SENTENCIA nº 5 de 2021 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 31-05-2021
| Fecha | 31 Mayo 2021 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
5/2021
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 5 del año 2021
Fecha de Resolución
31/05/2021
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance B-112/18; Sector Público autonómico; Consejería de Empleo, Políticas
Sociales y Vivienda - Sociedad Mercantil Pública VISOCAN, Ejercicio 2012; Canarias.
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SENTENCIA NÚM. 5/2021
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil ventiuno.
En el procedimiento de reintegro por alcance núm. B-112/18, Sector Público autonómico
(Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda - Sociedad Mercantil Pública VISOCAN,
Ejercicio 2012), Canarias, en el que ha presentado demanda la Administración de la Comunidad
Autónoma de Canarias, representada y defendida por la Viceconsejera de los Servicios Jurídicos
del Gobierno de Canarias, y a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal; y han intervenido como
demandados, don VNGG, representado por el Procurador de los Tribunales don RdHM y
defendido por el Letrado don NLRH; don ELH, representado por el Procurador de los Tribunales
don AMAAA y defendido por el Letrado don CCP; y don GJVM, representado por la Procuradora
de los Tribunales doña MEPS y defendido por el Letrado don DSR; se pronuncia, en nombre del
Rey, la presente sentencia, de conformidad con los siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se han recibido en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las
Actuaciones Previas núm. 98/17, seguidas como consecuencia de una denuncia de la
Intervención General de Canarias, y que concretamente se refi eren a determinados pagos
realizados al personal de la sociedad mercantil pública “Viviendas Sociales e Infraestructuras de
Canarias, S.A.” (en adelante, VISOCAN).
En el Acta de liquidación Provisional de las actuaciones previas el Delegado Instructor venía a
concluir, de forma previa y provisional, que si bien el importe acumulado de los pagos salariales
indebidos debía considerase un daño a los fondos de la sociedad pública, al haberse activado
por la propia entidad VISOCAN los mecanismos tendentes a reintegrar a sus fondos las
cantidades indebidamente pagadas, el daño no se consideraba definitivo, por lo cual no se
realizaba pronunciamiento acerca de la responsabilidad contable.
SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2018, se acordó la apertura
de la pieza y se dio audiencia por el plazo de diez días al Ministerio Fiscal, a los Servicios Jurídicos
del Gobierno de Canarias y a la sociedad mercantil pú blica VISOCAN, a fin de que solicitasen, a
la vista de las conclusiones del acta de liquidación provisional, la continuación del proceso o el
archivo del mismo conforme a lo establecido en el 68.1 in fine de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCU), en relación con el artículo 73.1 del mismo texto legal.
TERCERO.- El Director Gerente de VISOCAN presentó escrito de fecha 22 de octubre de 2018,
por el que pidió el archivo de las actuaciones. Y la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno
de Canarias presentó escritos de fechas 5 y 14 de noviembre de 2018, acompañados de sendos
escritos de la Intervención General de Canarias de esas mismas fechas, por los que se informaba
de las cantidades retenidas, desde noviembre de 2017 a octubre de 2018, a los trabajadores de
VISOCAN, que vieron incrementados sus salarios con motivo del ERE suscrito con fecha de 7 de
agosto de 2012.
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CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó informe de fecha 20 de noviembre de 2018,
por el que pedía la interrupción del plazo para formular alegaciones en orden a lo prevenido en
el artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en
adelante, LFTCu) y, a su vez, requería que se oficiara a la empresa pública VISOCAM para que
certificara las cantidades retenidas a cada uno de l os trabajadores que vieron incrementados
sus salarios con motivo del ERE acordado con fecha de 7 de agosto de 2012, con indicación
expresa sobre si las retenciones eran firmes, irrevocables y sin sujeción a ningún tipo de
condición, así como si tales cantidades retenidas ya habían sido ingresadas en las cuentas de la
sociedad mercantil pública VISOCAN.
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 4 de diciembre de 2018, se suspendió el plazo
para formular alegaciones en orden a lo prevenido en el artículo 68.1 de la LFTCu, y se resolvió
librar oficio a la empresa pública VISOCAN a efectos de que certificara los extremos pedidos por
el Ministerio Fiscal en el referido informe de fecha 20 de noviembre de 2018.
Con fecha de 12 de febrero de 2019, se recibió oficio del Director Gerente de VISOCAN en
contestación al requerimiento.
SEXTO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 6 de febrero de 2019, se dio traslado de
la respuesta de VISOCAN al Ministerio Fiscal, a los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y
a la Intervención General del Gobierno de Canarias; asimismo, se procedió a alzar la suspensión
del plazo de diez días para realizar alegaciones en punto a lo prevenido en el artículo 68.1 in fine
de la LFTCu.
SÉPTIMO.- Con fecha de 25 de marzo de 2019, el Ministerio Fiscal presentó escrito pidiendo la
continuación del procedimiento.
OCTAVO.- Por auto de fecha 10 de abril de 2019, se resolvió la continuación del procedimiento
y se ordenó la p ublicación en edi ctos de los h echos supuestamente generadores de
responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de los Servicios
Jurídicos del Gobierno de Canarias, de la Intervención General del Gobierno de Canarias y de la
sociedad mercantil pública VISOCAN.
Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, con fecha de 25 de abril de 2019;
en el Boletín Oficial de Canarias, con fecha de 16 de mayo de 2019; en el Boletín Oficial de la
Provincia de Santa Cruz de Tenerife, con fecha de 20 de mayo de 2019; y en el Tablón de
Anuncios de este Tribunal.
NOVENO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de julio de 2019, se tuvo por
personados a todos los que comparecieron en el término del emplazamiento. Asimismo, se dio
traslado de las actuaciones a todos los sujetos l egitimados activamente para ejercitar acciones
de responsabilidad contable a fin de que dedujeran, en su caso, la oportuna demanda.
DÉCIMO.- Con fecha de 4 de septiembre de 2019, la Viceconsejera de los Servicios Jurídicos del
Gobierno de Canarias presentó escrito de demanda contra don ELH, don GVM y don VNGG,
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pidiendo que se les declare responsables contables directos de los perjuicios causados a los
fondos públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, como socio único
de VISOCAN, S.A., que se cifran en l a cantidad total de 102.249,47 euros, y que se les condene
al reintegro de dicha cantidad y al pago de los intereses legales y de las costas procesales.
UNDÉCIMO.- Por decreto de fecha 30 de septiembre de 2019, se admitió a trámite la demanda,
dándose traslado de la misma al Ministerio Fiscal por plazo de veinte días, a efectos de que
manifestase si se adhería o no a las pretensiones del demandante, en todo o en parte, y, en su
caso, formulase las que estimara procedentes.
Asimismo, se acordó tener por apartada del presente procedimiento a la sociedad m ercantil
pública VISOCAN.
DUODÉCIMO- Con fecha de 9 de octubre de 2019, el Ministerio Fiscal presentó escrito por el
que se adhirió íntegramente a la demanda de la Administración de la Comunidad Autónoma de
Canarias.
DECIMOTERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de noviembre de 2019, se
dio traslado a l as partes del escrito del Mi nisterio Fiscal, y se emplazó a los demandados para
deducir contestación de la demanda en el plazo de veinte días; asimismo, se dio traslado por
cinco días a las partes para que se pronunciaran sobre la cuantía.
DECIMOCUARTO.- Los escritos de contestación de los demandados fueron presentados por sus
representaciones procesales en las siguientes fechas: el día 18 de diciembre de 2019, el escrito
de don VNGG; el día 19 de diciembre de 2019 tuvo entrada el del demandado don ELH; y, con
fecha de 18 de febrero de 2020, fue presentado el escrito de don GVM.
DECIMOQUINTO.- Por auto de fecha 7 de febrero de 2020, se fijó la cuantía del procedimiento
en CIENTO DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y SIETE
CÉNTIMOS (102.249,47 euros).
DECIMOSEXTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 21 de febrero de 2020, se reali zó la
convocatoria de la audiencia previa el día 5 de marzo de 2020. Sin embargo, esta convocatoria
fue suspendida por la posterior diligencia de ordenación de fecha 3 de marzo de 2020, a petición
de la representación procesal de don ELH, fijándose nueva fecha para la celebración de l a
audiencia previa el día 12 de marzo de 2020.
DECIMOSÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de marzo de 2020, y a la vista
de la petición del Letrado del Servicio Jurídico del G obierno de Canarias, en atención a las
medidas de carácter general acordadas el día 9 de marzo de 2020 por el Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud en relación con las zonas de trasmisión significativa de
coronavirus, se resolvió suspender la convocatoria de la audiencia previa señalada para el día 12
de marzo de 2020, sin que las circunstancias permitieran en ese momento realizar nuevo
señalamiento.
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DECIMOCTOCTAVO.- Por diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2020, se realizó
la convocatoria de la audiencia previa el día 26 de octubre de 2020. Sin embargo, mediante
diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2020, esta convocatoria fue suspendida a
petición de la representación procesal de don GVM, sin que las circunstancias permitieran en
ese momento realizar nuevo señalamiento.
DECIMONOVENO.- A la vista de los escritos presentados por el Letrado del Servicio Jurídico del
Gobierno de Canarias y por las representaciones procesales de los demandados para celebrar la
audiencia previa por medios telemáticos, al amparo de lo establecido en el artículo 14 de la Ley
3/2020, de 18 de septiembre, y una vez recabado auxilio judicial de la Oficina Decanato de Las
Palmas de Gran Canaria, por diligencia de ordenación de fecha 27 de octubre de 2020, se señaló
la celebración de la audiencia previa el día 14 de diciembre de 2020, acordándose que tanto el
Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, como los Letrados de los demandados
comparecerían al trámite por el sistema de videoconferencia.
Las partes comparecieron en la fecha señalada, ratificándose las partes en sus pretensiones. El
acto se desarrolló conforme a lo que resulta de la grabación obrante en las actuaciones,
desestimándose por el tribunal la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada
por las representaciones de don GVM y de don VNGG, en cuanto obstáculo a la válida
prosecución del procedimiento, y admitiéndose los medios de prueba propuestos por las partes
que el tribunal estimó útiles y pertinentes.
VIGÉSIMO.- Por diligencia de ordenación de fecha 12 de marzo de 2021, se acordó dar traslado
de la prueba documental recibida a l as partes, y se les convocó para el acto del juicio el día 19
de abril de 2021, disponiéndose que el Letrado del demandante, los Letrados de los demandados
y los testigos propuestos comparecerían en el juicio por el sistema de videoconferencia.
VIGESIMOPRIMERO.- Mediante di ligencia de ordenación de fecha 14 de abril de 2021, y a la
vista de l os escritos presentados por la representación procesal de don ELH, se acordó que el
Letrado del Sr. LH comparecería al acto del juicio en la Sala de Justicia de este Tribunal de
Cuentas, y que los testigos propuestos comparecerían en el juicio por el si stema de
videoconferencia en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Santa Cruz d e
Tenerife, tras haber recabado auxilio judicial del Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife.
VIGESIMOSEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 15 de abril de 2021, y a la vista de
los escritos presentados por la representación procesal de don ELH, se acordó tener por
realizada la renuncia a la prueba de interrogatorio de dos testigos; y, asimismo, dar traslado del
documento aportado a las partes, a efectos de que pudieran realizar las correspondientes
alegaciones en el acto del juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
VIGESIMOTERCERO.- En la fecha señalada tuvo lugar el acto del juicio, en el que se llevó a cabo
la práctica de la prueba propuesta y admitida, así como la presentación de las conclusiones de
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las partes, desarrollándose todo ello de acuerdo con lo que resulta de la grabación que obra
unida a las actuaciones.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El Gobierno de Canarias, en sesión celebrada el día 10 de febrero de 2012, adoptó
el Acuerdo de medidas para racionalizar la actividad de las sociedades mercantiles públicas y
cumplir con los objetivos de déficit publico establecidos para la Comunidad Autónoma de
Canarias. Y, en desarrollo del mismo, por l o que se refiere a la sociedad mercantil pública
VISOCAN, se dictó la Orden Conjunta de fecha 15 de mayo de 2012, del Consejero de Economía,
Hacienda y Seguridad, y la Consejera de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Vi viendas del
Gobierno de Canarias, por la que se aprobó el “Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil
pública Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A. (VISOCAN) para el período 2012-
2014”, en los términos recogidos en el Anexo de la propia disposición.
SEGUNDO.- El apartado 5), letra B), del Anexo del “Programa de Viabilidad” regulaba las
“Medidas de Reducción de los gastos estructurales fijos de la sociedad tomando como referencia
el gasto real del año 2011”. Y, concretamente, en relación con los “gastos de personal”, se
preveía el “redimensionamiento del personal de la sociedad para adaptarlo al nuevo objeto de
la sociedad […] Esta medida de ajuste supondrá una minoración aproximada de los g astos de
personal en 2013 y posteriores ejercicios de 1.877.780 euros. En el 2012 dicha minoración no
podrá al canzarse por los gastos que se deberán asumir como consecuencia del
redimensionamiento”.
TERCERO.- En la reunión del Consejo de Administración de VISOCAN celebrada con fecha de 14
de junio de 2012, a la vista del “Programa de Viabilidad”, y para proceder a la ejecución de las
medidas previstas en el mismo, los Consejeros de la sociedad VISOCAN acordaron por
unanimidad facultar expresamente a doña INRdL, Presidenta del Consejo de Administración de
VISOCAN y titular de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Viviendas del
Gobierno de Canarias, “para llevar a cabo la tramitación y gestión relativa a los expedientes de
regulación de empleo (ERE) así como para todo lo concerniente a ceses, despidos, reducción de
jornada, reducción de salarios, jubilaciones pactadas o para adoptar cualquier otra medida
referida al personal de VISOCAN, firmando todos los documentos necesarios a tales fines, sin
limitación alguna”.
CUARTO.- C on la finalidad de proceder al “redimensionamiento del personal” de la empresa
pública en l os concretos términos exigidos por el “Programa de Viabilidad”, la representación
de la sociedad VISOCAN y los representantes legales de los trabajadores iniciaron la tramitación
un ERE en la m odalidad de Despido Colectivo el día 12 de julio de 2012, en cuya Memoria
Explicativa se preveía que se estaba “[…] instando la tramitación del Expediente de Reg ulación
de Empleo en la modalidad de Despido Colectivo, sin perjuicio de que durante el pe ríodo de
consultas con los representantes legales de los trabajadores se adopten algunas de las medidas
alternativas dirigidas a disminuir el número de afec tados inicial mente por el expediente[…]”.
Entre esas medidas alternativas, que se regulaban en el Apartado VII de la Memoria Explicativa,
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se recogía expresamente “la equiparación de la tabla salarial de la sociedad a la del personal
laboral de la Comunidad Autónoma de C anarias, con la consecuente modificación del vigente
Convenio Colectivo de la empresa en lo que resulte necesario”.
QUINTO.- La tramitación del ERE concluyó con el acuerdo suscrito entre VISOCAN y la
representación de los trabajadores el día 7 de agosto de 2012. En cuanto al contenido del
acuerdo colectivo, conforme consta en el Acta Final del ERE, se recogía que "[…] la medi da de
ajuste supondrá una minoración de los gastos de personal en 2013 y posteriores ejercicios de
1.877.780 euros, según el Programa de Viabilidad[…] Para atenuar los efectos de l a regulación
de empleo se ha reducido el número de extinciones de contratos inicialmente previstos (37),
adoptando otra medida complementaria de modificación de las retribuciones del personal no
afectado por la extinción de los contratos, tomando como referencia la equiparación a los
salarios del personal laboral de la Comunidad Autónoma".
SEXTO.- Finalmente, el número de extinciones de contratos laborales derivado del A cuerdo
Colectivo se redujo a 28 y, como consecuencia de la aplicación de la medida alternativa
consistente en la equiparación de los salarios del personal de VISOCAN a los salarios del personal
laboral de la Comunidad Autónoma, resultó que un determinado número de empleados
sufrieron una disminución de sus salarios, pero otro grupo de trabajadores de VISOCAN
experimentaron un incremento de sus retribuciones.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias ha presentado demanda
contra don ELH, don GVM y don VNGG, en atención a las funciones que desempeñaban en la
sociedad mercantil pública VISOCAN durante el período temporal en el que ocurrieron los
hechos enjuiciados, pidiendo que se les declare responsables contables directos de los perjuicios
causados a los fondos públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias,
como socio único de VISOCAN, S.A., que se cifran en la cantidad total de 102.249,47 euros, y que
se les condene al reintegro de dicha cantidad y al pago de los intereses legales y de las costas
procesales; y, todo ello, como consecuencia de las sig uientes presunt as irregularidades
denunciadas por la Intervención General de Canarias en su informe de fecha 4 de abril de 2017
(v. folios 1 a 268 de las Diligencias Preliminares):
- Por un lado, la parte actora alega que el 7 de agosto de 2012 la sociedad VISOCAN firmó con
los representantes del Comité de Empresa un ERE por el que se acordó, entre otros aspectos, la
extinción de los contratos de trabajo a 28 trabajadores, así como la modificación de las
retribuciones del personal de la empresa no afectado por el despido colectivo cuyos salarios
fueron equiparados a los del resto del personal laboral de la Comunidad Autónoma; como
consecuencia de dicha equiparación, varios de los empleados de VISOCAN sufrieron una
disminución de sus salarios, pero otro grupo de trabajadores de la empresa pública
experimentaron un incremento indebido de sus retribuciones que, a fecha 31 de diciembre de
2015, ascendería a un importe total de 102.249,47 euros. Dicho incremento salarial es indebido
por cuanto supone una vulneración de lo establecido en la Disposición Adicional primera,
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apartado 2, de la Ley 7/2010, de 15 de juli o, por la que se modifica la Ley 13/2009, de 28 de
diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2010, ya
que la equiparación de las retribuciones del personal de los entes con presupuesto estimativo a
las retribuciones establecidas para el personal laboral de la Administración de la Comunidad
Autónoma no puede suponer, en ningún caso, un incremento en las c ondiciones retributivas
vigentes para el personal que es equiparado. Y, asimismo, contraviene lo dispuesto en el artículo
32 de Ley 12/2011, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma
de Canarias para 2012, ya que las retribuciones del personal al servicio de los entes enumerados
en el artículo 1 de la Ley 12/2011 no podrán experimentar un incremento con respecto a las
establecidas para el año 2011, en términos de hom ogeneidad para los dos periodos de la
comparación. Por este concepto, la dem anda considera responsables contables a don ELH,
Consejero delegado de VISOCAN cuando se aprobó y firmó el ERE, y a don GVM, a la sazón
Director de Gestión y Servicios Jurídicos de la entidad, quien suscribió el ERE en representación
de la sociedad pública.
- Y, por otro lado, la parte actora también alega que, con posterioridad a la aprobación del ERE,
y en rel ación con los anteriores hechos, VISOCAN no comunicó la adopción de ning ún tipo de
medidas dirigidas a subsanar los incumplimientos normativos que suponían los referidos
incrementos salariales, y que fueron advertidos expresamente por la Intervención General de
Canarias (en adelante, IGC) durante el curso de las actuaciones de “Auditoría Operativa y de
Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio
2012”, que culminaron en el informe de fecha 3 de abril de 2014; observaciones que la IGC
reiteró posteriormente, mediante el “Informe de Actuación relativo a los aspectos relevantes
puestos de manifiesto en Informe de Auditoría Operativa y de C umplimiento del Programa de
Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio 2012”, de fecha 29 de enero de
2015, que remitió al titular de la Consejería de la que dependía la sociedad VISOCAN, a efectos
de que acreditara la adopción de las medidas tomadas para la subsanación de los referidos
incumplimientos normativos; y que, a su vez, volvieron a reiterarse nuevamente por la IGC, a
idénticos efectos, mediante sucesivos requerimientos practicados en las siguientes fechas: 5 de
mayo de 2015; 4 de septiembre de 2015; 22 de febr ero de 2016; y 14 de junio de 2016. La
reclamación de responsabilidad contable por este segundo concepto se dirige contra don VNGG,
en su condición de Director Gerente de VISOCAN desde el 5 de febrero de 2013.
El Ministerio Fiscal ha presentado escrito por el que s e adhiere íntegramente al contenido del
escrito de demanda. Asimismo, en el acto del juicio ha ratificado su adhesión íntegra a la
demanda, oponiéndose a las alegaciones de falta litisconsorcio pasivo necesario, falta de
legitimación pasiva de los demandados y prescripción de la responsabilidad contable de don
VNGG, y pidiendo una sentencia condenatoria de los demandados al no haberse acreditado que
las cantidades retenidas por VISOCAN desde junio 2017 se hayan ingresado de manera definitiva
en el erario de la Comunidad Autónoma perjudicada.
Las representaciones pro cesales de los demandados han pedido la desestimación de la
demanda, con expresa condena en costas a la parte actora, alegando, por una parte, la
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excepción procesal de falta li tisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo del asunto, la
falta de legitimación ad causam de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias,
la prescripción de la responsabilidad contable de don VNGG, la inexistencia de daño a los
caudales o efectos públicos, la falta de legitimación pasiva de los demandados, y la falta de
concurrencia del elemento subjetivo para apre ciar la responsabilidad contable de los
demandados.
SEGUNDO.- La alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ha sido planteada por
las representaciones procesales de don GVM y don VNGG, fue desestimada como excepción
procesal en el trámite de la audiencia previa.
La representación procesal de don GVM fundamenta la alegación de la falta de litisconsorcio
pasivo necesario poniendo de manifiesto que la parte actora no ha demandado a doña INRdL y
a don JVM. En cuanto a la Sra. RdL, razona que era la Presidenta del Consejo de Administración
de VISOCAN en el momento de los hechos enjuici ados, y a quien se le habí a atribuido
expresamente la competencia para la tramitación y gestión relativa a los E RE sin limitación
alguna, conforme al acuerdo adoptado por unanimidad en l a reunión del Consejo de
Administración celebrada el día 14 de junio de 2012; y en cuanto a don JVM, se alega que,
habiendo desempeñado el puesto de Interventor General de Canarias hasta el 22 de Julio de
2011, pasó a ocupar sin solución de continuidad el cargo de Viceconsejero de Hacienda y
Planificación del Gobierno de Canarias, siendo nombrado miembro del Consejo de
Administración de VISOCAN desde el día 23 de abril de 2012. Y, en este sentido, en la reunión
del Consejo de Administración celebrada el día 30 de junio de 2014, a la hora de analizar las
conclusiones contenidas en el “Informe de Auditoría Operativa y de Cumplimiento del Programa
de Viabilidad” que emitió l a IGC con fecha de 3 de abril de 2014, el Sr. VM puso de manifiesto
que podría derivarse responsabilidad societaria para los integrantes del Consejo de
Administración y que se podría producir un quebranto para la Hacienda Pública, por lo que era
preciso buscar soluciones para evi tar responsabilidades societarias de los Consejeros en un
futuro.
Por su parte, la representación procesal de don VNGG fundamenta la alegación de la falta de
litisconsorcio pasivo necesario razonando que la parte actora no ha demandado a la totalidad
los miembros del Consejo de Administración de VISOCAN en el momento de los hechos
enjuiciados, ya que este órgano de la sociedad mercantil tenía atribuidos “los poderes más
amplios para dirigir, administrar, disponer de sus bienes y representar a la sociedad,
correspondiéndole todas las atribuciones que no se hallen expresamente reservadas a la Junta
general”, conforme se prevé en el artículo 19 de los estatutos.
Debe recordarse que, en los casos en que la responsabilidad contable directa por un daño
causado a los fon dos públicos pueda atribuirse a una pluralidad de sujetos, dicha
responsabilidad es solidaria por establecerlo así de manera expresa el artículo 38.3 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu); solidaridad de
la que deriva para e l acreedor, en este caso la Administración de la Comunidad Autónoma de
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Canarias, una facultad de elección (art. 1144 del Código Civil) que le permite di rigir la acción,
reclamando la totalidad del daño, frente a cualquiera de los posibles responsables, sin necesidad
de llevar a todos ellos al proceso.
La aplicación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en estas situaciones signifi caría
privar al acreedor de la facultad de elección que deriva del carácter solidario de la
responsabilidad contable directa y, con ello, vaciar de contenido el propio carácter solidario de
dicha responsabilidad, lo que sería contrario a lo dispuesto en el citado artículo 38.3 de la Ley
Orgánica de este Tribunal.
Por lo demás, la improcedencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando la
demanda se dirige frente a un deudor solidario cuenta con abrumador apoyo en la
jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, así como en la del Tribunal Supremo
(Cfr., entre otras, Sentencias de la Sala de Justicia de 20 de enero de 2014; 11/2007, de 20 de
julio de 2007; 12/2001, de 29 de junio de 2001; 16/2000, de 03 de octubre de 2000; y 10/1994,
de 15 de abril de 1994; en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas,
Sentencias de la Sala Primera de 21 de diciembre de 2010, ROJ STS 6947/2010; 19 de octubre
de 2010, ROJ STS 5161/2010; 22 de julio de 2009, ROJ STS 4860/2009; 29 de junio de 2009, ROJ
STS 4148/2009; 17 de septiembre de 2008, ROJ STS 4588/2008; 1 3 de mayo de 2008, ROJ STS
2019/2008; 19 de octubre de 2007, ROJ STS 7169/2007; 15 de diciembre de 2006, ROJ STS
7941/2006; 4 de julio de 2005, ROJ STS 4424/2005; y 27 de mayo de 2004, ROJ 3648/2004).
Lo anterior no significa ignorar el interés legítimo de los deudores solidarios que han sido
demandados en que los demás sujetos responsables soporten su parte de responsabilidad. Lo
que sucede es que este interés no se tutela por el ordenamiento jurídico mediante la institución
del litisconsorcio pasivo necesario -que, como se ha expuesto, conduciría a la práctica anulación
de la soli daridad propia de la responsabilidad contable- sino por la vía del ejercicio de las
correspondientes acciones judiciales frente a quienes se considere responsables y no hubieran
sido demandados por el acreedor.
Carece de fundamento, por tanto, y no puede ser estimada la alegación de falta de litisconsorcio
pasivo necesario formulada por las representaciones procesales de don GVM y don VNGG.
TERCERO- Con carácter previo, también debe analizarse la alegación de falta de legitimación ad
causam de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que ha sido planteada en
el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación procesal de don
VNGG.
Según lo establecido en el apartado primero del artículo 47.1 la LOTCu, estarán legitimados para
actuar ante la jurisdicción contable quienes tuvieran interés directo en el asunto o fueren
titulares de derechos subjetivos relacionados con el caso; y de acuerdo con lo establecido en el
artículo 55.1 ab initio de la LFTCu, la legitimación activa corresponderá, en todo caso, a la
Administración o Entidad Pública perjudicada.
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Conforme se prevé en el artículo 1 de los estatutos de l a sociedad VISOCAN (v. folios 183 y ss.
de los autos), se constituye con la forma de sociedad anónima unipersonal cuyo socio único es
la Comunidad Autónoma de Canarias. La Sociedad tiene carácter instrumental, y de medio
propio y servicio técnico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y
de las entidades públicas vinculadas o dependientes de la mi sma. En cuanto a su objeto social,
consiste en la promoción en las Islas Canarias de Viviendas de Protección Oficial, dando prioridad
a las viviendas sociales o de calificación similar.
Mediante la Orden Conjunta dictada por el C onsejero de Economía, Hacienda y Seguridad, y la
Consejera de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Viviendas del Gobierno de Canarias, de fecha
15 de mayo de 2012, se aprobó el “Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil pública
Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A. para el período 2012-2014” (v. folios 291
y ss. de los autos). Conforme se recoge en el Expositivo de la propia disposición, según lo
dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley 12/2011, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales
de la Comunidad A utónoma de Canarias para 2012, los presupuestos de la sociedad mercantil
pública VISOCAN están integrados dentro de los Presupuestos Generales de la Comunidad
Autónoma de Canarias, quedando sujetos al control de la IGC, conforme a lo establecido en el
artículo 113 de la Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública Canaria.
Y, en efecto, en relación con los hechos que se enjuician en el presente procedimiento de
reintegro por alcance, la IGC llevó a cabo las actuaciones de “Auditoría Operativa y de
Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio
2012”, que culminaron en el informe de fecha 3 de abril de 2014, por el que advirtió la necesidad
de subsanar los incumplimientos normativos que suponían l os incrementos salariales
experimentados por un grupo de trabajadores de VISOCAN, como consecuencia de los efectos
del ERE suscrito con fecha de 7 de agosto de 2012 entre la sociedad mercantil pública y los RLT;
observaciones que la IGC reiteró posteriormente, mediante el “Informe de Actuación relativo a
los aspectos relevantes puestos de manifiesto en el Informe de Auditoría Operativa y de
Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio
2012”, de fecha 29 de enero de 2015, que remitió a la Consejera de Cultura, Deportes, Políticas
Sociales y Vivienda, a efectos de que acreditara la adopción de las medidas tomadas para la
subsanación de los referidos incumplimientos normativos; y que, a su vez, volvieron a reiterarse
nuevamente por la IGC, a idénticos efectos, mediante sucesivos requerimientos practicados en
las siguientes fechas: 5 de mayo de 2015; 4 de septiembre de 2015; 22 de febrero de 2016; y 14
de junio de 2016.
Cabe concluir, por tanto, que la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en
cuanto único socio de la mercantil pública VISOCAN, tiene un indudable interés en la defensa de
los fondos de esta última, por cuanto un perjuicio a dichos fondos redunda, en último término,
en perjuicio a la Comunidad Autónoma, interés que es suficiente, con arreglo a lo dispuesto en
el citado artículo 47.1 de la LOTCu para reconocer a la Comunidad Autónoma legitimación activa
para el ejercicio de acciones de responsabilidad conta ble en defensa de los fondos públicos de
12
VISOCAN. Se desestima la alegación de falta de legitimación ad causam de la Administración de
la Comunidad Autónoma de Canarias planteada por la representación procesal de don VNGG.
CUARTO- Debe analizarse también la alegación de prescripción de la responsabilidad contable
del demandado don GVM que ha sido planteada en su escrito de contestación a la demanda, y
cuyo Letrado ha ratificado en el acto del juicio.
La prescripción de la responsabilidad contable se regula en la disposición adicional tercera de la
LFTCu, que establece un plazo general de prescripción de las responsabilidades contables de
cinco años, a contar desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos, y otros dos plazos
especiales, referi dos a las responsabilidades contables detectadas en un procedimiento
fiscalizador o declaradas por sentencia firme, supuesto en los que el plazo de prescripción es de
tres años:
1.- Las responsabilidades contables prescriben por el t ranscurso de cinco años contados d esde
la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.
2.- Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación
de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme,
prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen
o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.
En el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación procesal de don
GVM se alega que, en todo caso, se habría producido la prescripción de la responsabilidad
contable del demandado, ya que entre la fecha de la suscripción del ERE (7 de ag osto de 2012)
y la fecha en la que se le notifica y se le da traslado de las actuaciones que integran el presente
procedimiento (octubre de 2019), habría transcurrido en exceso el plazo de prescripción
regulado en la disposición adicional tercera de la LFTCu. Y añade que no ha tenido ningún tipo
de conocimiento en todo este tiempo de las actuaciones de la IGC relativas a la “Auditoría
Operativa y de Cumplimiento del Programa de Viabilidad”, que culminaron en el informe de
fecha 3 de abril de 2014; ni del posterior “Informe de Actuación” de fecha 29 de enero de 2015;
ni tampoco de los posteriores requerimientos practicados por la IGC a la sociedad VISOCAN
confechas de 5 de mayo y 4 de septiembre de 2015, y de 22 de febrero y 14 de junio de 2016.
Las presuntas irregularidades contables que constituyen el objeto del presente procedimiento
de reintegro por alcance tienen su origen en el ERE suscrito con fec ha de 7 de agosto de 2012
entre VISOCAN y los representantes del Comité de empresa, que se tramitó en el marco de las
actuaciones derivadas del “Programa de Viabilidad de VISOCAN para el período 2012-2014”,
aprobado por la Orden Conjunta dictada por el Consejero de Economía, Hacienda y Seguridad,
y la Consejera de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Viviendas del Gobierno de Canarias, de
fecha 15 de mayo de 2012. Posteriormente, y de acuerdo con el “Plan A nual de Auditoría para
el año 2013”, la IGC inició una serie de actuaciones fiscalizadoras consistentes en la realización
de una “Auditoría Operativa y de Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad
mercantil pública VISOCAN” para el periodo correspondiente al ejercicio 2012, que culminaron
13
en el informe de fecha 3 de abril de 2014, por el que se puso de manifiesto una serie de
incumplimientos normativos llevados a cabo por la sociedad VISOCAN; observaciones que la IGC
reiteró posteriormente, mediante el “Informe de Actuación relativo a los aspectos relevantes
puestos de manifiesto en Informe de Auditoría Operativa y de C umplimiento del Programa de
Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio 2012”, de fecha 29 de enero de
2015, que remitió al titular de la Consejería de la que dependía la sociedad VISOCAN, a efectos
de que acreditara la adopción de las medidas tomadas para la subsanación de los referidos
incumplimientos normativos; y que, a su vez, volvieron a reiterarse nuevamente por l a IGC, a
idénticos efectos, mediante sucesivos requerimientos practicados en las siguientes fechas: 5 de
mayo de 2015; 4 de septiembre de 2015; 22 de febrero de 2016; y 14 de junio de 2016.
Pues bien, consta acreditado en las actuaciones que m ediante escritos de fechas 21 de
noviembre y 10 de diciembre de 2014 (v. folios 53 a 60; y 67 de las Diligencias Preliminares), la
sociedad VISOCAN contestó a las observaciones del “Informe de Auditoría Operativa y de
Cumplimiento del Programa de Viabilidad” emitido por la IGC con fecha de 3 de abril de 2014;
y, asimismo, que mediante sendos escritos de fechas 25 de febrero y 21 de julio de 2016, la
empresa pública contestó a los dos últimos requerimientos practicados por la IGC en el año 2016
(v. folios 82 a 129; y 133 a 227 de las Diligencias Preliminares).
Y, en relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que el apartado tercero de la disposición
adicional tercera de la LFTCu regula las posibles causas de interrupción del plazo de prescripción
de la responsabilidad contable, y entre ellas prevé la iniciación de “cualquier actuación
fiscalizadora que tuviera por finali dad el examen de l os hechos determinantes de la
responsabilidad contable”, si bien la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS
3ª de 28 de febrero de 2013; STS 3ª de 23 de diciembre de 2013; STS 3ª de 4 de febrero de 2014;
STS 3ª de 25 de febrero de 2016, entre otras) exige el conocimiento por el interesado de la
existencia de dichas actuaciones fiscalizadoras para que se produzca la interrupción del plazo de
prescripción; conocimiento por el interesado que puede ser formal (por la notificación personal
de las actuaciones al interesado) o material (mediante cualquier otro hecho del que resulte
acreditado que el interesado ha tenido conocimiento de las actuaciones fiscalizadoras).
A la vista de la documentación obrante en las actuaciones, consta acreditado que cuando se
suscribió el ERE, con fecha de 7 de agosto de 2012, don GVM ocupaba el puesto de Director de
Gestión y Servicios Jurídicos de VISOCAN, además de tener la condición de apoderado del
Consejo de Administración de la sociedad mercantil (v. acta de la reunión del Consejo de
Administración de VISOCAN celebrada con fecha de 14 de junio de 2012, que obra a los foli os
299 y 300 de los autos), habiendo representado a la empresa pública durante todo el período
de consultas del ERE; y que tras la modifi cación del organigrama de la sociedad VISOCAN
aprobada por acuerdo del Consejo de Administración adoptado en la reunión de fecha 20 de
junio de 2013 (v. folios 314 y 315 de los autos), siguió ejerciendo sus funciones directivas como
titular del puesto de Director de Gestión, bajo la dependencia orgánica del Director Gerente.
14
Por lo tanto, en atención a la responsabilidad y funciones directivas que tenía atribuidas don
GVM como Director de Gestión de VISOCAN durante el período temporal en que la IG de
Canarias desplegó las actuaciones de “Auditoría Operativa y de Cumplimiento del Programa de
Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio 2012” (informe de fecha 3 de abril
de 2014; informe de actuación de fecha 29 de ener o de 2015; posteriores requerimientos
practicados con fechas de 5 de mayo y 4 de septiembre de 2015, y de 22 de febrero y 14 de junio
de 2016), debe concluirse razonablemente que el Sr. VM sí tuvo un conocimiento material de
dichas actuaciones fiscali zadoras cuyo objeto era, precisamente, el examen de los mismos
hechos que se enjuician en el presente procedimiento de reintegro por alcance núm. B-112/18,
a efectos de determinar la posible existencia de responsabilidad contable de los demandados.
En consecuencia, el plazo de prescripción de la responsabilidad contable, respecto al Sr. VM,
quedó interrumpido por las referidas actuaciones de “Auditoría Operativa y de Cumplimiento
del Programa de Viabilidad” desplegadas por la IG de Canarias, de tal manera que, habiendo
contestado VISOCAN el día 22 de julio de 2016 al último requerimiento practicado por la IGC con
fecha de 14 de junio de 2016, resulta que no habría transcurrido el plazo de prescripción de
cinco años de la responsabilidad contable, ya que el día 5 de octubre de 2019 tuvo conocimiento
de las actuaciones que integran el presente procedimiento.
Por todo lo anterior, se desestima la alegación de prescripción de la responsabilidad contable
de don SR planteada por su representación procesal.
QUINTO.- A fin de establecer si concurren los elementos determinantes de la responsabilidad
contable en la conducta de los demandados, debe comenzarse por determinar si se ha
producido el alcance en los caudales públicos que se alega en la demanda. Y para ello es
necesario identificar, a efectos de lo establecido en el artículo 59 de la LFTCu, cuál habría sido el
hecho determinante de un presunto daño real, económicamente evaluable e individualizado en
relación con determinados caudales públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma
de Canarias.
En este sentido, el demandante fundamenta su pretensión en dos hechos que, presuntamente,
habrían dado lugar a alcance en los fondos públicos. Por un lado, alega que el 7 de agosto de
2012 la sociedad VISOCAN firmó con los representantes de los trabajadores un E RE por el que
se acordó, entre otros aspectos, la extinción de los contratos de trabajo a 28 trabajadores, así
como la modificación de las retribuciones del personal de la empresa no afectado por el despido
colectivo cuyos salarios fueron equiparados a los del resto del personal laboral de la Comunidad
Autónoma; como consecuencia de dicha equiparación, varios de los empleados de VISOCAN
sufrieron una disminución de sus salarios, pero otro grupo de trabajadores de la empresa pública
experimentaron un incremento indebido de sus retribuciones que, a fecha 31 de diciembre de
2015, ascendería a un importe total de 102.249,47 euros. El incremento salarial sería indebido,
según la demanda, por cuanto supondría una vulneración de lo establecido en la Disposición
Adicional primera, apartado 2 de la Ley 7/2010, de 15 de julio, por la que se modifica la Ley
13/2009, de 28 de di ciembre, de Presupuestos Generales para 2010; así como de lo dispuesto
15
en el artículo 32 de Ley 12/2011, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la
Comunidad Autónoma de Canarias para 2012.
Y, por otro lado, la parte actora también alega como hecho determinante de un presunto alcance
en los fondos públicos que, con posterioridad a la aprobación del ERE, VISOCAN no comunicó la
adopción de ningún tipo de medidas dirigidas a subsanar l os incumplimientos normativos q ue
suponían los referidos incrementos salariales, y que fueron advertidos expresamente por la IGC
durante el curso de las actuaciones de “Auditoría Operativa y de Cumplimiento del Programa de
Viabilidad de la sociedad m ercantil pública VISOCAN, ejercicio 2 012”, que culminaron en el
informe de fecha 3 de abril de 2014; observaciones que la IGC reiteró posteriormente, mediante
el “Informe de Actuación relativo a los aspectos relevantes puestos de manifiesto en Informe de
Auditoría Operativa y de Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil
pública VISOCAN, ejercicio 2012”, de fecha 29 de enero de 2015, que remitió al titular de la
Consejería de la que dependía la sociedad VISOCAN, a efectos de que acreditara la adopción de
las medidas tomadas para la subsanación de los referidos incumplimientos normativos; y que, a
su vez, volvieron a reiterarse nuevamente por la IGC, a idénticos efectos, mediante sucesivos
requerimientos practicados en las siguientes fechas: 5 de mayo de 2015; 4 de septiembre de
2015; 22 de febrero de 2016; y 14 de junio de 2016.
De la documentación obrante en las actuaciones y del resto de la prueba practicada, cabe
extraer las siguientes conclusiones:
1º) El Gobierno de Canarias, en sesión celebrada el día 10 de febrero de 2012, adoptó el Acuerdo
de medidas para racionalizar la actividad de las sociedades mercantiles públicas y cumplir con
los objetivos de déficit publico establecidos para la Comunidad Autónoma de Canarias. Y, en
desarrollo del mismo, por lo que se refiere a la sociedad mercantil pública VISOCAN, se dictó la
Orden Conjunta de fecha 15 de mayo de 2012, del Consejero de Economía, Hacienda y
Seguridad, y la Consejera de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Viviendas del Gobierno de
Canarias, por la que se aprobó el “Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil pública
Viviendas Sociales e Infraestructuras de Canarias, S.A. (VISOCAN) para el período 2012-2014”,
en los términos recogidos en el Anexo de la propia disposición (v. folios 291 y ss. de los autos).
2º) La Presidenta del Consejo de Administración de VISOCAN, doña INRdL -al mi smo tiempo,
titular de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Viviendas del Gobierno de
Canarias, de la que dependía la sociedad VISOCAN-, en la reunión celebrada con fecha de 14 de
junio de 2012 (v. copia del Acta obrante a los folios 299 y 300 de los autos), procedió a dar cuenta
detallada a todos los Consejeros de la sociedad del contenido de la citada Orden Conjunta de 15
de mayo de 2012, por la que se aprobó el “Programa de Viabilidad de VISOCAN para el período
2012-2014”, cuya copia ya obraba en poder de todos los asistentes con anterioridad a la fecha
de la celebración de la reunión.
Entre los acuerdos adoptados en esta reunión del Consejo de Administración de VISOCAN del
día 14 de junio de 2012, y por lo que a la presente litis interesa, debe destacarse que, a la vista
del “Programa de Viabilidad” aprobado, y para proceder a la ejecución de las medidas previstas
16
en el mismo, los Consejeros de la sociedad VISOCAN acordaron por unanimidad facultar
expresamente a doña INRdL “para llevar a cabo la tramitación y gestión relativa a los
expedientes de regulación de empleo así como para todo lo concerniente a ceses, despidos,
reducción de jornada, reducción de salarios, jubilaciones pactadas o para adoptar cualquier otra
medida referida al personal de VISOCAN, firmando todos los documentos necesarios a tales
fines, sin limitación alguna”.
3º) Con la finalidad de proceder al “redimensionamiento del personal” de la empresa pública en
los concretos términos exigidos por el “Programa de Viabilidad”, la representación de la
sociedad VISOCAN y los representantes de los trabajadores iniciaron la tramitación un ERE en la
modalidad de Despido Colectivo el día 12 de julio de 2012, en cuya Memoria Explicativa (v. folios
316 y ss. de los autos) se preveía que se estaba “[…] instando la tramitación del Expediente de
Regulación de Empleo en la modalidad de Despido C olectivo, sin perjuicio de que durante el
período de consultas con los representantes legales de los trabajadores se adopten al gunas de
las medidas alternativas dirigidas a disminuir el número de afectados inicialmente por el
expediente[…]”.
4º) Como consecuencia del ERE suscrito con fecha de 7 de agosto de 2012, entre VISOCAN y los
representantes de los trabajadores, se produjeron, entre otros, los siguientes efectos: la
extinción de 28 contratos de trabajo, en lugar de los 37 inicialmente previstos; y la equiparación
de la tabla salarial de la sociedad a la del personal l aboral de la Comunidad Autónoma de
Canarias, con la consecuente modificación del vigente Convenio Colectivo de la empresa pública
en lo que resultara necesario. Como consecuencia de dicha equiparación, si bien un número de
empleados de VISOCAN sufrieron una disminución de sus salarios, otro grupo de trabajadores
de la empresa pública experimentaron un incremento de sus retribuciones, en relación con las
que venían percibiendo con anterioridad a la aprobación del ERE.
5º) De acuerdo con el “Plan Anual de Auditoría para el año 2013”, la IGC inició l as actuaciones
de “Auditoría Operativa y de Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil
pública VISOCAN, ejercicio 2012”, que culminaron en el informe de fecha 3 de abril de 2014, por
el que se advirtió a la empresa pública, entre otros aspectos, de la necesidad de adoptar medidas
para subsanar los incumplimientos normativos que suponían los incrementos salariales
experimentados por un grupo de trabajadores de VISOCAN, como consecuencia de los e fectos
del E RE suscrito con fecha de 7 de agosto de 2012 entre la sociedad mercantil pública y los
representantes de los trabajadores (v. folios 21 a 36 de las Diligencias Preliminares).
Como contestación a las observaciones contenidas en dicho informe, la sociedad VISOCAN
remitió escrito de fecha 21 de noviembre de 2014, adjuntando documentación complementaria,
y escrito complementario de fecha 10 de diciembre de 2014 (v. folios 53 a 60; y 67 de las
Diligencias Preliminares).
6º) Posteriormente, con fecha de 29 de enero de 2015, la IGC emitió el “Informe de Actuación
relativo a los aspectos relevantes puestos de manifiesto en Informe de Auditoría Operativa y de
Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil pública VISOCAN, ejercicio
17
2012”, que remitió al titular de la Consejería de la que dependía la sociedad VISOCAN, a efectos
de que acreditara la adopción de las medidas adoptadas para la subsanación de los
incumplimientos normativos puestos de manifiesto mediante el meritado “Informe de Auditoría
Operativa y de Cumplimiento del Programa de Viabilidad”, de fecha 3 de abril de 2014 (v. folios
68 a 72 de las Dil igencias Preliminares). Y, posteriormente, la I GC reiteró sucesivos
requerimientos a VISOCAN, a idénticos efectos, que fueron practicados en las siguientes fechas:
5 de mayo de 2015; 4 de septiembre de 2015; 22 de febrero de 2016; y 14 de junio de 2016 (v.
folios 73 a 81; y 130 a 132 de las Diligencias Preliminares).
7º) Mediante sendos escritos de fechas 25 de febrero y 21 de julio de 2016, a los que se adjuntó
documentación complementaria, VISOCAN contestó a los dos últimos requerimientos
practicados por la I GC en el año 2016 (v. folios 82 a 129; y 133 a 227 de las Diligencias
Preliminares). Concretamente, y por lo que ahora interesa, mediante el citado escrito de fecha
25 de febrero de 2016, la sociedad VISOCAN puso de manifiesto que los incrementos salariales
experimentados por un grupo de trabajadores de VISOCAN con motivo del ERE tuvieron efectos
desde el día 1 de septiembre de 2012, e informó de que, a fecha 31 de diciembre de 2015, dichos
incrementos salariales ascendían a la cantidad total de 102.249,47 euros (v. folio 83 de las
Diligencias Preliminares).
8º) Con fecha de 10 de abril de 2017, tuvo entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas
el i nforme de fecha 4 de abril de 2017, emitido por la IGC conforme a lo establecido en los
artículos 156.1.a) y 159 de la Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública Canaria,
y por el que se puso en conocimiento de la Se cción de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas
los incumplimientos no subsanados puestos de manifiesto en el “Informe de Actuación” de fecha
29 de enero de 2015 relativo a los aspectos relevantes del “Informe de Auditoría Operativa y de
Cumplimiento del Programa de Viabilidad de la sociedad mercantil publica VI SOCAN,
correspondiente al ejercicio 2012” (v. folios 1 a 268 de las Diligencias Preliminares).
9º) Por diligencia de reparto de fecha 19 de abril de 2017, se abrieron las Diligencias Preliminares
núm. B-46/17, que constituyen el origen del presente procedimiento de reintegro por alcance.
10º) Posteriormente, con fecha de 14 de noviembre de 2017, la sociedad VISOCAN acordó
practicar retenciones en concepto de “descuento preventivo”, y con efectos de 1 de junio de
2017, en las nóminas de los 17 trabajadores que habían experimentado incrementos salariales
como consecuencia del ERE suscrito con fecha de 7 de agosto de 2012 (v. folios 59 a 68 de las
Actuaciones Previas). Conforme a la última certificación d el Director Gerente de VISOCAN, de
fecha 21 de enero de 2021 (v. folios 550 y 551 de los autos), la cantidad total de las retenciones
practicadas en concepto de “descuento preventivo” a dichos trabajadores, durante el período
2017-2020, asciende a la cifra de 87.930,42 euros.
SEXTO.- De lo anterior se desprende, en primer lugar, en relación con el primero de los hechos
alegados por el demandante como determinante de un presunto alcance en los fondos públicos,
que el ERE suscrito el día 7 de agosto de 2012 entre VISOCAN y los representantes de los
trabajadores se llevó a cabo de acuerdo con lo establecido en la normativa laboral vigente,
18
resultando de obligado cumplimiento para la empresa l os compromisos adquiridos en el
acuerdo alcanzado con los trabajadores.
Ciertamente, cabría discutir si las previsiones del ERE en cuanto a la “la equiparación de la tabla
salarial de la sociedad a la del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias”
obligaban a la empresa a mejorar las retribuciones de algunos trabajadores o si cabía interpretar
que la equiparación no podía dar lugar a incrementos retributivos en atención a lo dispuesto en
las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias. Ahora bien, sea cual fuere
la interpretación correcta del alcance de la equiparación salarial prevista en el ERE, en ningún
caso podría imputarse a l a firma del mismo la producción de un daño a los fondos públicos de
VISOCAN: si se entendiera que el ERE daba cobertura al incremento retributivo, porque dicho
incremento sería debido, lo que bastaría para excluir cualquier responsabilidad contable
derivada de su pago; y, si se entendiera que el ERE, interpretado a la luz de las Leyes de
Presupuestos, no amparaba incrementos retributivos, porque el daño que el pago de dichos
incrementos habría ocasionado no sería imputable al ERE, en sí mismo, sino a una incorrecta (en
tal hipótesis) interpretación y aplicación del mismo.
Por otro lado, con independencia de lo anterior, no cabe atribuir responsabilidad alguna a los
demandados en la aprobación del ERE, por lo que, si se hubiese ocasionado algún daño a los
fondos públicos de VISOCAN como consecuencia de la aprobación del ERE, dicho daño no podría
vincularse causalmente con la actuación de ni nguno de los demandados. A este respecto, la
demanda refiere la responsabilidad basada en la autorización y suscripción del ERE a los
demandados don ELH, por su condición de Consejero delegado de VISOCAN cuando se aprobó
y firmó el acuerdo con los trabajadores, y a don GVM quien, en su condición de Director de
Gestión y Servicios Jurídicos de la entidad, suscribió el ERE en representación de la sociedad
pública.
Pues bien, a la vista de la prueba practicada, ha quedado plenamente acreditado que en la
reunión del Consejo de Administración de VISOCAN celebrada con fecha de 14 de junio de 2012,
a la vista del “Programa de Viabilidad de VISOCAN para el período 2012-2014” y con la finalidad
de proceder a la ejecución del mismo, los Consejeros de la sociedad VISOCAN acordaron por
unanimidad facultar expresamente a la Presidenta del Consejo de Administración y Consejera
titular del Departamento del que dependía la sociedad VISOCAN, “para llevar a cabo la
tramitación y gestión relativa a los expedientes de regulación de empleo -ERE- así como para
todo lo concerniente a ceses, despidos, reducción de jornada, reducción de salarios, jubilaciones
pactadas o para adoptar cualquier otra medida referida al personal de VISOCAN, firmando todos
los documentos necesarios a tales fines, sin limitación alguna” (v. copia del acta obrante a los
folios 299 y 300 de los autos).
Y, efectivamente, la Presidenta del Consejo de Administración de VISOCAN ejerció dicha
facultad para la tramitación, gestión y determinación de los efectos jurídicos del ERE suscrito
con fecha de 7 de agosto de 2012, como así lo prueba la comunicación presentada a la autoridad
laboral autonómica con fecha de 1 2 de julio de 2 012, junto con su documentación anexa,
19
instando la instrucción del expediente por despido colectivo basado en causas económicas,
organizativas y de producción. E ntre la documentación anexa aportada con la comunicación
presentada a la autoridad l aboral, se encuentra el documento rector del ERE consistente en la
“Memoria Explicativa de las causas justificativas de la aplicación del ERE en la empresa pública
VISOCAN”, que también firmó la Presidenta del Consejo de Admi nistración con fecha de 11 de
julio 2012 (v. folios 316 a 334 de los autos).
Por ello, y por lo que se refiere a la presunta responsabilidad contable de don ELH, debe
advertirse que, si bien ocupaba el cargo de Consejero -Delegado de VISOCAN durante el
correspondiente período temporal, en el acta de la citada reunión del Consejo de Administración
de VISOCAN de fecha 14 de junio de 2012, se hace constar expresamente que don ELH
“manifiesta que todo lo relacionado con el cese o despidos del personal sea de la competencia
directa de la Presidenta, así como la tramitación de los expedientes de regulación de empleo, lo
que se acepta por la unanimidad de los asistentes” (v. folio 300 de los autos). Por lo tanto,
ninguna responsabilidad contable podría imputarse al Sr. LH en relación con la tramitación,
gestión y efectos del ERE.
Por otro lado, en cuanto a la presunta responsabilidad contable de don GVM derivada de la
tramitación, g estión y efectos del ERE, tampoco sería exigible, dado que su intervención en
dichas actuaciones lo fue en su condición de Director de Gestión y Servicios Jurídicos y
apoderado del Consejo de Administración de VISOCAN, sin que se le puedan atribuir facultades
decisorias en cuanto a la aprobación o no aprobación ni al contenido de los acuerdos alcanzados
con los trabajadores.
Es necesario precisar que el hecho de que el Sr. VM tuviera poderes otorgados por el Consejo
de Administración para realizar en nombre de la sociedad determinadas actuaciones no implica
atribuir al apoderado la competencia para adoptar las decisiones sobre ejercicio o no ejercicio
de las facultades comprendidas en el poder. Más bien al contrario, se ha de entender que los
apoderados únicamente deben ejercer esas fac ultades cuando así se haya acordado por los
órganos sociales competentes para adoptar las correspondientes decisiones. En el caso que nos
ocupa, que el Sr. VM tuviera poderes para intervenir, entre otras actuaciones, en las relativas a
la firma de los acuerdos alcanzados con los trabajadores, no sig nifica que el apoderado tuviera
la competencia para decidir el contenido de dichos acuerdos, por lo que no cabría atribuirle
responsabilidad alguna que pudiera derivar de dicho contenido. No debe mezclarse, por tanto,
la atribución de poderes para actuar ante terceros en nombre de una persona jurídica, con la
atribución de competencias para adoptar las decisiones relativas a la vida de la sociedad y a la
gestión y administración de sus asuntos. Un apoderado podría incurrir en responsabilidad
contable por acción u omisión en el ejercicio de las facultades comprendidas en el poder
únicamente cuando dicha actuación se hubiese realizado sin el sustento de un acuerdo del
órgano social competente, y el lo hubiera ocasionado daño a los f ondos públicos, lo que no ha
sucedido en el presente caso.
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SÉPTIMO.- Respecto a la responsabilidad contable que la demanda atribuye a don VNGG por
“no tomar las medidas oportunas para corregir la situación una vez que la Intervención General
alertó sobre la situación de incumplimiento de la legalidad”, resulta de las actuaciones que, una
vez firmado el acuerdo entre la sociedad VISOCAN y los representantes de los trabajadores el
día 7 de agosto de 2012, por el que se aprobó el ERE, la sociedad mercantil pública VISOCAN
estaba legalmente obligada a pagar a todos sus trabajadores las retribuciones derivadas de la
equiparación de la tabla salarial de la empresa pública a la del personal laboral de la Comunidad
Autónoma de Canarias. Como se ha indicado más arriba, podría cuestionarse si ese deber incluía
el pago de los incrementos retributivos que resultaran de la equiparación salarial o si, por el
contrario, a la luz de las Leyes de Presupuestos de Ca narias, la equiparación debía entenderse
limitada por la prohibición de incrementos retributivos que resultaba de dichas leyes. La
empresa entendió ini cialmente que la equiparación pactada en el acuerdo del ERE obligaba a
aplicar la equiparación salarial en toda su extensión, incluyendo l os incrementos retributivos
que de ella resultaran, interpretación que fue cuestionada por los informes de la IGC a partir del
fechado el día 3 de abril de 2014. Ante los reiterados informes de la IGC, y las actuaciones
promovidas por esta ante este Tribunal de Cuentas, la empresa acordó retener a los
trabajadores afectados los incrementos retributivos cuestionados, lo que ha dado lugar a
procedimientos ante la jurisdicción laboral que se encuentran pendientes de resolución.
En esta situación se ha de concluir que no cabe apreciar que de la actuación de la empresa y,
concretamente de su Director Gerente don VNGG a nte los requerimientos de la IGC haya
derivado un daño a los fondos públicos de VISOCAN que pueda considerarse efectivo, evaluable
económicamente e individualizado en relación a determinados caudales o efectos, como exige
el artículo 59.1 de la LFTCu para que pueda apreciarse la responsabilidad contable.
A este respecto conviene advertir que la legalidad o ilegalidad del pago de los incrementos
retributivos cuestionados no ha sido aún establecida por ninguna resolución administrativa ni
jurisdiccional firme, ya que no puede atribuirse esa naturaleza ni eficacia a los informes de la
Intervención General, por muy reiterados que sean. Se trata, por tanto, de una cuestión jurídica
que en estos momentos se encuentra pendiente de decisión ante los tribunales de la jurisdicción
laboral, por lo que hasta que n o existan pronunciamientos firmes de dichos tribunales acerca
del alcance de las previsiones del acuerdo alcanzado con los trabajadores sobre equiparación
salarial, no será posible establecer, ni menos aún cuantificar, si de la aplicación realizada hasta
el momento por VISOCAN de dichas previsiones ha derivado o no un daño real y efectivo a los
fondos públicos de la sociedad.
Por otro lado, estando pendientes los citados procedimientos, no cabe excluir que, si de los
mismos derivase la procedencia de algún reintegro por parte de los trabajadores a VI SOCAN,
este pudiera ser reclamado y hacerse efectivo. En este sentido, las afirmaciones de la demanda
sobre la prescripción de los derechos que VISOCA N pudieran tener no dejan de ser meras
hipótesis sobre lo que se decidiría ante reclamaciones futuras que no pueden servir de base a
ningún juicio sobre daños reales, efectivos e indivudualizados a los fondos públicos.
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Por todo lo anterior no cabe apreciar que la conducta omisiva que la demanda atribuye al
demandado Sr. GG haya ocasionado un daño real y efectivo a los fondos públicos de VISOCAN.
Se trataría de un daño meramente hi potético o potencial del que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Sala de J usticia de este Tribunal de Cuentas, no podría derivar
responsabilidad contable. En efecto, la Sala de Justicia, al interpretar el artículo 59.1 de la LFTCu
viene pronunciándose en los siguientes términos:
“[…] Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste, de acuerdo con el criterio constante
de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa
que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca
de perjuicios contingentes o dudosos” (en análogo sentido, sentencias 29/2017, de 26 de
septiembre; 22/2017, de 13 de julio; 4/2015, de 2 de julio; 17/2012, de 17 de julio).
La Sala ha precisado asimismo que el daño o perjuicio determinante de la responsabilidad
contable no puede identificarse con meras expectativas o ganancias contingentes:
“[…] Precisamente, es esta caracterización de la acción de responsabili dad contable como
“acción reparatoria”, la que exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y
cuantía de los daños causados al erario público, requisito inexcusable para el nacimiento de la
acción en exigencia de responsabilidad contable, sin que quepan los denominados “sueños de
ganancia” o “sueños de fortuna”, como expresó el Auto de esta Sala de Justicia, de fecha 20 de
julio de 2011, apoyándose en la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, pues “... los
llamados “sueños de ganancia” o “sueños de fortuna”, según la denominación que da el Tribunal
Supremo (ver, por todas, su Sentencia de 14 de marzo de 2005), no tienen cabida en esta
jurisdicción contable como ha tenido o casión de poner de manifiesto esta Sala, entre otros en
los Autos de 22 de septiembre de 2005 y 3 de junio de 2009 […]” (v. sentencias de la Sala de
Justicia núm. 13/2019, de 17 de julio; o núm. 24/2010, de 18 de noviembre).
Por todo ello, y teniendo en cuenta los razonamientos expuestos, procede también desestimar
las pretensiones de la parte actora frente a don VNGG, lo que, unido a la desestimación de las
pretensiones formuladas frente a los otros dos demandados, de acuerdo con lo razonado en el
fundamento jurídico anterior, determina la desestimación íntegra de la demanda.
SÉPTIMO- Por último, respecto al pago de las costas procesales, no procede su imposición a
ninguna de las partes, teniendo en cuenta que la pretensión se formuló sobre la base de haber
apreciado el Delegado Instructor que tenían la consideración de pagos indebidos los salarios
abonados en ejecución de los incrementos salariales derivados del ERE suscrito entre VISOCAN
y los representantes de los trabajadores con fecha de 7 de agosto de 2012, lo que ha de
considerarse suficiente para suscitar en la parte a ctora las dudas de hecho y de derecho a que
se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiv a, que la demanda haya sido
formulada temerariamente y sin fundamento alguno.
Por todo lo expuesto, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de
derecho expresados.
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IV.- F A L L O
Desestimo la demanda presentada por la Administración de la Comuni dad Autónoma de
Canarias, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra don ELH, don GVM y don VNGG. Sin
costas.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
