SENTENCIA nº 4 de 2021 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 23-06-2021
| Fecha | 23 Junio 2021 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
4/2021
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 4 del año 2021
Fecha de Resolución
23/06/2021
Ponente/s
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excma. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Situación actual
Firme
Asunto:
Recursos de apelación, rollo nº 20/20, interpuestos contra la Sentencia nº 4/2020, de 24 de abril, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-31, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- S.C. S.S.G.) Andalucía.
Resumen doctrina:
Tras exponer pormenorizadamente los motivos de impugnación, así como las alegaciones vertidas por las partes,
la Sala resuelve, en primer lugar, los recursos planteados por el Ministerio Fiscal y por la representación letrada de
la Junta de Andalucía, que solicitan la revocación de la sentencia recurrida y la retroacción del procedimiento, a fin
de que la tramitación del mismo quede en suspenso hasta recaer resolución firme en la jurisdiccional penal por los
mismos hechos. En segundo término, se pronuncia al respecto del recurso interpuesto por el representante de las
herederas, quienes solicitan la revocación de la Sentencia recurrida en lo que atañe a las costas procesales, y la
imposición de éstas al demandante.
El Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía, entienden que la prescripción es un “elemento previo necesario” para
determinar la responsabilidad contable y que la suspensión del procedimiento es el único modo de poder confirmar
y asegurar que un hecho que “ofrezca apariencia de delito”, pueda ser declarado, en su caso, por quien tiene
jurisdicción y competencia para ello, constitutivo de delito. En el caso de existir condena penal, sería de aplicación
la DA 3ª.4 de la LFTCu.
El recu rso interpuesto por el representante d e las herederas es desestimado, ya que esta la Sala considera la
sentencia debidamente fundamentada en cuanto a la no imposición de costas en lo relativo a la existencia de serias
dudas de derecho sobre las cuestiones previamente analizadas.
Tampoco cabe apreciar una lesión del derecho a la tutela judicial de las recurrentes. Si bien es doctrina comúnmente
admitida que la condena en costas atiende, entre otros fines, a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que
exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acud ir a los Tribunales para su reconocimiento,
dicho principio tiene la excepción prevista en el mismo artículo 394.1.º de la LEC, excepción que se produce en el
fallo recurrido, al existir serias dudas de derecho en la cuestión debatida.
Síntesis:
Desestimación. Sin costas.
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En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-225/15-31, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a
empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- S.C. S.S.G.), Andalucía, como
consecuencia de los recursos interpuestos contra la Sentencia nº 4/2020, de 24 de abril, dictada
en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante
y Mirón. Han sido apelantes, el Ministerio Fiscal, la Letrada doña María Victoria Gálvez Ruiz, en
nombre y representación de la Junta de Andalucía, y Doña M.L.O.M. y Doña M.G.O., en su
condición de herederas y sucesoras procesales de Don F.J.G.B., a través del Letrado don Pedro
Rodríguez de la Borbolla y Camoyán. Don Antonio Fontán Meana, en representación de la S.C.A.
S.S.G. y de Don C.M.C., se opuso a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Junta de
Andalucía y se adhirió al recurso interpuesto por el representante de Don F.J.G.B.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Felipe García Ortiz, quien,
previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/15-31,
Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas destinadas a empresas para la financiación de
Planes de Viabilidad- S.C. S.S.G.) Andalucía, se dictó la Sentencia nº 4/2020, de 24 de abril, cuyo
fallo es del siguiente tenor literal:
“DESESTIMO la demanda de la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal,
ya que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley 7 /88 las
responsabilidades contables que se ejercitan por la parte demandante en este proceso están
prescritas.
Sin costas.”
SEGUNDO.- La citada Sentencia contiene la relación de hechos probados, numerados del
primero al noveno, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los
fundamentos enumerados en los correspondientes apartados, del primero al octavo, para
concluir en el referido fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda interpuesta por
la representación de la Junta de Andalucía, a la que se había adherido el Ministerio Fiscal.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, mediante escritos de 6 de mayo y 9 de
junio de 2020 interpusieron, respectivamente, recursos de apelación el Ministerio Fiscal y la
Letrada representante de la Junta de Andalucía, doña María Victoria Gálvez Ruiz, solicitando
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ambos la revocación de la sentencia recurrida y la retroacción del procedimiento al momento
anterior al pronunciamiento de la mencionada sentencia, a fin de que la tramitación quedara en
suspenso hasta que recayera resolución firme en la jurisdicción penal por los mismos hechos.
Mediante escrito de 17 de julio de 2020, la representación de Don F.J.G.B., formuló recurso de
apelación, impugnando la Sentencia de instancia en lo atinente a las costas procesales,
solicitando su imposición al demandante.
CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación, de 23 julio de 2020, del Director Técnico del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento se
acordó admitir a trámite los recursos de apelación interpuestos, unirlos a los autos de su razón
y dar traslado de copia de los mismos a las demás partes, a fin de que, en el plazo de quince días,
pudieran formalizar su oposición, si lo estimaran conveniente.
QUINTO.- La Letrada representante de la Junta de Andalucía, por escrito de fecha de 24 de julio
de 2020, solicitó la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,
compartiendo su fundamentación jurídica. Asimismo, en la misma fecha, presentó escrito
impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don F.J.G.B.
Mediante escrito de 20 de agosto de 2020, don Antonio Fontán Meana, en representación de la
S.C.A. S.S.G. y de Don C.M.C., se opuso a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la
Junta de Andalucía y se adhirió al recurso interpuesto por el representante de Don F.J.G.B.
Asimismo, solicitó la condena en costas a las partes apelantes.
El Ministerio Fiscal, por escrito de 21 de agosto de 2020, se opuso a la impugnación efectuada
por el representante de Don F.J.G.B.
El representante procesal de Don F.J.G.B., mediante escrito de 24 de agosto de 2020, impugnó
los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía y solicitó la
condena en costas del recurso de apelación a ésta última.
SEXTO.- Po r D iligencia de Ordenación del Director Técnico del Departamento Segundo de la
Sección de Enjuiciamiento y Secretario de este procedimiento, de 8 de septiembre de 2020, se
acordó unir a los autos los escritos referenciados en el apartado anterior de esta resolución,
elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, a fin de que comparecieran ante la
misma, en el plazo de treinta días, con la indicación de que la incomparecencia podría dar lugar,
en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución
recurrida, con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA).
Por respectivos escritos de 11, 16 y 21 de septiembre de 2020, se personaron ante esta Sala el
Ministerio Fiscal, las representaciones procesales de la Junta de Andalucía, de la S.C.A. S.S.G. y
de Don C.M.C. La representación de Don F.J.G.B. no se personó en el plazo concedido para ello.
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SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de la
Secretaria de la misma, de 7 de octubre de 2020, se acordó abrir el correspondiente rollo,
asignándole el nº 20/20, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de
Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.
OCTAVO.- Recibido, en fecha 16 de octubre de 2020, escrito de la representación de la Junta de
Andalucía, poniendo de manifiesto el fallecimiento de Don F.J.G.B., la Secretaria de esta Sala
dictó Diligencia de Ordenación, de 4 de noviembre de 2020, acordando otorgar a las partes un
plazo de diez días, a fin de que manifestaran lo que a su derecho conviniera, conforme a lo
previsto en los artículos 16.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en
relación con el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas
(LOTCu), con suspensión de las actuaciones. Asimismo, se requirió a don Pedro Rodríguez de la
Borbolla y Camoyán, a efectos de que en el referido plazo manifestara lo que procediera en
cuanto a comparecer ante la Sala de Justicia con la representación ostentada.
El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 6 de noviembre de 2020, solicitó la identificación de los
sucesores de Don F.J.G.B., así como su domicilio o residencia, y que se les notificara la existencia
de este procedimiento, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días.
Por escrito de 5 de noviembre de 2020, la representación de la Junta de Andalucía manifestó la
imposibilidad, en ese momento, de identificar a los sucesores de Don F.J.G.B., debiendo
continuar el procedimiento con el resto de las partes, conforme a lo establecido en el artículo
16.3 de la LEC. Asimismo, respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal del Sr. G.B., solicitó el requerimiento a dicha representación para que acreditara si los
causahabientes continuaban ejercitando dicha pretensión.
NOVENO.- Habiendo sido declarados herederos de Don F.J.G.B. sus tres hijos, Doña M.G.O., Don
F.J.G.N. y, así como Doña M.L.O.M., por la cuota legal usufructuaria del cónyuge supérstite, la
Secretaria de esta Sala dictó Diligencia de Ordenación de 6 de abril de 2021, acordando
comunicar el presente procedimiento a los citados herederos, emplazándoles para comparecer
en el plazo de diez días, conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), en relación con el artículo 38.5 de la
LOTCu.
Mediante escrito de 26 de abril de 2021, se personó en el procedimiento en fase de recurso de
apelación, don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en representación de Doña M.L.O.M.
y Doña M.G.O. Asimismo, aportó copia de las escrituras de renuncia a la herencia de Don F.J.G.B.,
de Don F.J.G.N. y Don A.G.N.; éste último presentó también copia de la escritura de renuncia a
la herencia del Sr. G.B.
DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala, de 13 de mayo de 2021, se
le tuvo por personado en el procedimiento a don Pedro Rodríguez de la Borbolla y Camoyán, en
representación de Doña M.L.O.M. y Doña M.G.O., en su condición de herederas y sucesoras
procesales de Don F.J.G.B. Asimismo, se pasaron los autos al Consejero Ponente Excmo. Sr. Don
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Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución. La remisión de estos autos
se realizó el 18 de mayo de 2021, conforme consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala
expedida en dicha fecha.
UNDÉCIMO.- Por Providencia de 15 de junio de 2021, esta Sala acordó señalar para deliberación,
votación y fallo de los recursos interpuestos, el día 22 de junio de 2021, fecha en la que tuvo
lugar el citado trámite.
DUODÉCIMO.- En la tramitación de estos recursos, rollo nº 20/20, se han observado las
prescripciones legales establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano jurisdiccional competente para resolver los presentes recursos de
apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los
artículos 24.2 de la LOTCu, y 52.1 b) y 54.1 b) de la LFTCu.
SEGUNDO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su
fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de recurso, solicita que se revoque la sentencia
dictada en primera instancia y acuerde esta Sala la retroacción del procedimiento al momento
anterior del pronunciamiento de la sentencia apelada, a fin de que la tramitación quede en
suspenso hasta que recaiga resolución firme en la jurisdicción penal por los mismos hechos.
Fundamenta la apelación en un único motivo: la inaplicación indebida de la disposición adicional
tercera, apartado cuatro, de la LFTCu (DA. 3ª.4 LFTCu).
El Fiscal señala, frente a la argumentación de la Sentencia de primera instancia, que dicha
resolución contiene un factor de incoherencia y potencial contradicción con el posible fallo del
proceso penal, por dos razones: a) en el plano jurídico, porque al negar la prejudicialidad
procesal, se reduce el marco jurídico de aplicación de la DA. 3ª. 4 de la LFTCu y b) en el terreno
fáctico, porque al obviar la aplicación de dicha disposición adicional, el Tribunal de Cuentas está
limitando su ámbito de cognición de los hechos a los no prescritos conforme al apartado 1 de la
DA 3ª de la LFTCu.
El Ministerio Fiscal afirma que la interpretación que realiza la Sentencia de primera instancia de
la DA 3ª. 4 de la LFTCu resulta contraria a lo establecido en los artículos 17.2 “in fine” de la LOTCu
y 40 de la LEC. En este sentido, señala que la prescripción es un “elemento previo necesario”
para determinar la responsabilidad co ntable, por lo que sería de aplicación el citado artículo
17.2 “in fine” de la LOTCu.
El Fiscal también considera que, cuando la D A 3ª. 4 de la LFTCu afirma que la responsabilidad
contable por hechos delictivos prescribirá de la misma forma que la responsabilidad civil
derivada del delito, está estableciendo una remisión normativa en bloque a la regulación
sustantiva de la materia en ese ámbito penal-civil. En definitiva, si el delito y la responsabilidad
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civil que deriva del mismo no han prescrito conforme a la legislación civil y penal, el Tribunal de
Cuentas no puede considerarlos prescritos a la hora de establecer la responsabilidad contable,
siendo una cuestión de unidad y coherencia del sistema jurídico.
Tras hacer una delimitación de las jurisdicciones penal y contable, el Fiscal señala que lo que
establece el artículo 49.3 de la LFTCu es la línea de deslinde material de ambas jurisdicciones,
pero en modo alguno se exceptúa la aplicación de mecanismos de prejudicialidad, que implica
que para establecer la responsabilidad contable respecto de un hecho delictivo en caso de
prescripción, previamente hay que saber si efectivamente es un delito, siendo el juez penal el
único competente para tal declaración. Tampoco se altera la regla según la cual, una vez
declarado que el hecho es delictivo, la prescripción, a efectos de determinar la responsabilidad
contable, se rige por las normas propias de la responsabilidad civil derivada del delito.
Por último, el Ministerio Público finaliza el escrito de recurso señalando que en el supuesto de
autos concurren los requisitos para aplicar la DA 3ª. 4 de la LFTCu, siendo la suspensión del
procedimiento el único modo de poder confirmar y asegurar que un hecho que “ofrezca
apariencia de delito (…) perseguible de oficio”, como señala el artículo 40 de la LEC, pueda ser
declarado, en su caso, por quién tiene jurisdicción y competencia para ello, “constitutivo de
delito” de manera formal y efectiva. Considera que en aquellos casos en que el hecho no ha sido
declarado delito, pero existan indicios para serlo, el Tribunal de Cuentas debe esperar la decisión
de la jurisdicción penal acerca de si los hechos son constitutivos de delito y cuales son
exactamente esos hechos. De no entenderlo así, la norma especial de prescripción establecida
por el legislador resultaría inaplicable al supuesto para el que está prevista, como consecuencia
de una anticipación del juicio sobre responsabilidad contable derivada de esos hechos que
debería haberse evitado acudiendo al instituto de la prejudicialidad. Tal anticipación no es
inocua, ya que lleva a que, en determinados casos, como el presente, se excluya de la
responsabilidad contable hechos que de haberse aplicado la DA 3ª. 4 de la LFTCu podrían haber
quedado incluidos en el fallo del Tribunal de Cuentas.
CUARTO.- La Letrada representante de la Junta de Andalucía, al igual que el Ministerio Fiscal,
solicita la revocación de la sentencia apelada y la retroacción del procedimiento al momento
anterior al pronunciamiento de la misma, a fin de que la tramitación quede en suspenso hasta
que recaiga resolución firme en la jurisdicción penal por los mismos hechos. Motiva su apelación
en una indebida aplicación de la DA 3ª. 4 de la LFTCu e infracción de los artículos 17.2 de la
LOTCu, 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y 40.2 de la LEC.
Considera que cuando existe coincidencia entre los hechos que puedan ser objeto de
enjuiciamiento en la jurisdicción penal y contable, deben ser aplicados los precitados artículos
10.2 de la LOPJ y 40.2 de la LEC, reguladores de la prejudicialidad penal. En este caso se impone
la suspensión del procedimiento de reintegro por alcance, siendo decisivo el pronunciamiento
penal en la resolución de dicho procedimiento, ya que, en caso de existir condena penal, sería
de aplicación la DA 3 ª. 4 de la LFTCu, lo que llevaría a la sentencia de instancia a un
pronunciamiento estimatorio.
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QUINTO.- El representante de las herederas y sucesoras procesales del Sr. G.B. solicita la
revocación de la Sentencia recurrida en lo que se refiere a las costas procesales, y que se
impongan al demandante. Considera que el argumento de fondo para no imponer las costas a
la demandante ya ha sido objeto de debate en el procedimiento y no se puede volver a insistir
en esa materia por ninguna de las partes, ni por la Consejera de Instancia, para argumentar una
parte de su fallo, siendo cosa juzgada formal, ya que sobre la misma cuestión ha recaído Auto
firme de la Sala de Justicia, conforme al artículo 207.3 de la LEC, que señala que “Las resoluciones
firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá
estar en todo caso a lo dispuesto en ellas”.
El recurrente no está de acuerdo con el fundamento jurídico Octavo de la resolución impugnada,
al no imponer las costas al litigante vencido, como señala el artículo 394.1 de la LEC. Señala que
la única causa que esgrime la Sentencia recurrida para no imponer las costas es que existe un
recurso de casación de otro procedimiento, sobre la aplicación de la DA 3ª. 4 de la LFTCu, que
ha sido admitido a trámite por el Tribunal Supremo y que ello es motivo suficiente para generar
serias dudas de derecho sobre el fondo del asunto. En su escrito alega que el mero hecho de
que se haya admitido a trámite un recurso de casación sobre esa materia jurídica no puede
sustentar la existencia de las serias dudas de derecho que exige el artículo 394 de la LEC para
excepcionar la imposición de costas, más aún, cuando existe una reiterada y uniforme doctrina
de esta Sala sobre la aplicación del apartado 4 de la DA. 3ª de la LFTCu.
El letrado indica que, tras la modificación de la LRJCA po r la Ley 37/2011, de 10 de octubre, se
hace patente la voluntad del legislador de hacer más contundente y extensivo el criterio general
de la LEC, imponiendo el criterio del vencimiento a los efectos de imposición de costas, frente
al criterio subjetivo de apreciación de temeridad y, por tanto, de que se exima de la condena en
costas a los litigantes vencidos. El criterio objetivo de la imposición de costas se convierte en un
elemento disuasorio frente a aquellos que pretendan litigar con temeridad, como es el caso de
autos, en que la prescripción de la responsabilidad es verdaderamente ostentosa ab initio.
Asimismo, cita diversas sentencias de Audiencias Provinciales sobre la interpretación del artículo
394.1 de la LEC.
Por último, alega que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, la exención de costas a la demandante afecta negativamente al derecho a la
tutela judicial de su representado, puesto que el Fallo de la Sentencia de instancia no está
fundado.
SEXTO.- La Letrada representante de la Junta de Andalucía impugna el recurso de apelación
interpuesto por la representación de las herederas y sucesoras procesales del Sr. G.B., alegando
que la sentencia recurrida fundamenta debidamente el pronunciamiento sobre las costas y que
es el que recurre tal pronunciamiento el que debe acreditar que es irracional o arbitrario.
SÉPTIMO.- El representante legal de la S.C.A. S.S.G. y de D on C.M.C. se opuso a los recursos
interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Junta de Andalucía y se adhirió al recurso interpuesto
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por el representante de Don F.J.G.B.. No obstante, no se dio traslado a los apelantes del escrito
de oposición, como señala el artículo 85.4 de la LJCA. En su escrito, alega lo siguiente:
a) Frente al recurso interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía:
prescripción por aplicación de la DA. 3ª. 1 de la LFTCu. En concreto, señala que la
prescripción general ante la jurisdicción contable se produjo en diciembre de 2010,
antes de que se incoaran, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, las diligencias
preliminares, e incluso antes de que se iniciaran actuaciones de la Cámara de
Cuentas de Andalucía y de este Tribunal. Considera que el que unos hechos estén
siendo investigados en vía penal, no puede forzar la aplicación del apartado 4 de la
DA. 3ª de la LFTCu, especialmente si tales investigaciones se inician después del
transcurso de los cinco años del último pago y menos cuando sus representados no
fueron parte en el procedimiento penal. Asimismo, señala que el Auto de 18 de
marzo de 2019, acordando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad
penal, fue revocado por la Sala de Justicia mediante Auto de 17 diciembre de 2019.
b) En relación al recurso del Ministerio Fiscal, se remite a lo señalado frente el recurso
de la Junta de Andalucía al basarse en los mismos preceptos infringidos o
inaplicados. Añade en su escrito que la aplicación del artículo 40 de la LEC es
improcedente, puesto que el Tribunal de Cuentas está facultado para estudiar
cuestiones prejudiciales, a tenor de los artículos 17.2 y 18.1 de la LOTCu, señalando
diversas sentencias de este Tribunal, así como la Sentencia de 13 de septiembre de
2002 del Tribunal Supremo, en relación con la prescripción y su interrupción.
c) En cuanto al recurso interpuesto por la representación de las herederas y sucesoras
procesales del Sr. G.B., se adhiere al mismo por los m ismos motivos, solicitando la
condena en costas al demandante en primera instancia.
d) Sobre las costas de este recurso de apelación, solicita que se impongan a quien vea
desestimadas sus pretensiones, conforme al artículo 398.1 de la LEC.
OCTAVO.- El representante de las herederas y sucesoras procesales del Sr. G.B. motiva su
impugnación de los recursos de apelación del Ministerio Fiscal y de la Junta de Andalucía en que
ambos reiteran la aplicación del apartado 4 de la DA.3ª de la LFTCu, cuestión que ya fue resuelta
por Auto de 17 de diciembre de 2019, resolución que es firme en virtud del artículo 207.2 de la
LEC y, conforme al apartado 3 del citado precepto, produce el efecto de cosa juzgada formal.
Asimismo, solicita la condena en costas del presente recurso de apelación a la Junta de
Andalucía.
NOVENO.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado por la representación
de las herederas y sucesoras procesales del Sr. G.B., considerando que está plenamente
justificado la no imposición de costas a la Junta de Andalucía, al estar pendiente de resolución
un recurso de casación admitido a trámite sobre la misma cuestión que se debate en la Sentencia
apelada, por lo que existen serias dudas de derecho, conforme señala el artículo 394.1 de la LEC.
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DÉCIMO.- Antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en los recursos de apelación,
hay que analizar la excepción de cosa juzgada, que formula la representación de las herederas y
sucesoras procesales del Sr. G.B., alegando que la cuestión sobre la aplicación del apartado 4 de
la DA.3ª de la LFTCu ya fue resuelta por Auto de 17 de diciembre de 2019, siendo dicha
resolución firme en virtud del artículo 207.2 de la LEC, y, conforme al apartado 3 del citado
precepto, produce el efecto de cosa juzgada formal.
El artículo 41.1 de la LEC, en relación a los recursos contra la resolución sobre suspensión de las
actuaciones por prejudicialidad penal, señala que:
“Contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de
reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda
instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción
procesal o de casación”.
Por tanto, no cabe estimar la excepción de cosa juzgada, ya que, a tenor del precitado artículo,
aunque el Auto de 17 de diciembre de 2019 denegó la suspensión del procedimiento al no
estimar prejudicialidad penal, la solicitud de suspensión puede reproducirse en segunda
instancia, como es el caso, a través del recurso de apelación.
UNDÉCIMO.- Entrando en el análisis de los recursos de apelación interpuestos, tanto el
Ministerio Fiscal como la representación de la Junta de Andalucía fundamentan sus recursos en
un único motivo: la inaplicación, indebida de la DA. 3ª.4 de la LFTCu. Los apelantes justifican sus
recursos en una vulneración de los artículos 17.2 de la LOTCu y 40.2 de la LEC, en relación con la
DA. 3ª, apartados 1 y 4 de la LFTCu.
Por tanto, se trata de dilucidar si procede apreciar, en el caso contemplado por la Sentencia
recurrida, la concurrencia de causa de prejudicialidad penal, que, según afirman los apelantes,
deba llevar a la suspensión del procedimiento contable en el momento inmediatamente anterior
a dictarse la sentencia, toda vez que, una vez comprobada la existencia de algunos hechos
susceptibles de generar responsabilidad contable por alcance que quedan afectados por
prescripción, y hallándose pendientes unas actuaciones penales (no existe Sentencia firme)
seguidas contra los declarados responsables contables directos, ello generaría una discrepancia,
con las correlativas consecuencias jurídicas y económicas, sobre si se debe atender al plazo
extintivo de responsabilidad previsto en el apartado 1 o 4 de la DA. 3ª de la LFTCu.
DUODÉCIMO.- Para resolver la controversia es conveniente hacer una referencia al concepto,
fundamento y finalidad del instituto jurídico-procesal de la cuestión de prejudicialidad penal. El
ordenamiento jurídico ha venido otorgando, tradicionalmente, carácter de prevalencia al orden
jurisdiccional penal, sobre otras jurisdicciones, cuando en el procedimiento de que se trate, civil,
contencioso o contable, los hechos enjuiciados adopten la apariencia de delito o falta punibles
susceptibles de dar lugar al ejercicio de la acción penal. Con ello se pretende evitar la
simultaneidad de la tramitación de dos procedimientos en los que pudieran recaer sentencias
contradictorias, para la óptima salvaguardia del postulado “non bis in ídem”. Ahora bien, la
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aplicación de dicha mecánica de pronunciamiento prejudicial, en favor del orden penal, no es
absoluta, y los supuestos en los que opere han de ser, necesariamente, de aplicación restrictiva.
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su Sentencia nº
166/1995, de 20 de noviembre, de la que se infiere, además, que dicha limitación surge a fin de
evitar infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la
Constitución Española, mediante injustificadas suspensiones de pleitos no penales.
Por consiguiente, la prejudicialidad penal sólo desplegará sus efectos cuando exista una íntima
conexión entre el objeto del pleito correspondiente, en este caso, contable, y la cuestión penal,
bien porque el objeto del litigio contable esté inserto en el penal, bien porque la decisión que
se adopte en el orden jurisdiccional penal tenga una influencia determinante en el Fallo del
procedimiento contable. Asimismo, se debe subrayar que la regla que inspira la regulación
normativa sobre esta materia es que la sentencia penal no tiene por qué producir, siempre,
efectos vinculantes sobre el procedimiento contable, dado que el análisis de los hechos que se
realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas diferentes y se basa en normas
distintas y de muy diversos sentidos y finalidades. A este respecto merece destacar que la STC
166/1995, de 20 de noviembre, antes citada (F. 2 “in fine”), señala que: “… No se opone a esta
conclusión el hecho de que en otros casos y concretamente en la STC 241/1991 (fundamento
jurídico 4.º), donde se planteaban como excluyentes el seguir una u otra vía procesal (civil o
penal), hayamos declarado que no inciden en exceso de jurisdicción las resoluciones judiciales
que no suspendan la decisión de un proceso civil por inadmitir una cuestión prejudicial penal;
toda vez que no se trata de un criterio general que venga impuesto por la Constitución, sino que
serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales
competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra
solución.”
DECIMOTERCERO.- Teniendo en cuenta las anteriores premisas jurídico-doctrinales, procede
analizar el debate que se ha planteado y, por tanto, el principio de compatibilidad de las
jurisdicciones penal y contable.
Se debe partir de la dicción del artículo 18 de la LOTCu, que configura la regla general de la citada
compatibilidad, al señalar que “1. La jurisdicción contable es compatible respecto de unos
mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción
penal. 2. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será
determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia”. Por lo que respecta
al citado apartado 2, hay que ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 49.3 de la LFTCu,
que ordena lo siguiente: “…3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo
establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la
causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al
Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el
importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos…”.
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Esta normativa permite el enjuiciamiento simultáneo de los mismos hechos por las
Jurisdicciones Penal y Contable. La caracterización legal de la pretensión contable y ,
consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter
patrimonial y reparatorio, determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos
órdenes jurisdiccionales, penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis in
ídem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas,
al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción.
Esta dualidad de jurisdicciones, lejos de menoscabar la tutela judicial efectiva, refuerza la
garantía jurídica de los propios demandados, pues cabe que puedan hacer valer sus alegaciones,
según corresponda, en cada una de ellas. En razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad
penal y de la contable, es legalmente posible el enjuiciamiento por ambos órdenes
jurisdiccionales, cada uno de ellos dentro de su ámbito, dado que la prevalencia del orden penal
lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la autoría de los mismos (Sentencias del Tribunal
Constitucional de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), pero no en lo referente a la
apreciación de los hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1995),
en los que regiría, para el juez contable, el principio de libre valoración de la prueba, respetando
los criterios de la sana crítica.
En igual sentido, tanto la doctrina de esta Sala de Justicia como la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, han establecido, de manera reiterada y de forma unánime, dicha compatibilidad
(Sentencia 22/2007, de 2 de noviembre, de esta Sala de Justicia, con abundante cita, a su vez,
de otras de esta misma Sala, como las de 17 de octubre de 2001, 3 de marzo y 5 de abril de 2004
y 6 de octubre de 2005, así como de las del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996, 7 de
junio de 1999, 2 de julio de 2004, 27 de septiembre de 2006 y 24 de mayo de 2010).
DECIMOCUARTO.- Quedando debidamente establecido el principio de compatibilidad entre
ambos órdenes jurisdiccionales, penal y contable, también se debe señalar que, con carácter
excepcional, se prevé la posibilidad de que concurra la previsión contenida en el apartado 2 “in
fine” del artículo 17 de la LOTCu, es decir, que aparezca una cuestión de prejudicialidad penal
que constituya elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y esté
directamente relacionada con ella.
En este caso, el tratamiento legal de las cuestiones prejudiciales, en el ámbito de la jurisdicción
contable, se homologa al prevenido, co n carácter general, por el artículo 10 de la LOPJ que
dispone: «1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos
que no le estén atribuidos privativamente. 2 . No obstante, la existencia de una cuestión
prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione
directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras
aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones
que la Ley establezca».
De esta forma, inicialmente, para que procediera la suspensión del presente procedimiento
contable y de la consiguiente sentencia a dictar en el mismo, por la existencia de un proceso
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penal pendiente, se ex igiría el cumplimiento alternativo de una de las dos condiciones: a) que
no pueda prescindirse de la resolución que dicte en su día la jurisdicción penal para decidir sobre
la responsabilidad contable pretendida en el actual procedimiento y b) que la resolución penal
condicione directamente el contenido de la decisión del juez de lo contable. Todo ello sin
perjuicio de que exista una excepción establecida por la Ley que permita la continuación del
juicio, pese a la existencia de una cuestión prejudicial penal.
Por su parte, el artículo 40.2 de la LEC -aplicable a nuestro caso en virtud de lo dispuesto en el
artículo 73.2 de la LFTCu-, al regular la prejudicialidad penal, exige la concurrencia de dos
circunstancias para que pueda acordarse la suspensión del juicio (o, a los efectos que ahora se
estudian, dada la fase procesal en que nos encontramos, el archivo de la causa): 1ª) Que se
acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de
apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en
el proceso civil y 2ª) Que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede
en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Debe verificarse, por lo tanto, si concurre o no, en este caso, el requisito esencial exigido por el
artículo 17.2 de la LOTCu, para que entren en juego las previsiones del mismo, es decir, que la
cuestión prejudicial penal constituya un elemento previo necesario, o decisivo, para la
declaración de responsabilidad contable. Tal presupuesto también está avalado por la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Sala 3ª de dicho Tribunal, de 13 de
septiembre de 2002, declaró, expresamente, en un supuesto aplicable a la jurisdicción
contencioso-administrativa, que «...la interposición de una querella, por sí misma, no da lugar a
la suspensión o paralización del recurso contencioso administrativo, que sólo se producirá
cuando la causa penal ostente tal relieve que resulte imposible decidir sobre lo planteado en
dicho recurso contencioso». Esta Sala de Justicia, además, en Sentencia 13/2009, de 29 de junio
(F.J. 5º), consideró que tal conclusión resulta trasladable, sin co ndiciones, al ámbito del
enjuiciamiento contable.
DECIMOQUINTO.- Según aparece planteada la controversia, lo que esta Sala de Justicia debe
revisar es la adecuación a derecho de la solución a que llegó el órgano de instancia declarando
la prescripción de las responsabilidades contables en el procedimiento de reintegro por alcance
B-225/15-31. Tanto el Ministerio Fiscal como la Junta de Andalucía son favorables a la
suspensión del procedimiento contable, al apreciar la existencia de una cuestión prejudicial
penal, cuya resolución se revelaba imprescindible para enjuiciar y decidir sobre la
responsabilidad contable.
Así resulta que el objeto que se ha erigido en punto prejudicial penal, respecto al asunto
principal que se estaba dirimiendo en el citado procedimiento de reintegro por alcance, es el
relativo a la posible prescripción de las responsabilidades contables derivadas de los hechos y la
procedencia, o no, de continuar dicho proceso contable.
En relación a esta cuestión, cuando la D.A.3ª de la LFTCu, en su apartado 4, establece que: “Si
los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la
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misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos”, está estableciendo
una remisión normativa en bloque a la regulación sustantiva de la materia en ese ámbito penal-
civil. En este sentido, de acuerdo con el artículo 1971 del Código Civil, el plazo de prescripción
de la responsabilidad civil ex delicto se inicia a partir de la firmeza de la sentencia penal
condenatoria.
Por tanto, no es posible establecer la forma (ni el plazo) de prescripción sin saber antes,
forzosamente, a través de la resolución del juez penal: a) si los hechos son en efecto delictivos
y b) cuál es o cuáles son exactamente esos hechos delictivos (determinación histórica), a los que
acto seguido hay que aplicar el régimen especial de prescripción.
La jurisdicción penal no solo califica el hecho como acontecimiento fáctico, sino que al hacerlo
define el hecho delictivo con arreglo a la normativa penal. Y a ese hecho constitutivo de delito
es al que se remite la DA 3.ª 4 LFTCu.
La cuestión es de gran importancia pues existen supuestos en los que la identificación del hecho
constitutivo de delito y su calificación como tal por el Juez penal condicionan directa y
sustancialmente no solo el plazo, sino la forma de prescripción del delito.
Es cierto que esta Sala de Justicia se ha pronunciado sobre la misma cuestión litigiosa que se
suscita en la presente impugnación, desestimando la cuestión de prejudicialidad penal, por
prescripción, si no existe delito declarado por sentencia penal firme. En este sentido, cabe
mencionar la Sentencia nº 10/2019, de 21 de junio, y el Auto de 14 de noviembre de 2019. Por
otro lado, la cuestión debatida fue resuelta mediante Auto de 17 de diciembre de 2019, recaído
en este procedimiento de reintegro nº B -225/15-31, que estimó el recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de 18 de marzo de 2019, acordando la continuación del
procedimiento.
No obstante, esta Sala debe apartarse del criterio seguido en actuaciones anteriores. El
Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia recurrida hace referencia al Auto de 11 de febrero
de 2019, por el que se admitió a trámite un recurso de casación que presentó el Ministerio Fiscal,
en el que se señala que “la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo
para la formación de jurisprudencia es la siguiente: la determinación de los requisitos para la
aplicación del apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril,
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”. Sobre ello, ya se ha pronunciado la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1.479/2020, de 10 de
noviembre, al señalar que la eventualidad de que los hechos sean constitutivos de delito
constituye un elemento determinante del r égimen de prescripción, y ello resulta especialmente
relevante en el caso de que, por la naturaleza continuada de las conductas, pueda dar lugar a un
diferente régimen prescripción por razón, bien del concurso medial, bien, en su caso, de la
continuidad delictiva. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de Justicia en la
Sentencia nº 20/2020, de 1 de diciembre, así como en el Auto de 25 de febrero de 2021.
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Conforme a la precitada sentencia del Tribunal Supremo, lo que establece la DA. 3ª.4 de la
LFTCu, es la prevalencia del régimen de prescripción penal cuando los hechos pudieran ser
constitutivos de delito al tiempo que de responsabilidad contable, y cuando existan elementos
que permitan concluir que la identificación del hecho constitutivo de delito y su calificación
como tal por el Juez penal podría condicionar directa y sustancialmente el plazo, y
ocasionalmente, también la forma del cómputo de prescripción del delito, cabe concluir que la
cuestión penal constituye un elemento que incide de forma directa en la responsabilidad
contable, por lo que se trata de una cuestión prejudicial penal necesaria.
Dado que el delito solo puede ser declarado por sentencia penal firme, la tramitación simultánea
de procedimientos en la jurisdicción penal y contable, sobre los mismos hechos y con incidencia
en la prescripción de las responsabilidades contables, conlleva que deba suspenderse el proceso
contable por existir prejudicialidad, a fin de que la jurisdicción penal determine la existencia de
los hechos y su naturaleza, de acuerdo con lo previsto en los artículos 17.2 in fine de la LOTCu y
40 de la LEC.
Cabría concluir y precisar que para la aplicación del apartado 4 de la DA 3.ª LFTCu es requisito
esencial que el hecho sea, es decir haya sido declarado, constitutivo de delito, pero también lo
es –requisito esencial y exigible– que, en aquellos casos en que el hecho no ha sido declarado
delictivo, pero existan indicios de que pueda serlo, y tales indicios se concreten en la pendencia
de un proceso penal, el Tribunal de Cuentas debe esperar a la decisión del orden jurisdiccional
penal acerca de si los hechos son constitutivos de delito, y, lo que no es menos importante,
acerca de cuáles son exactamente esos hechos constitutivos de delito.
DECIMOSEXTO.- De acuerdo con los fundamentos jurídicos anteriores, esta Sala de Justicia no
comparte el criterio adoptado por el órgano de primera instancia, al resolver sobre la
prescripción de las responsabilidades contables objeto de enjuiciamiento por el mismo, sin
haber contado con un previo pronunciamiento penal. Teniendo en cuenta que el artículo 17.2
de la LOTCu excluye la competencia de la jurisdicción contable para conocer de las cuestiones
prejudiciales penales que constituyan «elemento previo necesario para la declaración de la
responsabilidad contable», la sentencia recurrida al excluir la prejudicialidad incurre en el error
de primar un elemento procedimental -un mecanismo de "cooperación jurisdiccional"- sobre un
elemento sustantivo -el régimen de prescripción- y, por tanto, de existencia de responsabilidad
contable. En este sentido, la sentencia objeto de este recurso de apelación ha declarado
prescritos unos hechos por los que también se ha seguido un procedimiento penal, primero,
ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, Diligencias Previas nº 2448/2016, y después, ante
la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Sevilla, y tales hechos son determinantes de un
régimen de prescripción que habría llevado a no declarar prescrita la responsabilidad contable
como ha proclamado la sentencia de instancia.
Asimismo, al no existir una resolución penal firme que se pronuncie al respecto, es requisito
inherente a la aplicación de la mencionada DA 3ª.4 de la LFTCu, la suspensión del procedimiento
por prejudicialidad penal, ya que la suspensión constituye el único modo de poder confirmar y
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asegurar que un hecho «que ofrezca apariencia de delito (…) perseguible de oficio», como señala
el artículo 40 de la LEC, pueda ser, en su caso, por quien tiene jurisdicción y competencia para
ello, declarado «constitutivo de delito» de manera formal y efectiva.
DECIMOSÉPTIMO.- Lo expuesto anteriormente, que conduciría a la revocación de la resolución
impugnada y a la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad penal, haría innecesario
analizar el recurso interpuesto por la representación de las herederas y sucesoras procesales del
Sr. G.B., al que se ha adherido don Antonio Fontán Meana, en representación de la S.C.A. S.S.G.
y de Don C.M.C., por pérdida sobrevenida del objeto del recurso. No obstante, con base en el
principio de congruencia que debe imperar en todas las resoluciones jurisdiccionales, se va a
resolver la pretensión planteada por dicha representación, que solicita la revocación de la
Sentencia de instancia en lo que se refiere a las costas procesales y su imposición a la Junta de
Andalucía demandante.
Frente a las alegaciones formuladas por el Letrado don Pedro Rodríguez de la Borbolla y
Camoyán, cabe señalar que es cierto que el criterio del vencimiento objetivo consagrado, en lo
riesgo común de imposición de costas que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes
de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado
asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan
ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales
criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''
(STC 174/89 entre otras). No obstante, no es menos cierto que el precitado artículo excepciona
el principio del vencimiento objetivo mediante lo que se ha denominado ‘‘discrecionalidad
razonada'', es decir, cuando el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho a
fin de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia automática y desconectada
del asunto, pues, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la LEC, “la imposición
de las costas judiciales debe ser lo más justa y vinculada al caso concreto, es decir, a las causas
que originaron el proceso, a su complejidad fáctica o jurídica, a la razón de traer a determinadas
personas etc.». El artículo 394 de la LEC, además de limitar estas ‘‘circunstancias" a lo que
denomina ‘‘serias dudas de hecho o de derecho'' viene a interpretar su expresión anterior,
disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la
jurisprudencia recaída en casos similares.
Para aplicar esta excepción se ha de valorar, en primer lugar, la existencia de “dudas”, es decir,
el caso no po drá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o, como es el caso, jurídico;
en segundo lugar, han de ser ‘‘serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente
en sí misma y, desde el punto de vista jurídico, se impone una pauta, en el propio artículo 394.1
de la LEC, para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en ‘‘casos similares".
Y es que, en efecto, la propia existencia de pronunciamientos discordantes sobre una misma
materia es seguramente la manifestación más clara de las dudas de derecho que sobre una
determinada materia pueden existir.
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Dicho lo anterior, esta Sala considera la Sentencia recurrida debidamente justificada, en cuanto
a la no imposición de costas a la demandante, en la existencia de serias dudas de derecho en la
cuestión que se debatía: la prejudicialidad penal y la aplicación del apartado 4 de la DA. 3ª de la
LFTCu. Es evidente que esta cuestión planteaba las serias dudas hasta la citada Sentencia
1.479/2020, de 10 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo (posterior a la interposición de los recursos de apelación), fijando doctrina, al ser la
normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones y, además, al existir resoluciones
contradictorias en casos similares, dictadas por esta Sala. Así, por ejemplo, cabe citar la
Sentencia nº 10/2019, de 21 de junio y el Auto de 14 de noviembre de 2019, y, pronunciándose
en sentido distinto, la Sentencia nº 20/2020, de 1 de diciembre, y el Auto de 25 de febrero de
2021. Es más, como ya se ha señalado, en este mismo procedimiento (nº B-225/15-31), se dictó
un Auto de 18 de marzo de 2019, acordando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad
penal, que fue revocado por esta Sala mediante Auto de 17 diciembre de 2019.
Tampoco cabe apreciar, como alega el representante de las sucesoras procesales del Sr. G.B.,
que la exención de costas a la demandante afecta negativamente al derecho a la tutela judicial
de sus representadas. En este sentido es doctrina comúnmente admitida (SSTS de 7 de m arzo
de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997), que la condena en costas atiende no sólo a
la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela
judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a
los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las
suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una
demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender
su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que
en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como ya se ha señalado, este principio
tiene la excepción prevista en el mismo artículo 394.1.º de la LEC, excepción que se produce en
el fallo recurrido, al existir serias dudas de derecho en la cuestión que se debatía.
DECIMOCTAVO.- Lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho conduce
necesariamente a estimar los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y el
Letrado de la Junta de Andalucía, contra la Sentencia nº 4/2020, de 24 de abril, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-225/31-27, Comunidades Autónomas (Cª de
Empleo -Ayudas destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- Sociedad
Cooperativa San Sebastián de Guadalcanal) Andalucía, y revocar la resolución impugnada,
debiendo suspenderse el procedimiento por prejudicialidad penal. Asimismo, procede la
desestimación del recurso interpuesto por la representación legal de las sucesoras procesales
del Sr. G.B., al que se ha adherido don Antonio Fontán Meana, en representación de la S.C.A.
S.S.G. y de Don C.M.C.
DECIMONOVENO.- Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, esta Sala aprecia
la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición a las sucesoras procesales del
Sr. G.B., a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA, de aplicación por lo establecido
en el artículo 80.3 de la LFTCu, ya que, teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado
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por el representante de las anteriores se interpuso antes de que la Sentenci a del Tribunal
Supremo 1.479/2020, de 10 de noviembre, fijara doctrina, resolviendo las dudas sobre la
interpretación del apartado 4 de la DA. 3ª de la LFTCu, existían, por tanto, serias dudas de
derecho, que justifican la excepción de la condena en costas a la parte vencida.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
III. FALLO
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Estimar los recursos formulados, por el Ministerio Fiscal y la Letrada de la Junta de
Andalucía, contra la Sentencia nº 4/2020, de 24 de abril, dictada en el procedimiento de
reintegro por alcance nº B-225/31-27, Comunidades Autónomas (Cª de Empleo -Ayudas
destinadas a empresas para la financiación de Planes de Viabilidad- Sociedad Cooperativa San
Sebastián de Guadalcanal), Andalucía, quedando revocada la resolución recurrida y debiendo
suspenderse el procedimiento por prejudicialidad penal.
SEGUNDO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de las
herederas y sucesoras procesales de Don F.J.G.B., al que se ha adherido don Antonio Fontán
Meana, en representación de la S.C.A. S.S.G. y de Don C.M.C. Sin costas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
