario, por declarar la Alcaldía tener constancia de su adecuación a la prestación
efectuada y su procedencia y necesidad en el desempeño de sus funciones de
representación. En particular, en lo referente a la factura emitida por la empresa F.P.G.,
FRA. Nº 620, por el concepto LOTES DE EMPRESA por importe de 11.710,50 euros,
prestación que no ha sido fiscalizada previamente, por no justificarse el número de
unidades suministradas (110) ni constar relación de personas a las que se ha hecho
entrega del obsequio y constituir, para el caso de empleados municipales y cargos
retribuidos (un total de 70 personas, incluidos participantes en planes de empleo), un
pago en especie que, si bien resulta improcedente a juicio de la Intervención por las
razones expuestas en los informes que se vienen emitiendo en estos supuestos, debería
en cualquier caso reflejarse en las nóminas correspondientes» (folio 4 de las Diligencias
Preliminares).
SEXTO.- El Ayuntamiento informó que «según los archivos de este Ayuntamiento la
entrega de cestas de Navidad tiene su origen al menos en el año 1995 y dicha práctica
ha sido reiterada desde entonces, esto es, durante 26 años, por todos los equipos de
Gobierno del Ayuntamiento de Venturada, siendo dicho motivo el que ha llevado al
actual equipo de Gobierno a la continuidad de dicha práctica, lo que justifica la
prestación facturada». Añade que: «Respecto a la finalidad pública perseguida con la
entrega de cestas de Navidad se viene considerando como una condición más
beneficiosa respecto a los empleados públicos, y como un reconocimiento del
Ayuntamiento a las labores públicas realizadas en el municipio por los cargos políticos
(concejales), y otras personalidades y colectivos cuyos puestos no son retribuidos por
este Consistorio pero realizan trabajos en beneficio de los vecinos del municipio de
Venturada (voluntarios de protección civil, personal sanitario, Juez de Paz, Párroco,
Guardia Civil, etc.)» (documento 0 de los de los remitidos por el Ayuntamiento en las
Actuaciones Previas).
SÉPTIMO.- Los destinatarios de los lotes de empresa fueron un total de 110 personas,
«…coincidiendo con el número de unidades adquiridas, y se relaciona a continuación el
número de unidades entregadas identificando si se trata de empleados públicos, cargos
políticos, participantes en planes de empleo u otros colectivos de personas.
➢ Empleados Públicos.
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- 10: Educadoras Casita de Niños.
- 1: Conserje Colegio Puerta de la Sierra.
- 7: Personal Administración Ayuntamiento.
- 1: Secretaria Interventora.
- 1: Personal Cultura.
- 7: Personal Limpieza.
- 4: Personal Deportes.
- 1: Técnico Municipal.
- 9: Policía Municipal y Administrativo Comisaría.
- 12: Personal Mantenimiento.
➢ Participantes en planes de empleo.
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➢ Cargos Políticos.
- 1: Alcalde.
- 10: Concejales.
➢ Otros colectivos.
- 21: Voluntarios Protección Civil.
- 1: Parroquia.
- 3: Consultorio médico.
- 1: Juez de Paz.
- 1: Directora Casita de Niños.
- 1: Directora Colegio Puerta de la Sierra.
- 1: Club Deportivo Puerta de la Sierra.
- 1: Club Deportivo Unión Vellón Venturada.
- 1: Difusión y Redes sociales Venturada.
- 1: Galsinma - Asociación Grupo de Acción Local Sierra Norte.
- 1: Guardia Civil Torrelaguna».
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(Documento 0 de los remitidos por el Ayuntamiento en las Actuaciones Previas).
OCTAVO.- La prestación del servicio por la empresa «F.P.G. Carnicería Salchichería
Salamanca» se realizó conforme a lo estipulado por el Ayuntamiento. (Documento 0 de
los remitidos por el Ayuntamiento en las Actuaciones Previas).
NOVENO.- No existe convenio colectivo, acuerdo social o norma que regule la entrega
de las cestas de Navidad (documento 0 de los remitidos por el Ayuntamiento en las
Actuaciones Previas).
DÉCIMO.- Don D.A.R., cuando tuvo conocimiento de la liquidación provisional
practicada en las Actuaciones Previas núm. 1050/22, antecedente de este juicio
contable, envió una carta a los trabajadores del Ayuntamiento de Venturada exponiendo
su decisión de no obsequiar con cestas de Navidad este año 2023 (declaración de doña
C.G.C. en el acto del juicio).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del procedimiento.
1.- La demanda rectora de las actuaciones se formula por el Ministerio Fiscal
contra don D.A.R., por la adquisición y pago a la empresa «F.P.G. Carnicería
Salchichería Salamanca», de 110 «Lotes de Empresa Ibéricos» que fueron
distribuidos a los empleados municipales, así como a cargos políticos y otros
colectivos de personas en diciembre de 2020. Considera el Ministerio Fiscal que
la adquisición y entrega de los citados lotes constituye una liberalidad no
amparada en norma alguna.
2.- El objeto del presente procedimiento consiste, por tanto, en determinar si el
pago de los 110 lotes de empresa ocasionó un saldo deudor injustificado en los
fondos del Ayuntamiento de Venturada por tratarse de un pago sin causa carente
de amparo legal, como sostiene el Ministerio Fiscal, y, en su caso, si la
responsabilidad derivada es imputable a don D.A.R. por haber actuado sin la
diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones que le incumbían como
alcalde de la Corporación municipal.
SEGUNDO.- Planteamiento jurídico de la demanda del Ministerio Fiscal.
3.- El Ministerio Fiscal considera que el pago de la factura 000000620, a la
empresa «F.P.G. Carnicería Salchichería Salamanca», correspondiente a la
adquisición de 110 lotes de empresa constituye un alcance: ha dado lugar a un
saldo deudor injustificado en los términos del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCU), según el cual «se
entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos
generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban
rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos
públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de
Cuentas».
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4.- Afirma que el demandado es responsable del daño en los fondos municipales
dado que, como alcalde de Venturada en el momento en que se produjo el
menoscabo, era cuentadante ante el Tribunal de Cuentas y omitió la diligencia
debida en el cumplimiento de sus obligaciones como gestor de los fondos
municipales. Para sustentar su alegato comienza haciendo un relato de los
hechos que, en síntesis, son los siguientes:
• El día 29 de marzo de 2021, el Ayuntamiento de Venturada pagó mediante
transferencia bancaria la factura 000000620, emitida el día 21 de
diciembre de 2020, por “F.P.G. Carnicería Salchichería Salamanca”, por
importe de 11.710,50 euros, correspondiente al suministro de 110 Lotes
de Empresa Ibéricos, constando como cliente el citado Ayuntamiento.
• La factura fue aplicada a la aplicación presupuestaria 912-22601
(Órganos de Gobierno Atenciones Protocolarias y Representativas) del
presupuesto contable del ejercicio 2021.
• El 30 de marzo de 2021, la secretaria interventora del Ayuntamiento de
Venturada emitió Informe de Intervención fiscalizando la orden material
de pago de, entre otras, la factura 000000620 y puso de manifiesto que
se trataba de una obligación contraída sin fiscalización previa. En cuanto
al contenido, señalaba que: «…son gastos que no encuentran amparo
legal, por tratarse de una liberalidad del empresario que no es asumible
en una administración pública. En particular, en lo referente a las facturas
emitidas por la empresa F.P.G. por importe de 11.710,50 euros, incluidas
en la presente relación, la prestación que no ha sido fiscalizada
previamente, se repara por no justificarse el número de unidades servidas
(112) que no se corresponden con el número de empleados públicos (44)
y cargos electos del Ayuntamiento (11), no constar relación de personas
a las que se ha hecho entrega del obsequio y constituir para el caso de
empleados municipales y cargos retribuidos, un pago en especie que, si
bien resulta improcedente a juicio de la funcionaria que suscribe por las
razones que a continuación se dirán, debería en cualquier caso reflejarse
en las nóminas correspondientes».
• Mediante el Decreto de Alcaldía 187/2021, el Sr. D.A.R. levantó el reparo
formulado por la Intervención, aprobó el gasto y ordenó realizar el pago
de la factura 000000620 «… por declarar la Alcaldía tener constancia de
su adecuación a la prestación efectuada y su procedencia y necesidad en
el desempeño de sus funciones de representación…».
• Los destinatarios de los 110 lotes de empresa fueron empleados
municipales, cargos políticos y otros colectivos. El detalle es el que consta
en el hecho probado séptimo de esta Resolución.
• El Ayuntamiento de Venturada carecía de convenio colectivo, acuerdo o
norma que hubiera podido dar soporte a la compra y entrega de los lotes
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de empresa a los empleados municipales y demás colectivos de
personas.
5.- A la vista de estos hechos, considera el Ministerio Fiscal que concurren todos
los elementos de la responsabilidad contable tal y como los definen los artículos
38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LOTCU) y 49.1 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCU): se
ha ocasionado un daño real y efectivo en los fondos municipales por la
adquisición y distribución de los 110 lotes de empresa en diciembre de 2020, lo
que dio lugar a un alcance o pérdida injustificada de numerario en la hacienda
municipal, cuyo resarcimiento pretende en este juicio.
6.- En opinión del Ministerio Fiscal la adquisición y distribución de los lotes de
empresa no es sino una liberalidad sin amparo legal alguno. Cita diversas
sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (SSJ) y de los
Departamentos de instancia. En concreto la SSJ núm. 6/2016, de 22 de junio,
dice «…que ninguna formación especializada, ni ninguna advertencia previa de
carácter técnico jurídico puede considerarse necesaria para apreciar la ilicitud de
emplear fondos públicos para la realización de gastos en beneficio exclusivo de
sujetos particulares y sin conexión alguna con la actividad y fines de la entidad
pública a que se refiere la sentencia recurrida, como son las cestas de
Navidad…».
7.- Cita también la SSJ núm. 7/2022, de 13 de mayo, según la cual «…la entrega
dineraria sin reciprocidad o restitución onerosa por una administración pública
supone una mera liberalidad (…) Conforme al criterio de esta Sala, la entrega de
una liberalidad no puede ser considerada un gasto debidamente justificado
(entre otras, SSTCu, Sala de Justicia, nº 14/2009 de 8 de julio y nº 14/2011 de 8
de noviembre) (…) supone un menoscabo (…) que conlleva la responsabilidad
contable de quienes la acordaron…».
8.- Considera al demandado responsable contable directo del menoscabo:
como alcalde le correspondían las funciones definidas en el artículo 21.1 Ley de
Bases de Régimen Local (LRBRL), entre otras: «…f) El desarrollo de la gestión
económica de acuerdo con el Presupuesto aprobado, disponer gastos dentro del
límite de su competencia (…), ordenar pagos y rendir cuentas; todo ello de
conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales…», sin embargo, actuó con infracción de las obligaciones derivadas de
su cargo y sin la diligencia debida. Con su actuación negligente propició el
perjuicio en los fondos municipales, «…consta, no solo por lo manifestado por la
Sentencia de la Sala 6/2016, sino, también por la existencia de la advertencia de
la Intervención, plasmada en el reparo que fue levantado por el demandado».
9.- Igualmente, concurre, en su opinión, el nexo causal entre la actuación
negligente del demandado y el daño en los fondos municipales «…no existen
concausas que hayan concurrido a la producción de ese daño…».
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10.- Solicita, así, que don D.A.R. sea declarado responsable contable directo y
sea condenado al reintegro de los daños ocasionados a la hacienda municipal,
que cuantifica en 11.710,50 euros, más intereses y costas.
TERCERO.- Alegaciones de la contestación a la demanda de don D.A.R.
11.- El relato de hechos que efectúa el demandado es idéntico al del Ministerio
Fiscal pues acepta los hechos descritos de contrario y únicamente hace algunas
precisiones:
• El Ayuntamiento de Venturada es un municipio con poca población y como
tal «se caracteriza por tener unas relaciones de convivencia más cercanas
entre los vecinos, sus representantes y lo que coloquialmente podemos
llamar las fuerzas vivas del municipio debido a que el menor número de
población lo favorece. …».
• Don D.A.R. tomó posesión en el cargo de alcalde del Municipio de
Venturada en julio de 2019, desempeñando el cargo desde el 17 julio de
2019 hasta el 17 julio de 2023, pues en las pasadas elecciones de mayo
no presentó su candidatura a la reelección.
• Regalar cestas de Navidad era una práctica inveterada. Tiene su origen
en 1995 y ha sido reiterada desde entonces, esto es, durante 26 años.
Afirma que «respecto a la finalidad pública perseguida con la entrega de
cestas de Navidad se viene considerando como una condición más
beneficiosa respecto a los empleados públicos, y como un reconocimiento
del Ayuntamiento a las labores públicas realizadas en el municipio por los
cargos políticos (concejales), y otras personalidades y colectivos cuyos
puestos no son retribuidos por este Consistorio pero realizan trabajos en
beneficio de los vecinos del municipio de Venturada (voluntarios de
protección civil, personal sanitario, Juez de Paz, Párroco, Guardia Civil,
etc.)». Además, «…no existe convenio colectivo, acuerdo social o norma
que regule dichos beneficios o derechos, sino que se basan en la
costumbre, habiendo tenido en cuenta este equipo de Gobierno a la hora
de aprobar la medida y el consiguiente gasto que, si bien dichos beneficios
no están contemplados, tampoco están prohibidos por ninguna
disposición legal».
• En diciembre del 2020, la entrega de las cestas de Navidad trataba de
reconocer el sobreesfuerzo y dedicación desempeñado durante la
pandemia por los dirigentes públicos, funcionarios y demás «fuerzas
vivas» que aparecen como receptores de las 110 cestas de Navidad
(voluntarios de protección civil, personal sanitario, Juez de Paz, Párroco,
Guardia Civil, etc.). Aporta con la contestación a la demanda un certificado
de doña C.F.F., actual alcaldesa del Ayuntamiento de Venturada, en el
que describe una serie de actuaciones que llevaron a cabo el personal del
Ayuntamiento con motivo de la pandemia, personal que asumió «una
serie de competencias que se extrapolaron a sus obligaciones laborales
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(…) El personal administrativo estuvo teletrabajando… Desde el área de
deportes, se organizaron clases online… Se organizó un servicio de
llamadas periódicas a nuestros mayores…».
• Cuando encargó los lotes de empresa en diciembre del 2020, no sabía
que la entrega de las cestas de Navidad pudiera ser una práctica
susceptible de generar un presunto alcance contable, además de por ser
una costumbre inveterada, porque los sucesivos interventores que, si
bien, sí habían formulado reparos, no habían puesto los hechos en
conocimiento del Tribunal de Cuentas, excepto la entrega de las cestas
de Navidad de 2018, pero el procedimiento fue archivado.
12.- En opinión del demandado no existe, por tanto, acción u omisión alguna
contraria a la ley que le sea imputable. Afirma que de los motivos del reparo
formulado por la interventora únicamente subsiste el hecho de que ninguna
norma legal, o contractual obligaba a retribuir a los empleados o cargos
municipales con cestas de Navidad, si bien, alega que no todos los destinatarios
son empleados municipales por lo que no valdría el mismo argumento para la
entrega de las cestas a todos los colectivos. Además, igual reproche que en lo
relativo a las cestas, debería hacerse respecto de otras liberalidades, como
comidas, que lleva a cabo el Ayuntamiento a cargo del presupuesto municipal.
Aporta con la contestación a la demanda un certificado de la actual alcaldesa
Sra. C.F.F. poniendo de manifiesto diversas actuaciones como comidas y
regalos que se llevan a cabo en la Corporación con motivo de las fiestas
patronales.
13.- Respecto al elemento subjetivo, considera que no concurre dolo ni culpa
grave ya que no sabía que no era correcto entregar las cestas de Navidad y,
además, en diciembre del 2020, la entrega de las cestas debe contextualizarse
en el momento de la pandemia: se trataba de reconocer el especial esfuerzo
realizado por los empleados municipales, concejales y otras personas que
colaboraron con la Corporación municipal para paliar los efectos de la Covid-19.
Es más, en el momento en que tuvo conocimiento del acta de liquidación
provisional practicada en las Actuaciones Previas núm. 1050/2022, de las que
este proceso trae causa, envió una carta a los empleados municipales
informándoles de la decisión de no regalar las cestas de Navidad este año 2023.
14.- Solicita, por todo ello, que se dicte sentencia rechazando las peticiones del
Ministerio Fiscal, con expresa condena en costas.
CUARTO.- Elementos de la responsabilidad contable.
15.- Para que pueda declararse la responsabilidad contable que pretende el
Ministerio Fiscal, deben concurrir todos los elementos que la configuran, tal como
los definen los artículos 38.1 de la LOTCU y 49.1 de la LFTCU. Al respecto, la
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas mantiene una doctrina constante sobre
cuáles son los requisitos que debe reunir una determinada acción para poder ser
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constitutiva de responsabilidad contable. Se enunció en la SSJ núm. 12/1992, de
30 de junio, seguida de muchas otras:
1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su
cargo el manejo de caudales o efectos públicos.
2. Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir
quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen
caudales o efectos públicos.
3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa
presupuestaria o contable reguladora del sector público de que se trate.
4. Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su concurrencia no es
sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos por
dolo, culpa o negligencia grave.
5. Que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación con determinados
caudales o efectos, y evaluable económicamente.
6. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia
y el daño efectivamente producido.
16.- Además, es criterio unánime de la Sala de Justicia la necesidad de la
concurrencia de todos y cada uno de los requisitos expuestos: daño, infracción
legal, dolo o culpa grave y nexo causal.
17.- En el caso que nos ocupa, no hay discrepancia sobre los hechos: los 110
lotes de empresa se pagaron, se recibieron por el Ayuntamiento y se
distribuyeron. Lo que se discute es, por un lado, si la adquisición de esos lotes
de empresa ha ocasionado un daño en los fondos municipales, en cuanto su
pago carece de justificación legal o convencional alguna que lo ampare y, por
otro, si la conducta del demandado Sr. D.A.R. puede ser calificada de
gravemente culposa y causante del daño.
18.- En suma, se discute tanto la concurrencia del daño en los fondos
municipales como el elemento subjetivo de la concurrencia de culpa grave en la
actuación del demandado.
QUINTO.- Pronunciamiento sobre la concurrencia de daño en los fondos
municipales.
19.- Para decidir adecuadamente sobre la ineludible concurrencia del requisito
del daño, resulta necesario acudir al relato de hechos probados. En él puede
comprobarse como circunstancia relevante que el día 29 de marzo de 2021, el
Ayuntamiento de Venturada pagó mediante transferencia bancaria la factura
000000620, emitida el día 21 de diciembre de 2020, por “F.P.G. Carnicería
Salchichería Salamanca”, por importe de 11.710,50 euros, correspondiente al
suministro de 110 «Lotes de Empresa Ibéricos».
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20.- Son también hechos no controvertidos y relevantes que la interventora
reparó la orden de pago, manifestando que, «…son gastos que no encuentran
amparo legal, por tratarse de una liberalidad del empresario que no es asumible
en una administración pública…», así como, que dicho reparo fue levantado por
Decreto de la alcaldía al entender el pago adecuado «… a la prestación
efectuada y su procedencia y necesidad en el desempeño de sus funciones de
representación…».
21.- Estos hechos, así como, que los lotes de empresa se recibieron por el
Ayuntamiento y se distribuyeron, no son discutidos por las partes.
22.- Lo que no es pacífico es si la adquisición de los lotes de empresa navideños
para su distribución entre empleados municipales y otros colectivos de personas
que «… realizan trabajos en beneficio de los vecinos del municipio de Venturada
(voluntarios de protección civil, personal sanitario, Juez de Paz, Párroco, Guardia
Civil, etc.)», estaba justificada o si, por el contrario, ha constituido una liberalidad
sin cobertura legal y que, como tal, da lugar a un saldo injustificado en los fondos
municipales, como pretende el Ministerio Fiscal.
23.- El concepto de alcance como el saldo negativo e injustificado de la cuenta
que deben rendir quienes tienen a su cargo caudales o efectos públicos, ha sido
reiteradamente definido por la Sala de Justicia, por todas en la SSJ núm. 3/1996,
de 13 de febrero, del siguiente modo: «…No rendir cuentas debiendo hacerlo por
razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no
justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté
obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o
consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción
de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos
propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance…». En parecidos términos
lo ha definido el Tribunal Supremo, por todas, en la Sentencia de 22 mayo 1990,
como «…una deficiencia contable que ocasione un menoscabo en los caudales
públicos, ya que al ser la obligación natural de todo administrador, público o
privado, el rendir cuentas de su actuación justificando verazmente el porqué de
la misma, su incumplimiento, como en el presente caso, hace incurrir en
responsabilidad al obligado a tal rendición de cuentas, por aquello que se haya
efectuado sin justificar la razón de un ingreso o un pago…».
24.- Igualmente, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas, SSJ
núm. 21/05 de 14 de noviembre y ASJ de 3 de marzo de 2004, ha dicho que las
disposiciones de dinero público generadoras de un menoscabo son aquellas
«…que carecen de causa o título válido…». Ha afirmado en la SSJ núm. 7/2022,
de 13 de mayo, que si «…no consta acreditada la finalidad pública de la cantidad
entregada (…), por ello, la salida de los fondos públicos es injustificada y ha
determinado la existencia de un alcance en los caudales públicos locales...», y
es que, la entrega de caudales públicos en favor de terceros para una finalidad
ajena a los intereses públicos no es sino una liberalidad que ocasiona un
perjuicio económico en la hacienda pública.
12
25.- Acorde con lo anterior, considera esta juzgadora que la adquisición de los
lotes de empresa únicamente estaría justificada si, además de que se hubieran
recibido y entregado a los destinatarios, lo cual no ha sido puesto en duda, su
adquisición tuviera una causa válida, es decir, persiguiera el cumplimiento de
una finalidad pública porque, solo en tal caso, no estaríamos ante un gasto
arbitrario y contrario a la norma que daría lugar a un saldo negativo injustificado.
Como ha dicho la Sala de Justicia, en la citada SSJ núm. 7/2022, de 13 de mayo,
«… Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, una disposición de fondos
públicos por una Administración sin percepción de la pertinente contraprestación
únicamente puede articularse por medio de la concesión de una subvención. En
cualquier otro caso, la entrega dineraria sin reciprocidad o restitución onerosa
por una administración pública supone una mera liberalidad…».
26.- Aunque con carácter general se excluyen del concepto de subvención las
aportaciones en especie, la disposición adicional quinta de la Ley 38/2003, de 17
de noviembre, General de Subvenciones (LGS), incluye excepcionalmente en el
concepto las ayudas consistentes en la entrega de bienes, derechos o servicios
cuya adquisición se realice con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero,
como podría ser la adquisición de los lotes de empresa para regalarlos con
motivo de las fiestas navideñas.
27.- En el caso de autos, la adquisición de los lotes de empresa no puede
considerarse una subvención de acuerdo con las exigencias de lo preceptuado
en la citada LGS, ni en su Reglamento: no concurre el requisito previsto en el
artículo 2.1.c) de la LGS, que exige que «el proyecto, la acción, conducta o
situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad
pública o interés social o de promoción de una finalidad pública», y tampoco ha
respondido a ninguno de los procedimientos de concesión previstos en la norma
mencionada y su Reglamento.
28.- Toda subvención, asimismo, está sujeta al cumplimiento de una obligación
concreta por parte del beneficiario que debe acreditarse mediante su justificación
ante la Administración concedente pues la subvención es una transferencia
patrimonial para el fomento de una política pública, a diferencia de la donación
que transmite gratuitamente algo a otra persona que dispone libremente de lo
donado: «La donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone
29.- Si acudimos nuevamente al relato de hechos probados podemos comprobar
que el demandado afirmó al levantar el reparo formulado por la interventora a la
orden de pago de los lotes de empresa que, respecto a la finalidad pública
perseguida, la entrega de las cestas de Navidad se venía considerando como
una condición más beneficiosa respecto a los empleados públicos, y como un
reconocimiento del Ayuntamiento a las labores públicas realizadas en el
municipio por los concejales, y otras personalidades y colectivos «cuyos puestos
no son retribuidos por este Consistorio pero realizan trabajos en beneficio de los
13
vecinos del municipio de Venturada (voluntarios de protección civil, personal
sanitario, Juez de Paz, Párroco, Guardia Civil, etc.)».
30.- Ahora bien, aunque la figura de la condición más beneficiosa (CMB) en las
relaciones laborales de las Administraciones Públicas ha sido admitida en
algunas ocasiones por el Tribunal Supremo, también ha puesto de manifiesto la
especial dificultad de su aplicación en este ámbito y, en la Sentencia 3124/2017,
de 13 de julio, ha llevado a cabo un «replanteamiento de la cuestión». Al
respecto, afirma que «… aunque persistimos ahora en considerar teóricamente
admisible que se pueda generar una CMB en el seno de relaciones laborales con
la Administración pública, sin embargo hemos de hacer al respecto algunas
precisiones que claramente modifican de manera significativa nuestra referida
doctrina anterior, muy particularmente con la exigencia de requisitos que hacen
dificultosa -excepcional, más bien- la posibilidad de adquirir una CMB frente a la
Administración empleadora», y es que el sometimiento de las Administraciones
Públicas al principio de legalidad «…se cualifica con el sobreañadido
sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y
presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se
oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio
colectivo, o cuando -por parte empresarial- se carezca de la debida competencia
para atribuirla…».
31.- Establece el Tribunal Supremo en la citada sentencia 3124/2017, de 13 de
julio, «…una triple exigencia delimitadora: a) que traiga origen en voluntad
inequívoca del empleador; b) que la misma sea directamente atribuible al órgano
que ostente adecuada competencia para vincular a la correspondiente
Administración; y c) que se trate de un beneficio «paeter legem», en tanto que
no contemplado ni prohibido -de forma expresa o implícita- por disposición legal
o convencional alguna de las que predicar su imperatividad como Derecho
necesario absoluto».
32.- Más recientemente, incluso, el Tribunal Supremo, en sentencia 801/2020,
de 24 de septiembre, rec. 211/2018, ha señalado lo siguiente:
«La Sala se ha visto confrontada en anteriores ocasiones con la cuestión del
reconocimiento de condiciones más beneficiosas en el seno de las
Administraciones públicas. Y hemos señalado que, si bien en el caso de un
empresario privado su reconocimiento no tiene más límite que el que en su caso
pueda representar el respeto a la Constitución y a la ley, "cuando se trata de
Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad -
en sentido amplio- se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los
específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que
excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal
de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando -
por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla". Ello
no ha supuesto negar la posibilidad de que los trabajadores que prestan servicios
para las Administraciones públicas puedan ver reconocidos derechos nacidos en
la voluntad inequívoca de su empleadora, por encima de los mínimos legales o
convencionales. Lo que hemos afirmado es que, además de constatar el origen
14
de la misma en dicha voluntad, ha de hacerse un análisis sobre la competencia
del órgano que la atribuye. De ahí que haya de negarse cuando los gestores de
entidades administrativas tengan prohibido pactar acuerdos u otorgar
condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de
aplicación (STS/4ª/Pleno de 13 julio 2017, antes citada; asimismo, STS/4ª de 26
de febrero de 2019 -rec. 4/2018- y 12 septiembre 2020 -rec. 105/2018-).
33.- Con una precisión a todo lo anterior que ya se colige de cuanto antecede:
no compete a esta jurisdicción contable determinar, en relación con los
destinatarios que ostentan la condición de empleados municipales, si nos
encontramos ante una condición más beneficiosa (CMB). En efecto, la
concurrencia de una CMB compete en exclusiva al orden social de la jurisdicción
pues sólo dicho orden puede determinar si existe esa voluntad empresarial de
incorporarla al nexo contractual porque no se trata de una mera liberalidad del
empresario. Sólo la jurisdicción social puede determinar no sólo la incidencia de
la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute sino también, lo que es más
importante, la existencia de esa voluntad inequívoca de atribuir al trabajador un
derecho porque, como es sabido, no es suficiente «la repetición o la mera
persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que
dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un
beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio» ( SSTS 3 de
noviembre de 1992, Rec. 2275/91; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92; de 8 de
julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03, entre
otras muchas).
34.- Como recuerda también la STS, sala cuarta, de 9 de abril de 2019, rec.
2661/2016: «a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la
misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio
que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de
suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente
por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera
las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de
trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla
al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del
empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del
disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de
atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se
incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión
del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo
contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras
las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada
en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más
fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad
de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS
de 4 de marzo de 203 -rec. 4/12-; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14; de
21 de abril de 2016 -rec. 2626/14-; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15- y de 19
de julio de 2016 -rec. 251/15-)».
15
35.- No constatada la indubitada existencia de una CMB respecto de los
destinatarios a la sazón trabajadores y teniendo en cuenta además que el lote
navideño se entregaba no sólo al personal sino también a ciudadanos no
vinculados por una relación de trabajo, no cabe sino concluir que nos
encontramos a efectos de la jurisdicción contable ante una mera liberalidad del
consistorio al no estar sustentada en contrato, convenio o ley. Como señala la
SSJ 5/2011, de 25 de marzo, «es doctrina reiterada que la realización de un pago
con fondos públicos carece de causa y da lugar a la existencia de un saldo
deudor injustificado siempre que no haya resultado probada la contraprestación
a favor de la Administración Pública pagadora, de lo que cabe inferir que el pago
efectuado sólo respondiera a una mera liberalidad y no al cumplimiento de
alguna obligación válidamente constituida».
36.- En efecto, en el caso de autos la prueba evidencia que falta el contrato, el
acuerdo o convenio, la norma que ampare el gasto (la obligación legalmente
constituida), y así lo afirma el mismo demandado («…no existe Convenio
Colectivo, acuerdo social o norma que regule dichos beneficios o derechos…»),
pero es que, además, no se puede olvidar que a toda disposición de fondos
públicos resulta plenamente aplicable el artículo 133.4 de la Constitución: «Las
Administraciones Públicas solo podrán contraer obligaciones financieras y
realizar gastos de acuerdo con las leyes». Sólo la ley, como fuente del Derecho
o, en su caso, los contratos y acuerdos convencionales no contrarios a la ley,
pueden establecer el régimen jurídico del gasto público y amparar las decisiones
de gasto.
37.- Ciertamente, no es admisible la realización de meros actos de liberalidad
con el consiguiente traspaso de fondos públicos a patrimonios particulares y está
incluso prohibido en nuestro ordenamiento el establecimiento, supresión y
prórroga de las exenciones, reducciones y demás bonificaciones tributarias,
salvo por Ley, así como las condonaciones de deudas y sanciones tributarias y
la concesión de moratorias y quitas, igualmente reservado a la Ley según se
desprende del artículo 8 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria. Es más, ni siquiera se puede gravar, transigir o someter a arbitraje
los bienes del Patrimonio del Estado sino en virtud de real decreto acordado en
Consejo de Ministros, conforme establece el artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3
de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
38.- En definitiva, se trata de lograr la interdicción de los gastos estériles para la
consecución del interés general: no es admisible la contracción de obligaciones
y la realización de gastos que no tengan una finalidad pública.
39.- Por otro lado, alega el demandado en relación con la entrega de las cestas
de Navidad a los colectivos y personas que no son personal del Ayuntamiento,
que en el año 2020, en el contexto de la pandemia de la Covid -19 se trataba de
reconocer las labores públicas realizadas en el municipio por los concejales y
otras personalidades y colectivos «cuyos puestos no son retribuidos por este
Consistorio pero realizan trabajos en beneficio de los vecinos del municipio de
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Venturada (voluntarios de protección civil, personal sanitario, Juez de Paz,
Párroco, Guardia Civil, etc.)».
40.- Sostiene el demandado que precisamente por ello «…el equipo de gobierno
consideró que era más que oportuno ofrecer un obsequio navideño a todas
aquellas personas que colaboraron arriesgando su propia integridad, para
hacernos la vida más fácil durante el confinamiento». Ahora bien, en el certificado
de la actual alcaldesa Sra. C.F.F., aportado con la contestación a la demanda se
describen una serie de actuaciones que llevaron a cabo los empleados del
Ayuntamiento, básicamente realizar sus tareas en régimen de teletrabajo,
atención de los ciudadanos más vulnerables a través del teléfono y especiales
actuaciones de limpieza y desinfección, pero no consta, sin embargo, la medida
en que los colectivos y personas externas que no eran empleadas de la
Corporación como el Juez de Paz, el Párroco etc.…, destinatarias de las cestas
de Navidad se distinguieron especialmente en su esfuerzo y dedicación a los
intereses municipales. Resulta relevante recordar que la justicia en el gasto
público ha de remitirse al concepto de interés general, el cual, sólo es posible en
ausencia de discriminaciones, positivas o negativas.
41.- Sin poner de ningún modo en duda el esfuerzo que supuso para todos los
poderes públicos, y para la población, la situación de pandemia, ni que gracias
a ese esfuerzo se pudo superar la profunda crisis de salud, personal, social y
económica que conllevó, esta juzgadora no puede considerarlo suficiente para
justificar la entrega de las cestas de Navidad.
42.- La alegada voluntad de la Corporación municipal de reconocer el esfuerzo
llevado a cabo en el momento de la pandemia de la Covid-19 no explica, por sí
sola, la utilidad pública que se pretendía satisfacer: la disposición de fondos está
sometida al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos. Al efecto, debe recordarse la SSJ 7/2021, de 23 de julio,
cuando reproduce la 6/2015, de 11 de noviembre, al señalar que «este Órgano
ad quem aunque tradicionalmente se ha venido admitiendo una determinada
flexibilización a la hora de justificar los gastos protocolarios o de representación,
ha venido considerando, para que sean admitidos éstos, que es necesario que
exista una finalidad pública y no un fin privado. Y que esa funcionalidad quede
expresada de alguna manera, por poco formalizada que fuera, en el proceso de
justificación del gasto. Es por ello que, aun con el mayor grado de flexibilidad
posible, deben constar, al menos, los motivos de dichas salidas de fondos y la
identidad y la función que de alguna manera desempeñaron». Pues bien, esta
Juzgadora considera que tales circunstancias no se han producido en la salida
de fondos con ocasión de las cestas de Navidad.
43.- Se concluye así que no ha quedado acreditada la existencia de un título
válido que ampare la adquisición de los lotes de empresa ni tampoco la
específica finalidad pública que se pretendía conseguir y por ello, el pago de la
factura 000000620, emitida el día 21 de diciembre de 2020, por “F.P.G.
Carnicería Salchichería Salamanca”, por importe de 11.710,50 euros, constituye
una liberalidad no amparada legalmente, que ha dado lugar a un saldo negativo
17
injustificado que puede ser constitutivo de responsabilidad contable, como
pretende el Ministerio Fiscal.
44.- Establecido lo anterior, procede adentrarse a continuación en el examen de
la concurrencia de los restantes elementos necesarios para que entre en juego
la responsabilidad indemnizatoria que se pretende en la demanda: la negligencia
(elemento subjetivo) y la relación de causalidad.
SEXTO.- Pronunciamiento sobre la culpa y el nexo de causalidad.
45.- En el análisis del elemento subjetivo de la responsabilidad contable se hace
preciso recordar la reiterada doctrina de la Sala de Justicia, según la cual la culpa
o negligencia consiste, a tenor del artículo 1.104 del Código Civil, en la omisión
de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
46.- En el ámbito contable la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es
especialmente intensa, ya que la omisión de la diligencia adecuada en la
administración de los caudales o efectos públicos puede generar un menoscabo
susceptible de un reproche social cualificado, por lo que debe exigírsele una
especial diligencia en el ejercicio de sus funciones para preservar el patrimonio
de la comunidad, según ha declarado la Sala de Justicia, entre otras en la SSJ
núm. 9/03, de 23 de julio. La negligencia, por tanto, debe ser grave.
47.- La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que,
no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente
cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una
persona normalmente prudente, así se ha pronunciado la Sala de Justicia de
manera reiterada, entre otras en la SSJ núm. 4/06, de 29 de marzo, según la
cual, la negligencia grave «…nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable
en personas que, por razón de su formación, conocimientos, experiencia,
responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber
observado una serie de precauciones en su actuación, las cuales habrían
enervado el resultado dañoso producido».
48.- La estimación de la acción deducida en este juicio por el Ministerio Fiscal
exige que el saldo negativo injustificado en el patrimonio municipal sea imputable
jurídicamente a una acción u omisión del demandado, interviniendo dolo,
absolutamente descartado en este caso, o culpa grave, por infracción del deber
de diligencia que era exigible. La Sentencia del Tribunal Supremo núm.
185/2016, de 18 de marzo, con cita de reiterada jurisprudencia, nos dice al
respecto que: «... La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante
de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido
por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a
los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar».
18
49.- El juicio de culpabilidad, por tanto, hay que realizarlo en relación con las
circunstancias concretas que concurren en el caso que nos ocupa: el demandado
era alcalde del Ayuntamiento de Venturada y, como tal, le correspondía disponer
los gastos, dentro de los límites de su competencia, ordenar los pagos y rendir
cuentas, según establece el artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
diligencia cualificada necesaria para la salvaguarda de los fondos municipales
cuya gestión le correspondía.
50.- En su defensa, alega el demando que, dado que la entrega de las cestas de
Navidad era una costumbre inveterada en el municipio, incurrió en un error al
entender que su entrega era correcta, máxime cuando los sucesivos
interventores, aunque habían reparado el pago de los lotes de empresa, no
habían puesto los hechos en conocimiento del Tribunal de Cuentas, salvo la
entrega de las cestas en diciembre 2018 y el procedimiento fue archivado.
51.- Es cierto que el hecho de que se formulen o no reparos no afecta a la
legalidad o ilegalidad de los pagos: la ausencia de reparo por parte de la
intervención no puede, por sí sola, eximir de responsabilidad al ordenador de
pagos, ni tampoco la existencia de un reparo, por sí solo, puede fundamentar la
declaración de responsabilidad contable, no obstante, sí puede tenerse en
cuenta para la valoración del elemento subjetivo de la culpa.
52.- El demandado ha afirmado que conocía la existencia de numerosos reparos
a la compra de las cestas de Navidad, igualmente lo han puesto de manifiesto
los testigos en el acto del juicio, reparos que, sin embargo, no habían dado lugar
a una denuncia para la exigencia de responsabilidad contable, salvo la
adquisición de los obsequios navideños en diciembre de 2018 que, con fecha 8
de abril de 2021, fue denunciada ante el Tribunal de Cuentas por parte de la
Intervención del Ayuntamiento de Venturada, lo que dio lugar a la apertura de las
Diligencias Preliminares núm. 55/2021 (documento 4 de los remitidos por el
Ayuntamiento en las Actuaciones Previas al presente procedimiento).
53.- La denuncia de la adquisición de las cestas de Navidad de 2018, es cierto
que, como ha alegado el demandado, fue archivada mediante el Auto de 7 de
julio de 2023 dictado por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero,
por entender que: «Se trata de reparos referidos en muchas ocasiones al abono
de facturas sin fiscalización previa, sin consignación presupuestaria o sin
presupuesto aprobado, y por consiguiente incumplimientos normativos de la
LCSP, cuya trascendencia, sin embargo, no es relevante por sí misma desde el
punto de vista de la responsabilidad contable al no cuestionarse por la
Intervención la realización material de las prestaciones que se abonan». Este
auto obra unido como documento 5 de los remitidos por el Ayuntamiento en las
Actuaciones Previas.
54.- Ahora bien, por un lado, el archivo en la fase de diligencias preliminares es
una valoración inicial, antes incluso de la instrucción e investigación de los
hechos, que únicamente trata de determinar si existen indicios de un posible
19
perjuicio en los fondos públicos (por todos, el Auto de la Sala de Justicia núm.
23/2022, de 21 de septiembre); y por otro, como ha insistido el Ministerio Fiscal,
en diciembre de 2020, cuando se pagó la factura para la adquisición de los lotes
de empresa que constituye el sustrato fáctico de esta causa, la denuncia no
había sido todavía archivada, pues el archivo se acordó por Auto de 7 de julio de
2023.
55.- Estas circunstancias podían haber llevado al demandado, al menos, a dudar
de la legalidad de la adquisición de los lotes de empresa, de igual modo que, al
conocer la liquidación provisional practicada en las Actuaciones Previas
antecedente de este proceso contable, envió una carta a los empleados
municipales informando de que se suprimía, de momento, en este año 2023, la
entrega de las cestas de Navidad.
56.- Las disposiciones de dinero público deben regirse siempre por el principio
de legalidad sin que el hecho de que la entrega de las cestas de Navidad fuera
un uso habitual en el Ayuntamiento (lo cual, por cierto, había sido reiteradamente
reparado por la intervención), pueda convalidar su ilegalidad ni pueda afectar a
la diligencia exigible al demandado como gestor de los fondos municipales.
57.- El hecho de que la entrega de un obsequio en Navidad fuera una costumbre
reiterada en la Corporación municipal no convierte a esa costumbre en legal ni
exime al gestor de los fondos municipales del deber de garantizar la integridad
de los fondos públicos gestionados. En derecho público la costumbre no es
fuente de derecho salvo excepciones admitidas expresamente en la regulación
específica administrativa pues la Administración está sometida al principio de
legalidad (art. 103 de la Constitución). En ningún caso, con base en una
costumbre o práctica habitual se podría perpetuar una ilegalidad pues lo habitual
por sí solo no se convierte en legal: la costumbre contraria a la norma no puede
ser considerada en ningún caso fuente de derecho (entre otras, Sentencias del
Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, rec. 4072/2019, FD cuarto; STS de 25
de agosto de 2023, rec. 779, FD decimosegundo; STS de 22 de abril de 2008,
FD sexto).
58.- En otro orden de consideraciones, la Sala de Justicia ha reiterado que actúa
con diligencia quien adopta las medidas suficientes y adecuadas para evitar el
daño (SSJ núm. 18/2003, núm. 17/2018 o núm. 7/2022), y ha insistido en el rigor
con el que se debe exigir el cumplimiento de la diligencia cualificada a los
gestores de fondos públicos. La negligencia no se elimina siquiera con el puntual
cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas
por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo,
siendo preciso lo que se ha venido denominando como «agotar la diligencia»,
por todas SSJ núm. 4/2006, de 29 de marzo.
59.- Concurre, por tanto, a juicio de esta Consejera de Cuentas, el elemento
subjetivo de la culpa grave en la actuación del demandado que no actuó con la
diligencia cualificada que le era exigible en el cumplimiento de sus funciones
como alcalde del Ayuntamiento de Venturada.
20
60.- Finalmente, hay que añadir que la disposición de los fondos municipales sin
título válido es la causa directa de la producción del daño, lo que evidencia la
existencia de un nexo causal entre la conducta del demandado y el alcance
ocasionado en los fondos municipales, en los términos exigidos en el art. 49 de
la LFTCU, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna concausa ni elemento
alguno que pueda romper la vinculación directa entre el pago de los lotes de
empresa y el saldo deudor injustificado en la hacienda municipal.
61.- Por todo ello, el demandado don D.A.R. debe ser considerado responsable
contable directo del alcance declarado, que se ha cuantificado en 11.710,50
euros, como principal, debiendo ser condenado al reintegro de su importe, más
los intereses correspondientes.
SÉPTIMO.- Estimación de la demanda y costas.
62.- Lógica consecuencia de cuantos razonamientos se han expuesto es la
estimación íntegra de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal contra don
D.A.R., responsable contable directo de un alcalde que se cuantifica en
11.710,50 euros en concepto de principal.
63.- Por lo que respecta a los intereses exigibles desde que se produjo el daño
hasta la fecha de la presente resolución, se calcularán con arreglo a los tipos
legalmente establecidos y vigentes de acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4,
e), en relación con el artículo 59.1, ambos de la LFTCU. En cuanto a los intereses
devengados desde la fecha de esta Sentencia hasta su completa ejecución, se
calcularán de acuerdo con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). El cálculo de los intereses se practicará
en fase de ejecución de sentencia, de acuerdo con la posibilidad legal
contemplada en el artículo 71.4, a) de la LFTCU y en los artículos 219 de la LEC
y 71.1, d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, supletoriamente aplicables de acuerdo con el
artículo 73.2 de la citada LFTCU y con la Disposición Final Segunda de la
LOTCU. Esta posibilidad legal de diferir la fijación de los intereses a la fase de
ejecución cuenta, además, con respaldo jurisprudencial uniforme (SSJ núm.
1/2012 y núm. 5/2012).
64.- En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el artículo 394,
apartado primero, de la LEC, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra
g), de la LFCTU, al haberse estimado íntegramente la demanda interpuesta por
el Ministerio Fiscal procede imponer las costas a la parte demandada, sin que
concurran, en este caso, circunstancias que aconsejen su no imposición.
FALLO
Estimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra don D.A.R. y formulo, en
su virtud, los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO.- Se cifra en 11.710,50 euros, en concepto de principal, el alcance
ocasionado en el Ayuntamiento de Venturada.
21
SEGUNDO.- Se declara responsable contable directo de dicho alcance a don D.A.R.
TERCERO.- Se condena a don D.A.R., como responsable contable directo, a reintegrar
el principal del alcance, así como al abono de los intereses devengados desde que se
produjeron los hechos hasta la completa ejecución de la presente sentencia. Los
intereses se fijarán en fase de ejecución.
CUARTO.- El importe del alcance debe contraerse en la cuenta que corresponda.
QUINTO.- Con expresa condena en costas.
Contra la presente resolución las partes pueden interponer recurso de apelación ante la
Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el
artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Consejera que
la suscribe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que
ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter
personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a
los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del
anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni
comunicados con fines contrarios a las leyes.
