SENTENCIA nº 4 de 2017 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO PRIMERO, 06-04-2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | Departamento Primero (Tribunal de Cuentas de España) |
Texto
Sentencia nº 4/2017, dictada en el p rocedimiento de reintegro por alcance nº A44/16 del ramo de sector público local (Informe de
fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre las incidencias produci das durante el año 2012 en la ejecución de lo s contratos
celebrados por las entidades local es sin órgano de control externo pro pio, Ayuntamiento de Polanco), ámbito territorial de Cantabria.
En Madrid, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, María Antoni a Lozano Álvarez, consejera del Tribunal de Cuentas, los p resentes autos seguidos ante este
DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A44/16, del ramo de sector púb lico loc al
(Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre las inc idencias produci das durante el año 2012 en la ejecución de l os
contratos celebrados por las entidades locales sin órgano de control externo propio, Ayuntamiento de Polanco), ámbito territorial de
Cantabria , en el que el Ayuntamiento de P olanco, representado por el letrado D. Lui s Revenga Sánchez y el pr ocurador D. Ignacio
Argos Linares ha ejercitado demanda de responsabilidad co ntable contra D. J. I. P. F. y D. J. M. G. R., representados por el letrado D.
Eduardo José de la Lastra Olano y la procur adora Dña. Andrea de Dorremochea Guillot.
En nombre del Rey
He pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 19 de febrero de 2016 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento
el presente p rocedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 190/14, i nstruidas por la delegada
instructora del Tribunal de Cuentas. Mediante providenci a de 6 de abril de 2016 se acordó el emplazamiento de los legitimados activa
y pasivamente, así como la publicación de edic tos.
SEGUNDO.- Po r dili gencia de ord enación de 6 de juni o de 2016 se tuvo por personados en el presente proc edimiento al Mini sterio
Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de Polanco y al procurador de D . J. I. P. F. y de D. J. M. G. R. y se dio traslado de las
actuaciones al representante legal del Ayuntamiento para que, dentro del plazo de veinte dí as, dedujera la c orrespondiente demanda
si a su derecho convenía.
TERCERO.- Con fecha 14 de julio de 2016, la representación del Ayuntamiento de P olanco in terpuso demanda de procedi miento de
reintegro por alcance contra D. J. I. P. F. y D. J. M. G. R., soli citando que fuera condenados, c omo responsables contables di rectos, al
reintegro de los perjuicios causados a los c audales públic os, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas
procesales.
CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de 18 de julio de 2016, se ac ordó c onceder a la representación p rocesal del
Ayuntamiento de Polanco un plazo de di ez días para que, en pri mer lugar, fijara con claridad y precisión el importe exacto de la
pretensión, la cantidad recl amada a cada una de l as personas con tra las que se dirigí a la d emanda y en qué concepto; y, en segundo
lugar, subsanara el defecto de representación consi stente en que el escrito de demanda no venía acompañado del preceptivo acuerdo
del Pleno del Ayuntamiento u órgano delegado para el ejercicio de ac ciones judici ales en el presente procedimiento, previo dictamen
del Secretario, o en su defecto, de la Asesoría Jurí dica o de un Letrado.
QUINTO.- Con fecha 6 de septiembre de 2016, se reci bió escrito del Ayuntamiento de Po lanco junto al que aportó certific ación del
acuerdo del Pleno del Ayuntamiento para el ejercicio de accio nes y copia del dictamen del Secretario. Con f echa 7 de septiembre de
2016, la representación del Ayuntamiento de Polanco presentó también escrito en el que precisaba el i mporte exacto de la pretensión.
SEXTO.- Mediante decreto de 13 de septiembre de 2016, se admitió a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los
demandados para su contestación y se acordó oír a las partes acerca de la determinación de la cuantía del pr ocedimiento.
SÉPTIMO.- Con f echa 18 de n oviembre de 2016, la representación procesal d e D. J. I. P. F. y de D. J. M. G. R. presentó escrito de
contestación a la demanda en el que solicitó su desestimación íntegra, con imposición de costas a la parte actora.
OCTAVO.- Previa audiencia de las partes, con fecha 24 de noviembre de 2016, se acordó fijar la cuantía del procedimiento en
400.021,12 euros, acordándose que se si guiera el p rocedimiento por los trámites p revistos en la Ley de Enjui ciamiento Civil para el
juicio d eclarativo ordinario.
NOVENO.- Mediante diligencia de ordenaci ón de 1 de noviembre de 2016, se acordó admitir el escrito de contestación a la demanda y
citar a las partes intervinientes a la celebraci ón de la audienci a previa, prevista en los artí culos 414 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, para el día 1 de febrero de 2017.
DÉCIMO.- Mediante dili gencia de ordenación de 27 de enero de 2017 se aco rdó admitir y dar traslado a las partes del escrito
presentado por la procuradora de D. J. I. P. F. y de D. J. M. G. R., recib ido en este Tribunal c on fecha 25 de enero de 2017, con el que
aportó el informe pericial anunc iado en su contestación a la demanda en virtud de lo disp uesto en el artícul o 337 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
UNDÉCIMO.- Con fecha 1 de febrero de 2017 se celebró l a audiencia p revia correspondiente al presente proceso, en la que una vez
oídas las partes, el Mini sterio Fiscal manifestó que no se adherí a a la demanda y, en consecuencia, se apartó del pro cedimiento, y en la
que se admitió la pr ueba documental y las de interrogatorio de parte, testifical y perici al. Asimismo se acordó convocar a las partes al
juicio c orrespondiente para el día 8 de marzo de 2017.
DUODÉCIMO.- Con fecha 1 de marzo de 2017, la representación de D. J. M. G. R. y de D . J. I. P. F., presentó escrito junto al que aportó
un info rme pericial adi cional al amparo de lo dispuesto en el artículo 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civi l. Mediante dili gencia de
ordenación de 3 de marzo de 2017 se acordó admitir el citado escrito c on la documentación adjunta y dar traslado del mismo a la
parte demandante.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 8 de marzo de 2017, una vez practicada la prueba do cumental, se celebró el juicio anteriormente
citado, al que comparecieron la parte actora y la representación de los d emandados. Una vez practicada la pru eba testifical mediante
videoconferencia c on el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santander y la peric ial y l a de interrogatorio de los demandados en la
sede de este Tribunal, las partes intervinientes presentaron sus c onclusiones. Seguidamente, la Consejera declaró el pleito conc luso y
visto para sentencia.
II.- HECHOS PROBADOS.
Los hech os que se declaran prob ados lo son en vir tud de las pruebas doc umentales obrantes en las ac tuaciones previas y en las
diligencias pr eliminares, así como de las doc umentales aportadas por las partes y en las de i nterrogatorio de parte, testifical y peric ial
practicadas en el acto del j uicio.
PRIMERO.- D. J. I. P. F., ingeniero de caminos titulado y socio de “Inter estudio de Ingeniería, S.L.”, colaboraba con el Ayuntamiento de
Polanco en calidad de ingeniero co nsultor desde el año 1991, realizando de forma habitual todos los trabajo s correspondientes a su
especialidad sin vincu lación laboral o funcionarial c on la corporac ión.
SEGUNDO.- A mediados del año 2006, el Ayuntamiento de Polanc o se planteó la posib ilidad de proc eder a la construcción de un
nuevo pabellón polideportivo, tratando para ello de lograr la concesión de algún tipo de subvención del Gobierno regional. Por este
motivo, D. M. A. R. S., A lcalde de Polanco, encargó verbalmente a D. J. I. P. F. la redacción de un proyecto de pabellón pol ideportivo en
la localidad d e Requejada.
TERCERO.- Una vez elaborado el proyecto, el Sr. J. I. P. F. l o entregó al Ayuntamiento, presentando el estudio de Ingeniería para su
abono, la factura nº 2007/12, de fecha 28 de febrero de 2007, por i mporte de 17.400 euros. El pago de dicha f actura fue autori zado
por decreto de la Alc aldía de fecha 14 de abril de 2007.
CUARTO.- Tras la celebración de elecci ones municipales, el 16 de junio de 2007 se constituyó la nueva c orporación municipal y se
produjo la toma de posesión del nuevo alcalde D. J. C. C., quien delegó en el primer teniente de alcal de, D. L. B. O., por resoluci ón
123/2007, la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros, la dirección así como la gestión genérica de
los servic ios co rrespondientes a las áreas municipales de obras públicas, urbanismo y otras, c on el deber de informar a la Alcaldí a
acerca del ejercicio de las funci ones delegadas. No obstante, el Sr. L. B. O. no pertenecía a la Comisión de obras del Ayuntamiento,
manteniendo el alcalde la posibili dad de realizar contrataciones.
QUINTO.- La nueva corpor ación municipal continuó con los trámites para la construcción del pabellón si bien modificando
sustancialmente el encargo, por lo que se solici tó de nuevo de forma verbal a D. J. I. P. F. la redacc ión de un nuevo proyecto. Entregado
el proyecto al Ayuntamiento, el estudio de i ngeniería presentó para su abono la factura nº 2007/61, de fecha 24 de octubre de 2007,
por importe de 30.000 euros, cuyo pago fue autorizado mediante decreto de la Alcaldí a de 27 de diciembre de 2007.
SEXTO.- C on fecha 24 de mayo de 2010, el Pl eno del Ayuntamiento de Polanc o aprobó el proyecto técnico y el expediente de
contratación d e las obras del pabellón polideportivo de Requejada por un importe de 2.961.895,89 euros. Tras la subsanación de un
error en el presupuesto de las obras, el Pl eno del Ayuntamiento acordó en su sesión extraordinaria de 24 de jun io de 2010, desistir del
procedimiento de contratación en curso, apr obar un nuevo pro yecto técnico con el mismo presupuesto base de licitació n y dar cur so
al expediente de contratación de las obras (folio 1 del anexo I a la pieza de diligencias preliminares).
SÉPTIMO.- En la sesión extraordinaria del Pl eno de 26 de jul io de 2010 se aco rdó adjudi car provi sionalmente el con trato de obr as
para la ejecuc ión del p abellón polideportivo a la empresa Gestión de Obras y Excavaciones de Servicios, S.L. (GOES) por un precio de
2.033.140 euros. Con fecha 16 de agosto d e 2010 se fir mó el contrato administrativo entre la empresa adjudi cataria y el
Ayuntamiento, que establecía un plazo de ejecuci ón de 24 meses (foli o 5 del citado anexo). En dicho contrato ya se establecía que la
dirección técni ca de la obra sería asumida por los Ingenieros D. J. I. P. F. y D. J. M. G. R..
OCTAVO.- El Ayuntamiento de Polanco contrató de forma verbal a través de su alcalde la dirección de la ejecución de la obra c on D.
J. I. P. F. y D. J. M. G. R. por un importe de 110.209,78 euros.
NOVENO.- Con fechas 23 de noviembre y 21 de dic iembre de 2011, el Pleno del Ayuntamiento decl aró de interés públi co la
modificación del contrato d e obras del pabellón polideportivo y apr obó u n pro yecto de modificación del contrato q ue supuso un
coste adicional de 406.654,51 euros (folios 23 y 28 del ci tado anexo).
DÉCIMO.- Tras la expedición de un total de 17 certificacio nes de obra p or un i mporte acumulado de 2.212.485,81 euros, todas ellas
firmadas por los responsables de la di rección fac ultativa y por el jefe de obra y en las que figuraba como inspector de la obra D. J. C.
C. (folios 35 a 86 del anexo I a la pieza de diligencias preliminares), el 7 de febrero de 2012 tuvo entrada en el Ayuntamiento un escrito
de la mercantil Stainless, S.L. que reclamaba en condi ción de subc ontratista el pago de l a cantidad de 61.224,59 euros. A simismo, el 8
de febrero de 2012 se recibió en el Registro del Ayuntamiento un oficio del Juzgado de Pr imera Instancia nº 4 de Santander, dictado
en un p rocedimiento de jui cio cambiario seguido contra el adjudic atario de la obra a i nstancia de Metálicas Becar, S.L., por el que se
ordenaba la retención y puesta a disposición del mismo de la cantidad de 64.366,28 euros (fol ios 28 vuelto y 29 de la pi eza de
actuaciones previas).
UNDÉCIMO.- En esas mismas fechas, la empresa adjudicataria se dirigi ó verbalmente a la dirección fac ultativa de la obr a y a la
Alcaldía manifestando su intención de abandonar la obra si el Ayuntamiento no aceptaba de antemano un in cremento del 10% del
precio del contrato en fase de liquidación del mismo. Con fecha 24 de febrero de 2012, la dir ección f acultativa alertó a GOES de la
disminución d el ritmo de trabajo d e la obra y sol icitó una explicación al respecto, solicitud que reiteró con fecha 7 de marzo de 2012
(folios 30 vuelto y 31 de la citada pieza).
DUODÉCIMO.- Con fecha 7 de marzo de 2012, la empresa GOES dir igió un escri to a la dirección facultativa en la que justificó la
paralización de la o bra por las dificu ltades económicas que atravesaba la empresa y anunci ó que una vez solventadas dichas
dificultades presentaría un pl an de trabajos para la conclu sión de las obras en la fecha co nvenida (folio 31 vuelto de la citada pieza).
DECIMOTERCERO.- Con f echa 12 de abr il de 2012 la direcci ón facultativa emitió un inf orme en el qu e concluyó que la o bra seguía
totalmente paralizada (folio 36 de la citada pieza). Las certificaci ones de obra números 18 a 24 c orrespondientes a los meses de
febrero a agosto de 2012, se expidieron por importe 0 (folios 102 a 106 y 111 y 116 del anexo I a la pieza de diligencias p reliminares).
DECIMOCUARTO.- P or r esolución de la Alc aldía nº 116/2012, de 17 de abril, se acordó incoar el procedimiento p ara acord ar, si
procedía, la resolució n del contrato de ejecución de obras c on la empresa GOES por incumplimiento culpable del contratista y dar
audiencia al mismo (folio 38 de la pieza de actuaciones previas).
DECIMOQUINTO.- Una vez caducado el expediente de resoluc ión del co ntrato por el transc urso del plazo l egal, mediante resolución
de la Alcaldí a nº 274/2012, de 13 de agosto se acordó incoar un nuevo procedimiento para la resoluci ón del contrato con GOES.
DECIMOSEXTO.- Con fecha 6 de novi embre de 2012, el Pleno del Ayuntamiento acordó resolver el contrato suscrito c on GOES para
la ejecución de l as obras, aprobar el documento de co mprobación, medición y li quidación de las ob ras expedido por la direcció n
facultativa con fecha 18 de oc tubre de 2012, abri r pieza separada para la determinación de los daños y perj uicios causados al
Ayuntamiento por el incumplimiento culp able del co ntratista, proceder a la incautaci ón de l as garantías constituidas por el mismo e
incoar el expediente para resolver el contrato de servicios –no formalizado- c on la dirección facultativa (fol ios 309 y siguientes del
anexo I a la pieza de diligencias preliminares).
DECIMOSEPTIMO.- C on fecha 25 de febrero de 2013, la arquitecta munic ipal, Dña. E. P. C. elaboró un informe sobr e el pabellón
polideportivo de Requejada en el que c uantificó el presunto perjuic io económico causado al Ayuntamiento (folio 274 de la pieza de
actuaciones previas).
DECIMOCTAVO.- Dado que el expediente para la resolución del contrato con la dirección facultativa no se resolvió en el plazo legal,
en l a sesión ordi naria d el Pl eno de 26 de marzo de 2013 se acordó declarar caducado dic ho expediente, iniciar el expediente d e
revisión de oficio del acto de adjudi cación verbal del referido contrato, remitir el expediente al Consejo de Estado para la emisión del
dictamen preceptivo y ejercitar las oportunas accio nes legales contra los Sres. J. I. P. F. y J. M. G. R. para el resarcimiento de l os daños
causados a la corpor ación (folio 209 y siguientes de la ci tada pieza).
DECIMONOVENO.- Con fecha 13 de j unio de 2013, la Comisió n Permanente del Consejo de Estado dictaminó que procedía declarar
la nuli dad de pleno derecho del ac to de adjudic ación del contrato de servici os de la dirección facultativa (folios 423 y siguientes del
anexo I a la pieza de diligencias preliminares).
VIGÉSIMO.- Con fecha 4 de juli o de 2013, el P leno del Ayuntamiento aprobó el proyecto de obras pendientes para finalizar el
pabellón poli deportivo de Requejada. Firmado un convenio d e colaboración entre el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma para la
finalización de la obra con fecha 20 de junio de 2013, la o bra fue adjudicada a la empresa Tragsa y terminada el 30 de agosto de 2014,
suscribiéndose el acta de recepción de la obra terminada (folio 216 de la pieza de actuaciones previas).
VIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 14 de abril de 2014, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó
la sentencia nº 2/2014 en la que absolvió a los Sres. J. C. C., L. B. O. y M. A . R. S. del delito de prevaricación. Asimismo, mediante auto de
31 de j ulio de 2014, di ctado en l as di ligencias previas n 9/2013, la misma Sala ac ordó el sobreseimiento provi sional de la causa
respecto a las conductas investigadas referentes al alcalde y lo s concejales del Ayuntamiento de Polanco. Por último, el auto de 9 de
octubre de 2014, dic tado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrelavega acordó el sobreseimiento provisional
y el archivo de la causa respecto a lo s Sres. J. I. P. F. y J. M. G. R. (folios 173 y si guientes de la pieza del procedimiento de reintegro por
alcance).
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuici amiento de la responsabilidad contable de aquello s que tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos p úblicos, de acu erdo con el ar tículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de
mayo de 1982, siendo competente para dictar la pr esente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia
de r eparto de 19 de febrero de 2016, y de acu erdo c on lo dispuesto en los artícul os 52 y 53 de l a Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de C uentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las cor respondientes de dicha Ley de
Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juic io declarativo ordinari o.
SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por la representación del Ayuntamiento de Polanco se c oncreta en
que sea declarada l a existencia de un perjuicio en los c audales públicos cifrado en 400.021,12 euros de princ ipal y qu e se condene a
D. J. I. P. F. y a D. J. M. G. R., como responsables contables directos del alc ance, al pago de dicha cantidad así como al abono de los
intereses de demora y de las costas procesales.
Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en los hechos que ya han sido relatados en la relación de hechos pro bados de
la presente sentencia y, en particul ar en la c onsideración de que en este caso se reúnen l os requisitos necesarios para la exigencia de
responsabilidad contable a los demandados, como encargados de la Dir ección Técnica de la obra del pabellón p olideportivo de
Requejada.
Entiende la parte actora que, de acuerdo con el exhaustivo inf orme elaborado por la ar quitecto municipal, Dña. E. P. C., con
fecha 25 de febrero de 2013, el perjui cio irrogado al Ayuntamiento d e Polanc o asciende a 400.021,12 euros, q ue se desglosan en
324.021,80 euros por obras pagadas q ue no debieron recepcio narse y 75.999,32 por ob ras c ertificadas y pagadas que n o f ueron
ejecutadas. Mantiene también que la dirección f acultativa de la ob ra ejercía fun ciones de administración pues la C orporación abonó
los importes c onsignados en l as certific aciones de obr a co n el visto bueno de los profesionales contratados al efecto, siendo los
técnicos los que, con la firma de esos documentos, aprobaban el destino de los fondos p úblicos.
Respecto a l a competencia de este Tribunal, la parte demandante señala que, aunque el enjuici amiento de l os actos
administrativos compete en exclusiva al orden co ntencioso-administrativo, si di chos actos afectan al ámbito de l a gestión económica
del ente públic o e inci den en la normativa presupuestaria o contable, generando menoscabo patrimonial, n ace un supuesto de hecho
sobre el cual el Tribunal de C uentas podrá entrar a c onocer. En este sentido, la jurisprudenci a ha procl amado la absoluta
compatibilidad de l a jurisdicc ión contable con la potestad discipli naria, la cual, a su vez, es revisable ante la juri sdicción co ntencioso-
administrativa.
Tras citar l os artículos de la Ley Orgánica y d e la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que regulan la r esponsabilidad
contable directa así como la jurisprudencia y l a doctrina de la Sala de Justicia que han p erfilado los caracteres de esta responsabilidad
y del concepto de alcanc e, la representación del Ayuntamiento de Polanc o conc luye que l a conduc ta de lo s demandados es
generadora de r esponsabilidad contable y por ello deberán responder c on el reintegro de l a cantidad en que se ha fijado el alc ance
más el i nterés legal del dinero desde el primer requerimiento que r ecibieron. Y por último, reitera que la dirección facultativa de la
obra expedía las certificaci ones de obra que servían de base para que el Ayuntamiento abonara l as cantidades que en ellas se
consignaban y debía recepcionar l as distintas unidades. Por ello, eran los técnicos l os que decidían el destino de l os fondos públ icos,
pues sin su visto bueno no se articulaba pago alguno, no existiendo ningún otro agente que controlara, audi tara o supervisara di chas
decisiones.
Por otra parte, en la for mulación de sus conclusiones en el acto del juicio, el letrado de l a parte actora, además de rech azar la
falta de legitimación pasiva de los d emandados, defendió el valor del informe perici al elaborado por la arquitecta munic ipal como u n
informe objetivo e imparcial frente al informe de parte presentado por los demandados qu e iría mucho más al lá de lo que es una
opinión técnica, pu es co ntendría manifestaciones que se alejan de manera notoria de dicha opini ón técnica y se acercarían a la
valoración j urídica, al referirse, por ejemplo, a la buena fe de los demandados o a la existencia de indefensión. Ello denota, en opi nión
de esa parte, la parcialidad del i nforme aportado por los demandados.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, manifestó en el ac to de la audiencia previa que se adhería a la excepci ón de l a falta de
legitimación pasiva planteada por los demandados de modo que no podía adherirse a la demanda y solicitó que se le tuviera por
apartado del procedimiento, pretensión que fue estimada por esta consejera en el mismo acto.
CUARTO.- La representación legal de los demandados solicita por su parte l a desestimación ín tegra de la demanda al n o reconoc er
ninguno de los pl anteamientos que contiene aquella, afirmando, en pri mer lugar, que el presente procedimiento es consecuencia de un
montaje llevado a cabo por la secretaria interventora del Ayuntamiento de Po lanco, co n el apoyo de la arquitecta municipal, c on la
intención de enmascarar su propia responsabilidad en todo lo sucedido. Y en segundo lugar que, a su juicio, a lo largo de l a
tramitación del expediente se ha vulnerado de forma clara y flagrante el derecho de defensa de sus mandantes.
La parte demandada cita las resoluc iones de la jur isdicción penal que ha aportado como prueba documental y, en particul ar, el
auto de 9 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrelavega que acor dó el
sobreseimiento provisional y el archi vo de la c ausa seguida contra los Sres. J. I. P. F. y J. M. G. R.. Y afirma que de la lectura de las
mismas se concluye la existencia de múltiples irr egularidades en el Ayuntamiento de Polanco y la absoluta negligencia en que
incurrieron sus órganos de control, con un evidente desprecio de sus mínimas obligaciones.
Seguidamente y tras realizar una exposición pormenorizada de los hechos y defender las conclusion es del informe perici al
aportado frente a las del infor me de la arqu itecta munic ipal, fundamenta su pretensión de desestimación de la demanda en los
siguientes argumentos:
a) El contrato entre los demandados y el Ayuntamiento para la direcció n de la ejecución de la obra se realizó de forma verbal, sin
sujetarse en ningún momento al procedi miento legalmente establecido. Asimismo, también se pac tó de forma no escrita entre ambas
partes la designación del alcalde-presidente del Ayuntamiento en aquel momento, D. J. C. C., ingeniero de caminos, c omo responsable
del co ntrato por parte del Ayuntamiento. Esta designación suponía que le correspondía al al calde, como responsable, supervisar la
ejecución de la obra, adoptar decisiones y d ictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la corr ecta realización de la
prestación pactada, todo ello sin perjuicio de las f acultades que correspondían a la dir ección facultativa.
b) La obra que se ejecutaba cada mes era certificada por la direcc ión técnica, asumida por el Ayuntamiento y pagada mediante el
correspondiente libr amiento por el Ayuntamiento, firmado la Secretaria-Interventora y por el A lcalde. Reitera esta parte que, aunque
una partida de l a obra no esté terminada, debe ser pagada, si bien no p uede ser recibida. En el presente caso, todas las certific aciones
de obra fueron pagadas de forma debida, pues el c ontenido de todas y cada una de las c ertificaciones estaba perfectamente ejecutado.
Por ello, ni ega la existencia de un alcance y consi dera que la existencia de un perjuicio patrimonial no se puede fundamentar en la
opinión de l a arquitecta municipal que, en c ierto modo, contradice los propios actos del Ayuntamiento, ya que previamente este dio el
visto bueno a las certificac iones a través de su responsable de obra.
c) El alc ance existe exclusivamente cuando se produc e un daño real a la administración pública dentro del manejo de sus
caudales o efectos p úblicos y la direcció n de una obr a, impli ca d icho manejo. No obstante, el artíc ulo 49.1 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece también que dicho daño tiene que traer causa de un comportamiento llevado a
cabo con dolo, culpa o negligencia grave qu e origi ne un menoscabo en los caudales pú blicos. Considera la representación de lo s
demandados que el Ayuntamiento de Polanco no ha podido acreditar en ningún momento la existencia de dolo, culpa o negligencia
grave en la conducta de los Sres. J. I. P. F. y J. M. G. R., ni ha hecho esfuerzo alguno para probarl o.
Por otra parte, en el acto de l a audiencia previa el letrado de los demandados planteó con c arácter previo la falta de legitimación
pasiva ad causam de sus representados, c uestión que será tratada en el siguiente fundamento jurídico. Asimismo, en el trámite de
conclusiones del acto del j uicio reiteró que el Ayuntamiento ha actuado con torpeza en el presente caso y ha confundido los
conceptos de adicional líquido y de alcanc e contable, impidiendo a la direcc ión facultativa el acceso a la ob ra.
Por todos los motivos enumerados, l a representación de la parte demandada solici tó la desestimación de la demanda y la
condena en costas de la parte demandante por su temeridad y mala fe.
QUINTO.- Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de la contestación así como las alegaciones formuladas por el Mi nisterio
Fiscal en el momento de apartarse del procedimiento, pr ocede analizar en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva
planteada por los demandados en el acto de la audiencia previa, al tratarse de una cuestión determinante para el establecimiento de la
relación jur ídica procesal.
En ese acto, l a parte demandada planteó la falta de legitimación pasiva ad causam de sus representados como una cu estión de
orden públic o y alegó que los demandados nunca pueden ser responsables co ntables de un alcance p orque el alcance exige el manejo
de fondos públic os y aquellos nunca han uti lizado, gestionado o pagado con fondos públicos sino que se han limitado a emitir
certificaciones de obra que posteriormente han sido fisc alizadas por el Ayuntamiento, intervenidas p or la secretaria-interventora y
pagadas por el alc alde y la secretaria de c omún acuerdo. En consecuenci a no existe un manejo de caud ales públicos, l o que quiebra el
elemento subjetivo exigido para la c oncurrencia de alcance, cuestión que el propi o Ayuntamiento ha r econocido, a juicio de esta
parte, al haber ejerc itado acciones ci viles contra lo s demandados. Por este motivo, el letrado de los Sres. J. I. P. F. y J. M. G. R. solici tó
el archivo del pro cedimiento en el propio acto de la audi encia previa.
En relación c on esta cuestión procesal, la parte actora manifestó que la pretensión de responsabili dad contable se dirige contra
los demandados por su cond ición de directores de l a obra y por el hecho de haber firmado las certificaciones de o bra. En este sentido,
recordó que l a sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de ju lio de 2011 señaló que l a legitimación pasiva en este tipo
de procedimientos se amplía a todos aquellos que gestionan fondos p úblicos y no se limita a los fun cionarios. En todo caso, esta parte
consideró que l o planteado era una c uestión de fondo, al tratarse de una falta de l egitimación ad causam y no ad procesum y que, por
tanto, debía resolverse en sentencia.
Por su parte, el Ministerio Fi scal se adhirió a la excepción planteada y se apartó del procedimiento fundando su posición en los
artículos 2, 15 y 38 de l a Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 55.2 de su Ley de Funcionamiento, en la interpretación de los mismos
que de modo reiterado viene dando la Sala de Justicia. A estos efectos citó expresamente lo dich o en el fundamento de derecho quinto
de la sentencia 4/2016, de 29 de abril dic tada por este Departamento, y concluyó que los d emandados carecían de legitimación pasiva
para ser demandados ante la jurisdicció n contable al no ser cuentadantes.
Esta Consejera manifestó en el acto de la audienci a previa que lo que se planteaba era efectivamente una falta de legitimación
pasiva ad causam y que, po r lo tanto, sería resuelta en la presente sentencia al afectar al fondo del asunto. Dicho esto, proc ede entrar
en el examen de esta cuestión, planteada por los d emandados implícitamente en la contestación a la demanda y de modo expreso en el
acto de la audiencia previa.
Con viene preci sar que, aunqu e no hub iera si do invocada ni directa ni indir ectamente por la representación legal de los
demandados, la falta de legitimación pasiva puede ser examinada de ofici o tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en
su sentencia nº 484/2003 de 16 de mayo, “por ser presupuesto de la relación ju rídico pr ocesal y como cuestión ligada
indisolublemente al interés que la parte demandada tiene a ejercitar su defensa y a la tutela efectiva de tal interés”.
Para r esolver la cuestión hay que partir del artíc ulo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcio namiento del Tribunal de
Cuentas que r egula la l egitimación pasiva en los p rocedimientos contables, al señalar qu e “se considerarán legitimados pasivamente
los pr esuntos responsables directos o subsi diarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el
proceso”, es decir, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en consecuencia, se les puede
exigir el resarcimiento de los daños y perju icios causados a la Hac ienda Pública.
Por su parte, el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas dispone qu e “El enjuiciamiento
contable, c omo juri sdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce r especto de las cuentas que deban rendir quienes recauden,
intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.” Y en su artícul o 38.1 añade que “El que
por acción u omisión contraria a l a Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públic os quedará obligado a la indemnización
de los daños y perjuic ios causados.”
La legitimación pasiva en l os procesos contables ha sido anali zada por la Sala de Justicia en múltiples resoluci ones, y resumida la
doctrina emanada de la misma en la sentencia nº 3 de 12 de febrero de 2012 al señalar que:
1. La legitimación pasiva en lo s juicios de responsabili dad contable concurr e en quienes “al menos” hayan participado de forma
relevante en la gestión económico-financiera de la entidad que di spuso de los fondos públi cos a su cargo (Sentencia 7/2006, de
29 de marzo).
2. La condi ción de gestor de caudales y efectos públicos sól o concurre en qui enes los recauden, intervengan, administren,
custodien, manejen o utilicen (Sentencia 18/04, de 13 de septiembre).
3. La responsabili dad contable resulta exigible en su caso de las personas que tengan a su cargo el manejo o gestión de los
caudales públicos, esto es, que resulta básico y esencial que la persona de la que se pretende responsabilidad contable se
encuentre a cargo de los fondos pú blicos menoscabados, lo que supone que ha de acreditarse que dic hos fondos le fueron
entregados, la falta de constancia suficiente de que determinados caudales o valores fueron encar gados a la gestión de alguien
o fueron puestos bajo su c ustodia hace decaer la prosperabilidad d e la pretensión de responsabilidad contable (Sentencia 1/05,
de 3 de febrero).
4. La condi ción de cuentadante concurre en qui en formalmente elabora y rinde una c uenta acreditativa de los caudales recibidos
o cargados y justific ativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, y también concurre en la persona qu e interviene
en el proceso de la gestión o administració n de fondos públic os, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en
la cadena del ingreso o del gasto públ ico, tomando decisiones en relación c on la actividad económico-f inanciera del Sector
Público y debiendo rendir cuenta de su labor ( Sentencia 4/2006, de 29 de marzo).
5. Para ser gestor de fondos públicos, aunque no es necesario tener el manejo directo de los mismos, sí lo es, al menos, tener
capacidad de decisión sobre su uso (Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre).
Por tanto, la legitimación pasiva en los p rocesos contables se encuentra indisolubl emente vinculada al manejo de f ondos, bienes
o caudales públic os y de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir quienes los manejan o administran.
En este sentido hay que señalar que la condición de cuentadante ante la j urisdicción contable la ostentan quienes, por tener
encomendada bajo cualqu ier título l a recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o utilización de bienes, caudales o
efectos públicos, tienen po r ello la obl igación de rendir cuenta del destino dado a tales fondos públicos que les f ueron encomendados
al ser ajenos, y, en clara c orrespondencia con el derecho del titular pú blico de los citados fondos a exigir el conoc imiento de cuál ha
sido su destino, sin que ello sea equiparable a la presentación de los estados económico financ ieros formales para su aprobación.
Es, por tanto, la cualidad de cuentadante la que determina la condición de responsable contable y, por ende, la legitimación
pasiva ante l a j urisdicción del Tribunal de C uentas (art. 55 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), sin qu e haya
precepto al guno en nuestra legislación que atribu ya dicha aptitud a los qu e sean gestores público s, sino es porque, además, están
sometidos al deber de rendir cu entas del destino dado a los bi enes, caudales o efectos públicos que se les encomendaron (por todas,
sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cu entas nº 7/2007 de 25 de abril).
La matización es, a j uicio d e la Sala de Justic ia de este Tribunal, importante por que hoy por hoy, en términos de «lege data», la
responsabilidad contable alcanza a los cuentadantes –en la acepción expuesta- de b ienes, caudales o efectos públicos, sean o no
gestores públicos, pues la organizació n administrativa española i ncluye un gran número de c argos y puestos de trabajo públi cos que
gestionan negocios y asuntos púb licos, sin que ello implique u tilización o manejo di recto de fondos pú blicos, y es que el contenido de
la jur isdicción contable es la responsabilidad de los que tienen a su car go el manejo o utilizació n de l os fondos públicos, pero no es
toda la responsabilidad de los gestores públicos, sino tan solo la q ue les pueda alcanzar por utilizar o manejar fondo s públicos.
Como señala la sentencia nº 7/2007 antes citada “la r esponsabilidad contable sólo es predicable de quienes tengan la condi ción
de cuentadantes por r azón de los fon dos públ icos c onfiados a su cargo. Sólo al cuentadante, en consecuencia, le es exigible, en su
caso, responsabilidad contable y sólo el mismo puede tener legitimación p asiva ante esta jurisdicció n. Cierto es que la jurisprud encia
de esta Sala de Justici a con frecuencia ha util izado la expresión de «gestor de fondos púb licos» para referirse al cuentadante, pero
siempre lo ha h echo para intentar sintetizar c on dicho término los cometidos o encargos que expresamente relaciona el artíc ulo 15.1
de l a Ley Orgánica 2/1982, es decir, los relativos a la recaudación, intervención, administración , custodi a, manejo o utilización de
bienes, caudales o efectos público s. En este sentido, l a expresión «gestor público» no viene recogida en Ley alguna a los efectos de
atribuirle legitimación pasiva ante esta jurisdi cción; se trata, c omo se ha indicado, de un término acuñado por l a Sala de Justicia de
este Tribunal de Cuentas a fin de identificar –al modo del género que c omprende las distintas especies-, los distintos supuestos
relacionados en el art. 15.1 de la Ley Orgánica del Tribun al de Cuentas.”
Una vez expuesta la doctrina de la Sala de Justicia sob re el particular y citada la legislación apli cable, es preciso aclarar que a efectos
de determinar si los demandados ostentan o no legitimación pasiva en el pr esente procedimiento, se deben analizar las circ unstancias
particulares del caso, pues n o es posible realizar en esta materia planteamientos genéricos fundamentados en la prof esión de los
demandados sino que lo que debe analizarse es l a concreta función que estos desempeñaban en el proceso de admini stración de los
fondos públ icos, a efectos de concluir si son o no cuentadantes, sin dejar de atender también a l as características de di cho proc eso y
de la entidad titular de los fond os públicos.
Di cho esto, en la relaci ón de hechos prob ados de la presente sentencia ya se ha relatado como l os ingenieros de caminos D . J. I.
P. F. y D. J. M. G. R. fueron contratados por el Ayuntamiento de Pol anco para llevar la dirección facultativa de la o bra del pabellón
polideportivo de Requejada de forma verbal, si n que mediara ningún acu erdo por escrito y sin sujeci ón a expediente administrativo
alguno. Ello dio lugar a que la C omisión Permanente del Consejo d e Estado, una vez examinado el expediente relativo a l a revisión de
oficio del acto de adjudic ación verbal del contrato de servicios de direcc ión facultativa de las obras de construcción del
polideportivo, r emitido por el Ayuntamiento de Polanco, dictaminara con fecha 13 de junio de 2013 que procedía declarar la nulidad
de pleno derecho del acto de adjudi cación de dicho contrato.
Respecto a esta for ma de contratación, la sentencia nº 2/2014, dic tada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de C antabria con f echa 14 de abril de 2014 señaló también que “En efecto, en l a presente causa ha quedado suficientemente
acreditado que la c ontratación administrativa en el Ayuntamiento de Polanco en los relativo a lo s proyectos de obras se realizaron, al
menos desde 1991, c on el Ingeniero Sr. D. P.. Ha quedado acreditado que el pr imer encargo del proyecto del pabellón deportivo se
hizo por el anterior gobierno municip al sin ajustarse a los requisitos y formalidades de la LCSP. No ha existido ningún reparo de
ilegalidad por parte de la Secretaria municipal, la cual con evidente desprecio de sus mínimas o bligaciones, ha dado validez a l a
contratación y a lo s sucesivos pagos a cuenta sin realizar advertencia alguna y si n poner de relieve, al menos, la ilegalidad del contrato
verbal.” (folios 173 y siguientes de la pieza del procedimiento de reintegro por al cance).
En definitiva, el acto de adjudicació n a los demandados del contrato de dirección facul tativa fue declarado nu lo de pleno
derecho y p or lo tanto no produc e efectos, lo que supone ya un debilitamiento de la relación jurídica existente entre el titular de los
fondos públ icos y l os demandados como gestores de di chos fondos, pues el nexo formal que imponía las obligaci ones a estos ha si do
declarado n ulo. No obstante, en virtud del principi o de conservación de los actos, debe co nsiderarse que no todo acto derivado de
dicho contrato es nulo pues es un hecho que los demandados se encargaron de la di rección facultativa de l a obra, que firmaron las
certificacion es de obra, que la adjudicataria cobr ó el importe de dichas certific aciones y que la obra se ejecutó.
En relación con las funciones y r esponsabilidades de la direcc ión de la ob ra, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificaci ón, establece en sus artículos 12.3,e), 13.2,e) los siguientes extremos:
a) Forma parte de las funciones de dirección de l a obra: suscrib ir el certificado final de l a misma así como conformar las
certificacion es parciales y la liquidaci ón final de las uni dades de obra ejecutadas.
b) El director de l a obra y el dir ector de la ejecució n de la obra que suscriban el c ertificado final de obra serán responsables de
la veracidad y exactitud de dicho d ocumento.
De estas disposiciones se deriva por tanto que los demandados eran responsables de la veracidad y exactitud de las
certificaciones de obra que firmaron, de manera que lo que se plantea es el valor de dich as certificacion es de obr a como elemento
determinante de la sali da de f ondos públi cos de l as arcas munic ipales. Respecto a esta cuestión, l a doctrina de la Sala de Justici a ha
mantenido un cri terio que no es uniforme pues ha apr eciado en cada c aso las cir cunstancias particular es concurrentes para r esolver
en uno u otro sentido.
Así, la sentencia 4/2016, de 7 de junio, citando a su vez la sentencia 1/2016, de 3 de febrero señala que ”Frente a esta conclusi ón
no c abe oponer, como solicita el apelante, qu e su ac tuación siempre hubiera estado f undamentada en la documentación pr eceptiva
para l a adopció n de las deci siones que se le reprochan y en la fiscalización sin reparos practi cada en cada c aso por el Interventor
municipal. Sobre este particular debe recordarse p or una parte que, como se indicó en lí neas anteriores, esta Sala tiene consolidada
una clara doctrina en el sentido de que la falta de cumplimiento por otro s de sus obl igaciones no j ustifica que dejen d e atenderse las
propias. Por otro lado, el ac ta de recepción de la obra qu e sirvió de soporte al p ago inj ustificado de las cantidades era i rregular,
porque hizo posible l a recepción de una obra c uya ejecución no estaba completada, circun stancia que pudo y debió haberse percibi do
y advertido por el recur rente antes de su firma. La mera apariencia formal de suficiencia en la documentación soporte de una decisión
no puede prevalecer sobre la inc orrección j urídico-material de la misma, máxime en un caso como el pr esente en el que di cha
irregularidad material pudo y debió haberse evitado por el gestor enjuiciado.”
En el supuesto de la sentencia citada, la Sala de Justicia c onsideró irrelevante lo alegado por el recu rrente en el sentido de que lo
que firmó n o fue un acta de recepción de la obra sino un acta de fin de obra p ues afirmó que había quedado probado que visitó las
obras y firmó un documento que sirvió de base para que el procedimiento presupuestario de gasto y de pago que dio lugar al abono de
las cantidades excesivas se i niciara y concluyera, nuevamente con la firma del demandado, c on una sali da in justificada de fondos
públicos. P or ello, esta sentencia confirmó l a de instancia que había condenado al alcalde del municipio en c uestión al considerar q ue
había quedado prob ado que el estado de las obras en el momento de su recepci ón presentaba defectos suficientes para, apli cando un
canon de diligencia razonable, haber op tado por su subsanación en lugar de su ac eptación y p ago. En definitiva, en este caso la Sala
consideró que las c ertificaciones de obra no po dían servir de justificaci ón al alcalde para l a realización del pago pues la obra no debía
haber sido recepcionada al presentar defectos evidentes.
Por el contrario, la sentencia de este Departamento 2/2015, de 27 de febrero llegó a una conclusi ón absolutoria de la
responsabilidad c ontable al estimar que el demandado no pudo haber detectado las deficiencias de ejecución de la obra por que para
haberlo podido hacer hubi era precisado unos conocimientos técnicos especializados que no l e eran exigibles. Es decir que en este
segundo caso las certificac iones de obra sí se consideraba que podían tener la categoría de causa eficiente del daño.
En el c aso que nos ocupa, se debe tener en cuenta qu e la persona que ocupaba el cargo de alcalde dur ante la ejecució n de la
obra, D . J. C. C., también era ingeniero de c aminos de profesión y visitaba frecuentemente l a obra, asistiendo ocasionalmente a las
reuniones semanales que se celebraban en la misma entre la direcc ión facultativa, el jefe de o bra y el propio Ayuntamiento. Asimismo,
el nombre del alcalde figuraba al pie de todas las certificaciones de obra co mo “inspector de l a obra”, aunque solo di o el visto bueno
con su firma a una de ellas (certificac ión nº 5 correspondiente al mes de diciembre de 2010, obrante al foli o 47 del anexo I a la pieza de
diligencias preliminares). De ello se pu ede concluir que tenía un ci erto conoci miento de la obra, si bien no existen datos sufici entes
que permitan afirmar que dicho conocimiento le facultara para advertir las presuntas inexactitudes o fal sedades que pudieran
contener las c ertificaciones de obra firmadas por la dirección facultativa. En todo caso, resulta evidente que el alcalde desempeñaba
una funci ón relevante en la supervisi ón de la obra y que, po r disposici ón de la ley, era el responsable de ord enar los pagos deri vados
de la ejecución de la misma, que se autorizaban con su f irma, la del interventor y la del tesorero.
Por ello, n o se puede aceptar la c onclusión a la que llega la parte actora cuando en la demanda afirma que eran los técnicos
encargados de la direcc ión de la obr a los que con la firma de las certificaci ones aprobaban el destino de l os fondos públi cos pues ello
supone desconocer el mecanismo establecido legalmente p ara reali zación de un pago por una entidad loc al y exonerar de
responsabilidad a los gestores que ti enen atribuida la ordenación, intervención y p ago de fondos públicos en el ámbito de la
contratación administrativa. Si se admitiera, c omo señala la parte actor a, que eran los técnicos quienes deci dían el destino de los
fondos públic os porque no existía ningún otro agente que controlara, auditara o supervisara dichas decisio nes, tendría que concluirse
que los claveros del Ayuntamiento estaban haciendo dejación de sus funciones. Así lo afirma la ya ci tada sentencia de la Sala de
Justicia 7/2007, de 25 de abril: “A este respecto, es necesario poner de manifiesto que, en contra de lo manifestado por la Sentencia de
instancia, el art. 100.4 de la entonces vigente Ley de Contratos de las Administraci ones Públ icas no i mponía, ni po día i mponer, a
dichos órganos munic ipales el deber inexcusable de pago, sin más trámites, de las cantidades certificadas por el Director de obra. Ello
supondría tanto como eximir a los claveros del Ayuntamiento de sus obl igaciones deri vadas de la ordenaci ón, intervención y pago
impuestas por las normas que ri gen sus competencias y, en especial, en la época a que se refieren los hechos, por lo establecido en los
artículos 167 a 171, 175 a 180 y 185 a 203 de la Ley de Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988.
En efecto: el repetido art. 100.4 de la Ley de Contratos de las Administraci ones Públicas establecía co mo lo hace ahora el ar t. 99.4 del
Texto Refundido 2/2000 de 16 de junio el momento del nacimiento de la obligaci ón de la Administración de abonar el pr ecio del
contrato y el plazo para efectuarlo, es decir, dentro de l os dos meses sigui entes a la fecha de la expedición de las certificaciones de
obras —«...o de los cor respondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato...» añadía dicho artículo y
añade ahora el art. 99.4 del Texto Refundi do 2/2000, de 16 de junio—; en caso contrario, desde tal fecha se empezaban a devengar
«ope legis» los intereses a favor del contratista. Por tanto, el repetido artículo n o imponía, ni podí a imponer, el p ago automático del
precio por parte de la A dministración, si no que p recisaba tanto el requisito previo y n ecesario que determinaba el nacimiento de la
obligación y, por tanto, p ara iniciar los trámites del pago por los órganos competentes sobre la base de la regla del «servicio hecho»,
como el momento en el que había de verificarse, así como el «dies a quo» en que comenzaba el devengo de i ntereses moratorios de la
Administración. Es decir, su finalidad era promover que el contratista recibiera el p ago debido dentro de un p lazo dado (dos meses) o,
en su defecto, que transcurrido el mismo, se devengaran, desde tal día, los correspondientes i ntereses moratorios de la
Administración. El espíritu de dic ho artículo, en consecuencia, era el de continuar una lar ga tradici ón j urídica de nuestro
ordenamiento que se remonta al Pliego de Condic iones Generales para l a contratación de obras públicas, apr obado por Real Orden
de abril de 1836 que se ha mantenido hasta nuestros dí as, como acredita, p or su parte, la dil atadísima jurispr udencia del Tribunal
Supremo que existe al respecto (ver, por todas, la Sentencia de 28 de febrero de 1989). Pero, en n ingún caso, como ya hemos indi cado,
exonerar de sus obligaciones a los gestores que tienen atribuida la o rdenación, intervención y pago de fondo s públicos en el ámbito de
la contratación administrativa, pues el ejerc icio de tales obligaciones, como se desprende de los citados artículos de la l egislación
financiera, requiere la realización de determinadas funciones r acionales, no mecánicas, de comprobació n material y de decisión que,
en ningún caso, son excusables.”
De todo lo expuesto, cabe co ncluir que los demandados, a pesar de qu e sí particip aron del algún modo en el proc edimiento de
gestión del gasto mediante la firma de las certificaci ones de ob ra, no realizaron f unciones de disposición de f ondos públ icos ni sus
acciones fueron d eterminantes de la realización de los pagos por lo q ue no deben ser considerados cuentadantes ante esta
jurisdicc ión contable y se debe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam planteada por su r epresentación.
Esta falta de legitimación pasiva ante esta jurisdic ción no exime a los demandados de cualquier otro tipo de responsabili dad en
la que pudi eran haber incur rido por la presunta certificac ión de obras no ejecutadas o que no debieran haber si do certificadas, pero
dicha responsabil idad no debe deduci rse ante esta jurisdicc ión. En este sentido, es importante destacar la afirmación c ontenida en la
Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2006, cuando explica la noción de gestor públ ico a l os efectos de nuestra
jurisdicc ión. Dice así: “la responsabilidad contable surge, en todo caso, en el contexto de l a encomienda a ciertas personas de l a
gestión de fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia, a saber, el cargo o entrega de l os fondos, y
la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales recibidos. El que recibe fondos debe justificar la i nversión de los
mismos, respondiendo de ellos en tanto no se pro duzca la data, bien sea bajo l a forma d e justificantes adecuados de su inversión, o
bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en i nterés de un tercero.
Acreditado un cargo y constatada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que
denominamos un alcance de fondos”.
Además, sigue diciendo el Tribunal Supremo en dicha sentencia qu e “si se sostuviese la tesis c ontraria de que l a extensión
subjetiva de la responsabil idad contable alcanza a cual quier persona, entonces la responsabili dad contable incluiría, en términos
generales, la responsabilidad civil de terceros frente a l a Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de
competencias de otros órganos j urisdiccional es. Pero es que, además, dicha tesis aparece cor roborada por el art. 39 y siguientes de la
propia Ley, en cuanto recogen como c ircunstancias modificativas de la responsabilidad contable, c onductas típicas de quienes tengan
a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusio nes a la obediencia debida –art. 39.1-, al retraso en la rendición,
justificación o examen de las cuentas y en la solvenci a de los reparos –art. 39.2-, a l a falta de medios o esfuerzo a exigir a los
funcionales –art. 40-. A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley de Funcionamiento atri buye a la jurisdic ción co ntable el
conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públi cos,
debiendo comprenderse en di cho concepto tanto los funci onarios como l os que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes, y
ello porque el término c uentadante es un conc epto jurídico determinado que corresponde no sólo a lo s funcionarios enc argados de la
gestión de ingresos y gastos de la A dministración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o
Sociedades del Estado, sino también a los par ticulares que, excepcionalmente, administren, recauden o cu stodien fondos o valores del
Estado, y a los p erceptores de subvenciones corri entes concedidas con c argo a los P resupuestos Generales del Estado, sean personas
o entidades públicas o pr ivadas”.
Y continúa diciendo: “Como ha dic ho este Tribunal Supremo, la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario,
con la r esponsabilidad c ivil o l a responsabili dad patrimonial en que puedan incurr ir, frente a la Administraci ón, qui enes, sin estar
vinculados al servicio de la misma o estándolo p ero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales pú blicos, c ausen daños a
éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará
ante supuesto alguno d e responsabilidad c ontable, sino ante un a situación d e responsabilidad c ivil frente a la Administrac ión
pública”, par a c uya d eterminación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdi cción civil como
cualquier otro suj eto de derecho (Sentencia de 7 de juni o de 1999)”
La aludida sentencia 7/2007 de la Sala de Justicia concluye que “Afirmar, por ello , que el concepto de gestor es j unto con el
cuentadante, un rasgo c on prop ia sustantividad y definitori o a los efectos de apreciar l egitimación pasiva, va mucho más allá de la
legislación en vigor y de la función interpretativa confiada a los órganos que ejercen func ión juri sdiccional. No debe olvidarse que el
Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su pr opia jurisdicc ión tiene unos límites muy precisos (regulados en lo que se refiere al
elemento subjetivo en l os artíc ulos 2.b), 15.1 y 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982) qu e lo configuran como el juez ordinario
predeterminado por la Ley (art. 24 de l a Constituc ión) a los efectos de apreci ar l a responsabili dad c ontable de quienes recauden,
intervengan, administren, custodien, manejen o util icen bienes, caudal es o efectos públicos. Ahora bien, sólo es juez ordinario en
relación a qui enes realicen las referidas actuaciones, careciendo de juri sdicción respecto de quienes, aún insertos en la estructura
propia de la administración o de cualquier entidad pú blica como gestores, estén al margen de l a recaudación, intervención,
administración, custodia, manejo o utilización de l os referido s bienes, caudales o efectos públicos. Considerar, c omo argumenta la
Sentencia de instanci a, que la condici ón de gestor público tiene sustantividad pr opia a los efectos de poder apr eciar la legitimación
pasiva ante esta jurisdicción y al margen de las actuaciones descritas en el artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, supondría vulnerar
el d erecho fund amental al Juez ordinario predeterminado por la Ley del referido gestor públi co, pues, como tiene r eiteradamente
declarado el Tribunal Constitucional (por todas Sentencia 4/1990, de 18 de enero), “el derecho al Juez ordinario predeterminado por
la Ley, que está reconocido c omo derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constituci ón, resulta vulnerado cuando se atribuye
indebidamente un asunto a una ju risdicción especial en vez de a la ordi naria”, y no se debe ol vidar que la ju risdicción contable –junto
con la militar y l a propia del Tribunal Constitucional- son j urisdicciones especializadas, por razón de la materia.”
Se debe señalar que las consideracio nes que contiene la sentencia del Tribunal Supremo citada se reiteran en la de 21 de juli o de
2011, a la que aludió la parte demandante en apoyo de sus pretensiones.
La concl usión a la que se ha llegado en el p resente procedimiento al estimar la falta de legitimación pasiva de los demandados no
se contradice con lo resuelto recientemente por la Sala de Justicia en l a sentencia 9/2017, de 21 de marzo, de la que esta Consejera ha
sido ponente. En dicha resolució n se desestimó la falta de legitimación pasiva alegada por los apelantes al considerarse que los
directores de obra y el dir ector de l a ejecución de l a obra “tenían encomendadas y ejerc ieron func iones constitutivas de gestión de
fondos p úblicos y tales func iones les atribuyeron la cualidad de c uentadantes respecto a lo s mismos, ya que al suscribir las
certificaciones se integraron en el procedimiento de pago del precio del contrato adoptando decisio nes con influencia directa en la
salida de fondos desde el patrimonio de la Sociedad públ ica al de la Empresa contratista. C oncurre en los r ecurrentes, por tanto, la
legitimación pasiva pues tienen lo que la Sentencia 21/2005 de 14 de noviembre, de esta Sala de Justicia, define como “una c ualidad
objetiva consistente en una p osición en r elación con el objeto del pr oceso, que genera la aptitud o idoneidad p ara ser parte procesal,
en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atri buida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es
independiente por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, l o c ual co nstituye la cuestión de fondo del
asunto”.
La propia sentencia de la Sala marca distancias c on lo resuelto en otras ocasiones y recalca las diferencias con casos c omo el que
nos ocu pa al añadir que “Esta conclu sión no puede verse afectada por l o resuelto por esta Sala de Justicia en su anterior Sentencia
7/2007, alegada por los recurrentes y citada en la Sentencia recurr ida, pues dicha Resolución deja claro que estima la falta de
legitimación pasiva de un arqui tecto, no por que su func ión no pudiera ser calificada de gestión de caudales públicos, sino porque al
tratarse de un Ayuntamiento (no de una Sociedad públ ica como sucede en el presente c aso) la responsabilidad contable debía
reclamarse a quienes habían ordenado, intervenido y pagado indebidamente la certificación objeto de contro versia. Lo que dic e la
aludida Sentencia es que el ar quitecto carecía de la condic ión de c uentadante de fondos p úblicos, ya que había existido un
incumplimiento consciente de sus ob ligaciones p or los claveros municipales. De acuerdo con la mencionada Sentencia, la indebida
firma de l a certificación no fue la causa del pago, dich a causa f ue el i ncumplimiento consci ente de sus deberes por los claveros. La
Sentencia afirma que “la certificación no fue determinante del pago”.
En el presente caso, al igual que en el supuesto de la sentencia 7/2007, lo que se ha considerado es que las certificaciones de
obra no fueron determinantes del pago y que l os demandados carecen de la condición de cuentadantes pues l a sali da de fondos
públicos para el pago de la ejecuci ón de la obra fue consecuencia de los actos de gestión económico-financiera de los claveros
municipales, siendo sus decisio nes sobr e ordenación y fiscalización d el gasto y del pago las que dieron lugar a al abono de las
cantidades. Es d ecir, que lo determinante para que se produjera la salida de los fondos p úblicos, sea esta o no causante de un daño,
cuestión en la que no se ha entrado, no fue la firma de las certificaciones sino l os actos realizados por los claveros munic ipales en
virtud de las competencias que tenían atribuidas por la Ley, referidas a l a ordenación, la intervención y el pago de fo ndos públicos en
el ámbito de la contratación administrativa.
Por todo lo expuesto, se estima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los demandados y se desestima la demanda
de responsabilidad c ontable por alc ance interpuesta por la representación del Ayuntamiento de Polanco contra D. J. I. P. F. y D. J. M.
G. R., que quedan absueltos de la responsabilidad con table que se le reclama.
SEXTO.- En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta por, no procede hacer imposición
de las mismas teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, l a regla del vencimiento se salvará cuando el Tribunal aprecie que el c aso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el
presente caso, se considera q ue esas dudas provienen, en el plano fáctico, de la dificu ltad de determinar si las certificaciones de obra
realmente eran o no correctas, y, en el plano jurídi co, de la existencia de una falta de legitimación pasiva cuya apreciación requería u n
análisis detallado de l a doctrina sobre el particular y de las circ unstancias del caso partic ular, a lo que se debe añadir que la
pretensión procesal del demandante era legítima y tenía como obj etivo la reparación del presunto perjuicio patrimonial causado a l os
fondos públic os, sin que se aprecie en su actuación l a temeridad o mala fe alegada por la representación de los demandados.
En su virtud, vista la l egislación vigente procede dictar el siguiente
IV.- FALLO
1º) Desestimar la demanda de responsabilidad co ntable por al cance interpuesta por la representación del Ayuntamiento de Pol anco
contra D. J. I. P. F. y D. J. M. G. R., que quedan absueltos de la responsabilidad co ntable que se le reclama.
2º) No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a l as costas causadas en esta primera instancia.
Pronúnc iese esta sentencia en audiencia públic a y notifíquese a las partes, haci éndoles saber que contra la p resente resolución
pueden interpon er recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quinc e días, conforme a lo establecido en el
artículo 85 de l a Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de l a Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relaci ón con el artíc ulo 80
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así, lo p ronuncio, mando y fir mo.
