SENTENCIA nº 4 de 2017 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO TERCERO, 02-02-2017
| Fecha | 02 Febrero 2017 |
| Emisor | Departamento Tercero (Tribunal de Cuentas de España) |
Texto
En Madrid, a dos de febrero de dos mil diecisiete.
Dada cuenta del p rocedimiento de reintegro por alc ance nº C-38/16, del ramo de SECTOR PÚBLICO ESTATAL (Fundación
Iberoamericana para el Fomento de la Cul tura y las Ciencias del Mar-FOMAR-), MADRID, en el que han intervenido como parte
demandante el Abogado del Estado, el Ministerio Fi scal, y Don J. O. S.(que fuera Presidente de la Fundación Iberoamericana para el
Fomento de la Cultura y las Ciencias del Mar-en lo sucesivo, FOMAR- y actual Vocal-P atrono de dicha Fundaci ón), como demandado,
representado por la Pr ocuradora de los Tribunales Doña Fuenci sla Martínez Mí nguez, ejerciendo l a defensa el Letrado, Don Emilio
González Cachero; y, de conformidad con los siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al D epartamento Tercero de la Sección de Enjuic iamiento
mediante diligencia de reparto de 10 de febrero de 2016. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 190/15.
SEGUNDO.- Po r Providenci a de fecha 3 de marzo de 2016, se tuvieron por reci bidas en este D epartamento las Actuaciones P revias
n°190/15, tramitadas como c onsecuencia de irregulari dades en l a gestión económico-financiera de FOMAR, presuntamente
constitutivas de responsabilidad contable, y, a la vista de l as conclusiones r ecogidas en el acta de l iquidación pr ovisional, de fecha 28
de enero de 2016, se acor dó proceder al anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de alcance y al
emplazamiento del Ministerio Fi scal, del Abogado del Estado y de Don J. O. S..
TERCERO.- Por Dili gencia de Ordenación, de fecha 21 de abri l de 2016, se tuvieron por c omparecidos y personados en autos al
Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado y a la Pr ocuradora de los Tribunales Doña Fuencisla Martínez Mínguez, en representación de
Don J. O. S.. Asimismo, se puso en c onocimiento del A bogado del Estado que las actuaci ones se encontraban en la Secretaría de este
Departamento para que, dentro del plazo de veinte días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda.
CUARTO.- Mediante escrito de 4 de mayo de 2016, el Abogado del Estado interpuso demanda de reintegro por alcance contra Don J.
O. S., solicitando f uera condenado, como responsable con table directo, a reintegrar el perjui cio causado a l os fondos públi cos cifrado
en la cantidad d e 47.566,93 €. P or Decreto de 30 de mayo de 2016, se admitió a trámite l a demanda formulada por el Abogado del
Estado contra D on J. O. S., y se acor dó dar trasl ado de copi a de la misma, al Ministerio Fiscal y a la r epresentación Don J. O. S., para
que procediera a su contestación en el plazo de veinte días. En la misma resolución, se acordó oír a las p artes comparecidas, sobre la
cuantía del procedimiento, con forme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcio namiento del Tribunal de Cuentas.
QUINTO.- Por Auto de fecha 14 de juli o de 2016, se acordó fijar la cuantía del p rocedimiento en CUARENTA Y SIETE MIL
QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS C ON NOVENTA Y TRES CÉN TIMOS (47.566,93 €), importe del prin cipal del alcanc e,
sustanciándose con arr eglo a lo establecido para el jui cio ordinari o, conforme a l o dispuesto en el art. 399 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
SEXTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de julio de 2016 se admitió el escrito de c ontestación a la demanda, presentado por
la Procuradora de los Tribunales Doña Fuencisl a Martínez Mínguez, en representación de Don J. O. S., se tuvo por contestada la
demanda, y se acordó c onvocar, de conformidad c on lo pr evisto en el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, a las partes a la audi encia previa al juici o, el día 20 de septiembre de 2016.
Por D iligencia de Ordenación de 1 de septiembre de 2016, se tuvo por reci bido el escrito de l a Procurador a de los Tribunales Doña
Fuencisla Martínez Mínguez, en r epresentación de la parte demandada, por el que solici taba la suspensión de l a audienci a previa,
prevista para el día 20 de septiembre de 2016, acor dándose tal suspensión y convocándose la audiencia para el día 27 de septiembre
de 2016.
SÉPTIMO.- En fecha 27 de septiembre de 2016 se celebró la citada vista, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado y la representación de la parte d emandada. En el acto de la audiencia, l as partes se ratific aron en sus respectivos escritos de
demanda y de contestación, adhi riéndose el Ministerio Fiscal a la demanda del Abogado del Estado. Se admitió la documentación
aportada, teniéndola por unida a los autos. Seguidamente, se concedió la palabra a las partes p ara que propusieran los medios de
prueba pertinentes, declarándose i mpertinente la prueba propuesta por el Letrado del demandado, y no existiendo prueba p endiente
de practicar, se ordenó abrir directamente la fase de conclusiones, efectuando el Min isterio Fiscal, El A bogado del Estado y el Letrado
de la parte demandada, las conclusiones pertinentes. Realizadas las mismas, se declaró el procedimiento visto para sentencia.
OCTAVO.- Por Auto de 3 de ju nio de 2016 se ordenó levantar el embargo preventivo acordado respecto de la Fi nca n° XXXXX de
BRIHUEGA, cuyo titular es Don J. O. S., al haber ingresado en la Cuenta de Depósitos y C onsignaciones Judic iales de este
Departamento, la cantidad de 49.402,22 €.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El presente pr ocedimiento tiene su origen en los Informes de Auditoria elaborados por la Intervención General de la
Administración del Estado relativos a los ejercic ios 2012 y 2013 de FOMAR, en los que se detectaron la existencia de diversas
irregularidades en la gestión económico -financiera de la c itada Fundación. La Fun dación FOMAR se encu adra entre las
pertenecientes al Sector Público Estatal.
SEGUNDO.- C on fecha 8 de enero 2015 la Subsecretaria del Ministerio de Haci enda y Ad ministraciones Públ icas remitió al
Presidente de este Tribunal de Cuentas, los Informes de Auditorí a correspondientes a las cuentas de FOMAR, de los ejercicios 2012 y
2013, en los que se habrían detectado las siguientes irregularidades:
1. Abono o compensación, durante el ejercici o 2012, al fallecido Don E. L. S., Secretario General Técnico de la Fundación, de la
cantidad de 18.730 € por concepto de dietas y gastos de desplazamiento, sin que existan justificantes que evidencien o motiven
el desplazamiento o la actividad de relación, ni la acción o pl an de la fundación a l a que se vincula, no aportándose justifi cantes
originales, ni co nstando acreditados documentos, reuniones, cursos, que pudieran j ustificar el gasto. (pág. 8 Informe de
Auditoría cor respondiente al ejercicio 2012).
2. Abono al citado Secretario General Técnico de la Fundac ión, durante el ejercicio 2013 de la cantidad de 11.532,56 € en
concepto de dietas, y de la cantidad de 5.984,37 € por disposi ciones de la tarjeta de crédito como gastos de viaje, respecto de
los cuales no con sta justificación (Foli os 9 y 10 del informe de Auditoria c orrespondiente al ejercicio 2013).
3. La venta, en fecha 13 de junio de 2011, de un vehícul o propiedad de la Fundaci ón a la esposa del Secretario General Técnico de
la misma, por valor de 9.720 €, sin que su importe fuera hecho efectivo, c ancelándose, con fecha 1 de enero de 2012, dicho
importe con cargo a dietas pendientes de cobro a f avor del Secretario General Técnico de la Fundación, d e las cuales no existe
cuenta justificativa, ni do cumentación soporte (pág. 12 Informe del Auditoría del ejercic io 2012).
4. Abono de retribuciones en concepto de salario s y como colaboradores externos por parte de la Fundaci ón a dos hijos del
Secretario General Técnico, al menos desde el ejercicio 2008, y abono en el ejerci cio 2013 de 600 € a uno de ellos, Don Y. L., en
concepto de "Conferenci as", y de 1.000 € en concepto de "anticipo", sin que se haya acreditado la realización de la pr estación
que hubiese dado lugar al mismo. (págs. 12, 13 y 14 del Informe de Auditoria del ejerci cio 2013).
Los citados hechos no han si do desvirtuados, ni las deficienci as justificadas en el proceso.
TERCERO.- Don J. O. S. fue Presidente de FOMAR desde el 21 de diciembre de 2004 y h asta el 16 de juli o de 2015, pasando desde
dicha fecha a ostentar el cargo de V ocal.
En calidad de Presidente, el Sr. O. S. tenía atribui das l as facu ltades establecidas en los estatutos de la Fundación. Sus facul tades
incluían la representación de l a Fundación, l a ejecución de l os acuerdos y la realización, en su caso, de toda clase de actos y
documentos necesarios para tal fin.
CUARTO.- El A cta de liquidaci ón Provisional levantada por Delegado Instructor, co n fecha 28 de enero de 2016, estimó la existencia
de un alcance por importe de 47.566,93 €. La responsabilidad por lo s hechos generadores de tal alcance se atribuyó a D on J. O. S., que
fuera Presidente de FOMAR en el período a que se refieren los h echos objeto de las actuaciones.
QUINTO.- La Subdirectora General del Protectorado de Fundaciones, dependiente del Ministerio de Educaci ón, Cultura y Deporte,
mediante escrito de 31 de mayo de 2016 puso en conoci miento de este Tribunal de Cuentas que, con motivo del cese de todos los
Patronos, las funci ones del Patronato de FOMAR habían sido asumidas por el P rotectorado de Fundaciones.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De acuerdo con lo establecido en el artíc ulo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de C uentas,
expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funci onamiento del mismo, compete a los
Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicci ón contable, el conoc imiento y fallo, en pri mera instancia, de los procedimientos
de reintegro por al cance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 10 de febrero de
2016.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado demandante consideró que el responsable con table directo es Don J. O. S.,que fuera P residente y
miembro del Patronato de la citada Fun dación en el período a que se refieren los hechos objeto de l as presentes actuaciones, toda vez
que con su actuación, gravemente negligente o dol osa, dio lugar a que se pr odujeran por el Secretario General Técnico, las
actuaciones irregulares que provocar on que los fondos públ icos resultasen perjudicados.
Mantuvo, asimismo, en las conclusiones de l a vista oral q ue, confor me a lo establecido en lo s artículo s 8 y 9 de lo s Estatutos de la
Fundación, es competencia del Presidente de la misma ostentar la representación de ésta, ejecutar los acuerdos y demás actuaciones
inherentes a la citada Fundación.
El Ministerio Fiscal se adhiri ó a la demanda presentada por el Abo gado del Estado y solic itó l a estimación de la misma, al q uedar
acreditada en l a documentación obr ante en autos que la omisión de diligencia del Presidente demandado habí a dado lu gar a que los
fondos públicos resultaran menoscabados, ya qu e, si hubiera ejercido el con trol i nterno de modo dil igente, el perjuicio se h ubiera
evitado.
Argumentó, igualmente, que las facultades de disposición y c ontrol de la Fundación las ostentaba el Presidente, toda vez que en l a
documentación aportada en fase d e Actuaci ones Previas por el Secretario General Técnico fal lecido, constaban autori zaciones de
comisiones de servicio que fueron firmadas por el Presidente demandado.
TERCERO.- El Letrado de Don J. O. S., en el escrito de contestación a la demanda, negó la concu rrencia de l os requisitos de
responsabilidad c ontable en la actuaci ón de su representado, soli citando la desestimación de la demanda, con i mposición de co stas a
la parte demandante.
Basó sus alegaciones en las siguientes consideraciones:
Su representado no ha ostentado poder alguno de disposició n o administración de los bi enes de la Fundación, pues su única
posición en l a Fundación había sido h onorífica y gratuita.
Los actos que se imputan en la demanda como constitutivos del presunto alcance son l os realizados por el Secretario General
Técnico de la Fundaci ón, no pudiendo atribui rse a su representado responsabilidad por ellos, toda vez que las cuentas anuales
de la Fundación c orrespondientes a los ejercicios a qu e se refieren las presentes actuaciones no fueron aprobadas por el
Patronato, no constando acreditado p or la parte demandante documento alguno en el que se verifique la aprobación de l as
cuentas por su representado, por lo q ue, de conformidad con el artíc ulo 12 de los estatutos, ninguna responsabilidad cabe
atribuirle al no haber sido aprobadas las cuentas.
Su representado fue Presidente del Patronato desde el 14 de noviembre de 2013 hasta el 16 de julio de 2015, por lo que, en su
caso, la responsabilidad debería reducirse a los hechos acaecidos en ese período.
Las actividades de la Fundación nunc a han sido sufragadas con caudales públ icos, sino con aportaciones de entidades privadas
y mediante la facturación de servicios pr estados a empresas y organismos.
CUARTO.- En el presente proc edimiento los hechos constitutivos d e alcance, son los realizados por el Secretario General Técnico
fallecido, qu e fueron puestos de manifiesto en los Informes de Auditoría, c orrespondientes a las cuentas de FOMAR, de los ejercici os
2012 y 2013, relatados en el h echo probado segundo de la presente resolución, respecto de los cuales no existe discusi ón alguna por
las partes.
Tales h echos han dado lugar a una salida de fo ndos, si n qu e conste en autos ni ngún d ocumento que acredite el cumplimiento de
prestación alguna o el derecho del acreedor a percibir su abon o, ni se acredita que hayan sido aplic ados a una finalidad públ ica, lo que
ha dado lugar a la existencia de un p erjuicio en los f ondos públicos de FOMAR po r importe de 47.566,93 €.
El Letrado de l a parte demandada, en su escri to de contestación a la demanda, cuestiona la calificaci ón de alcanc e patrimonial en los
fondos públic os, toda vez que manifiesta que las actividades de la Fundación nunca f ueron sufragadas con caudales públ icos, sino con
aportaciones de entidades privadas y mediante la facturación de servicios prestados a empresas y organismos.
Cabe señalar al respecto, q ue FOMAR es una fundaci ón del sector públ ico estatal, pues así se reco noce expresamente en el artíc ulo 3
de sus Estatutos, y así figura en el Inventario de Entes del Sector Público . El presupuesto de l a citada Fundación forma parte de los
Presupuestos Generales del Estado.
La Orden HAP/1816/2013 de 2 de oc tubre, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que public a el Acuerdo p or el
que se adoptan medidas de reestructuraci ón y racionalización del sector público estatal fundacional y empresarial, determina en su
Anexo II, apartado 2, en relac ión c on la Fundación del sector públ ico FOMAR, que la misma se integra po r fusión en la Fund ación
Biodiversidad, dependiente del Ministerio de Agri cultura, Alimentación y Medio A mbiente.
Los informes de auditorí a ponen de manifiesto que la c onstitución de l a Fundación tuvo lugar mediante la aportación de activos de la
Sociedad Estatal Quinto Centenario, y que el objeto de la actividad fundacional es públi co, aludi éndose en los citados i nformes a la
obtención de fondos d e origen públ ico, por ayudas o subvenciones, encomienda de gestión o convenios de colabor ación con
instituciones públi cas.
Las alegaciones realizadas por el demandado en el sentido de que las actividades de la Fundación nunca fueron sufragadas con
caudales públic os, sino con aportaciones de entidades pr ivadas y mediante la facturación de servicios prestados a empresas y
organismos, con el fin de que no se consideren dependientes de fondos pú blicos, no pueden ser aceptadas, dado que, como ha venido
reconociendo la jurispr udencia, lo que determina la naturaleza públ ica de l os fondos es que los mismos fo rmen parte del patrimonio
de una entidad pública o de un ente c on personalidad pública, con independencia de que se ri ja por normas integrantes del
ordenamiento jurídico público o privado, y al margen de que los elementos que integran los referidos caudales ingresen en el
patrimonio públi co, en virtud de una relación jurí dica de derecho públ ico o pri vado (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo
y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996).
Del mismo modo, la Sala de Justicia de este Tribunal, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, determina que los fondos p rovenientes
de los Pr esupuestos Generales del Estado y demás entidades públicas c onservan su naturaleza pública y no pierden este carácter por
el hecho de que su gestión se encomiende a otras personas, siempre que se mantengan afectos a un interés públi co, y tampoco pierden
tal naturaleza pública los fon dos obtenidos por los partic ulares en forma de subvenciones por proceder de una entidad p ública y estar
afectos al cumplimiento de un fin de interés general, aunque estén gestionados p or los beneficiarios d e la subvenci ón, por lo que la
competencia del Tribunal de Cuentas se extiende, tanto al c ontrol de estos fondos, como al enjuic iamiento de las posibles
responsabilidades contables de quienes los manejan.
En consecuencia, no c abe duda alguna de la consideración como caudales públicos de los fondos de la Fundaci ón FOMAR, al ser parte
del patrimonio de una fund ación públ ica, ni de l a competencia de esta juri sdicción en relaci ón con el enjuiciamiento de las
responsabilidades con tables que puedan surgi r, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de la citada
Fundación.
QUINTO.- Acreditada la existencia de un menoscabo en los fondos públic os de la Fundación FOMAR por importe d e 47.566,93 €, es
necesario analizar si el mismo genera r esponsabilidad con table, a cuyo fin hay que examinar la c onducta del demandado, de
conformidad con l o dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15 apartado 1 y 38.1 de l a Ley Orgánica 2/82, en relación c on lo
preceptuado en el artículo 49, apartado 1 de l a Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funci onamiento del Tribunal de Cuentas.
El Abogado del Estado, parte demandante en el presente procedimiento, afirma que el daño a l os fondos p úblicos de la Fundación se
produjo p or la actuaci ón negligente del Sr. O. S., toda vez que no actuó con l a diligencia qu e le era exigible, con forme a lo establecido
por los Estatutos y por la Ley, en cuanto al control de las actuaciones del Secretario General Técnico de la Fundació n, fallecido, l o que
dio lugar a que los fondos públicos r esultaran menoscabados.
El Letrado del demandado Sr. O. S. cuestiona la imputación de responsabilidad de su representado, por un lado, porque alega que éste
no ha ostentado ningún pod er de disposición o administración de los bienes de la Fundación, si endo su posición honorífica y gratuita,
toda vez que l as facultades de administración y disposición del patrimonio de la Fundación estaban atribuidas al Secretario General
Técnico, y, por otro, porqu e, tampoco, puede atribuirse a su representado responsabili dad por los actos, que se imputan en la
demanda, ya que fueron realizados por el repetido Secretario General Técnico, no existiendo aprobación expresa o voto a favor d e su
defendido, que no tuvo conoc imiento, ni autorizó dichas actuacio nes constitutivas del alcance, dado que las cuentas correspondi entes
a tales ejercicios no fu eron aprobadas.
El marco legal específico q ue afecta esta Fundación está determinado por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, cuyo
artículo 2 determina, que las fundaci ones se rigen por la voluntad del fundador , por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley.
El gobierno de l a fundación está atribui do al patronato, al que le corresponde, conf orme a lo establecido en el artículo 14 de la citada
ley, cumplir los fines f undacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que in tegran el patrimonio de la fundación,
manteniendo el rendimiento y utilidad d e los mismos. El artículo 15 del citado precepto r egula el régimen de los patronos y d etermina
que el patronato estará constituido por un mínimo d e tres miembros, que elegirán entre ellos un presidente, y nombraran un
secretario, que ejercerán las funciones, después de haber aceptado expresamente el cargo, de manera gratuita, sin perjui cio del
derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejerci cio de su funci ón.
La Ley de Fundaci ones sólo se refiere en su art. 17 a la responsabilidad en la que pu eden incurrir los patrono s frente a l a fundación.
Así, señala que deberán desempeñar su cargo con la dil igencia de un representante leal, debiendo responder solidariamente frente a la
fundación de l os daños y perjuic ios que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos, o por lo s realizados sin la dil igencia con
la que deben desempeñar el cargo.
Así pues, l a responsabilidad de los patronos es exigibl e si se produc e un perjuic io a la fundación po r alguna de l as causas señaladas y
la misma se determina judici almente. El r égimen de l a responsabilid ad que establece la Ley se ci rcunscribe al ámbito de la
responsabilidad civil y su fu nción es la de resarcir los daños causados a la fundació n por el incumplimiento de las obligaciones
asumidas por quien detenta las facultades de gestión y representación de la persona juríd ica, el patronato.
En orden a su cali ficación la responsabil idad de los patronos fr ente a la fundación es contractual , en la medida en que se apoya en una
relación jurídica preexistente que nace en el momento en el que el patrono acepta voluntariamente su cargo, y la responsabilidad se
atribuye en torno al c riterio de l a di ligencia. La exoneración de r esponsabilidad, conforme a los preceptos l egales anteriormente
referidos, vi ene determinada por haber votado en c ontra del acuerdo, y por probar que, no habiendo intervenido en la adopción y
ejecución del acuerdo, los patronos desconocían su existencia o, co nociéndolo, hi cieron todo l o conveniente para evitar el daño o, al
menos, se opusieron expresamente.
El artículo 176 d e la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, de aplicación a la Fundación FOMAR, al ser una
fundación del sector públic o adscrita a la Administración General del Estado, en relaci ón con la responsabilidad en que pueden
incurrir las autoridades y demás personal al servicio de las mismas, determina que “las autoridades y demás personal al servicio de l as
entidades contempladas en el artículo 2 de esta ley, que por dolo o culpa gr aves adopten resoluciones o realic en actos con i nfracción
de las disposi ciones de esta ley, estarán obligados a indemnizar a la H acienda Pública estatal o, en su c aso, a la respectiva entidad los
daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabil idad penal o di sciplinaria que les pueda
corresponder.”.
Los Estatutos de la Fundación FOMAR, se pronuncian en el mismo sentido; los artículos 11 y 12 determinan que la atri bución de
responsabilidad de los patronos frente a la f undación gir a en torno al criterio de la di ligencia, y les impone la obligación genérica de
desempeñar el cargo con la diligenci a de un representante leal.
En el ámbito de la jur isdicción contable, la diligencia exigibl e a los gestores de fondos pú blicos es, al menos, la qu e correspondería a
un buen padre de f amilia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de
rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos pú blicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya
titularidad corresponde a una Administración públi ca, p or lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de l as
obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de
daños y perjuicio s, que puede considerarse socialmente reprobable.
El núc leo de la actividad que c orresponda a un determinado puesto puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender
que su irregular desenvolvimiento pu diera ser c ausa dir ecta de los daños y perjuic ios provocados. No sólo se puede incurrir en
responsabilidad directa por acción, sino también por omisión, es decir, por no desarrollar la actividad que, estando, incl uida dentro de
las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufri dos por los caudales y efectos públ icos.
La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.104 del Código Ci vil, "en la omisión de aquell a
diligencia que exija l a naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
La Sala de Justici a de este Tribunal, en sentencias 19/98, de 17 de diciembre, 22/09 de 29 de septiembre y 2/10 de 2 de marzo ha
venido reiterando la exigencia de una dil igencia cuali ficada en el gestor de fond os público s, respecto a la exigible en el ámbito de la
gestión de fondos privados.
Es hecho i ncuestionado que el demandado, Don J. O. S., en la época a que se refieren los hechos objeto de las presentes actuaciones,
era el Presidente y miembro del Patronato de la Fundació n FOMAR, y ostentaba las atribuci ones l egalmente y estatutariamente
previstas.
Asimismo, ha resultado acreditado qu e, durante el período en que el fallecido Sr. L. S. fue Secretario General Técnico de la Fundación,
se r ealizaron u na serie de pagos en concepto de dietas y gastos de desplazamiento que no han sido debidamente ju stificados, se
produjo l a venta de un vehículo propiedad de la Fundación a la esposa del Sr. L. S., cuyo importe no fue hecho efectivo y se compensó
con dietas que, supuestamente, le eran debidas, de l as que tampoco existe justificación alguna, y, además de ello, se abonaron
retribuciones en co ncepto de salarios a dos hijos del Sr. L. S. por colaborac iones externas, en las que tampoco se h a acreditado la
realización de prestación alguna, l o que ha supuesto un perjuici o a los fondos de la Fundac ión.
A lo s folios 27 a 34 de la pieza de Ac tuaciones Previas constan varios certificados emitidos en diferentes fechas de los años 2012 y
2013, por D. Gerardo Seco Rodenas, como Secretario del Patronato de la Fundación FOMAR, que ponen de manifiesto que el Sr. L. S.
había sido autorizado por el Patronato de la Fundación para desplazarse en comisión de servicios en distintas fechas a lo largo del año
2012, a diferentes localidades: del 4 de febrero al 9 de febrero desde Madrid a Méri da y regreso, con el fin de llevar a cabo las
acciones que le habían sido encomendadas relativas al proyecto “Año Balboa”, del 4 de junio al 21 de junio de Madrid a V igo y regreso,
los días 20 de j ulio y 10 de septiembre, con el fin de llevar a cabo las accion es que le habían sido encomendadas relativas al “Proyecto
Ofión”, y en el año 2013 desde Sevilla a Madrid, a Lisboa y a Viso del Marqués, con el fin de llevar a cabo las acciones que le habían
sido encomendadas relativas al “Proyecto Ofión”, que están firmadas por el Pr esidente demandado y autorizadas por el Patronato de
la Fundación, en l as que no consta justificante alguno de lo s gastos realizados.
Al folio 37 d e la pieza de Actuaciones Previas, consta, i gualmente, certificado del Sr. S. R., de 19 de febrero de 2014, en el que se
reconoce, según c onsta en la c ontabilidad y asientos bancarios de la Fundación, la existencia de deudas pendientes de reintegro, por
un lado de la esposa del Sr. L. S., que había realizado en varias fechas y po r diferentes cantidades, a lo largo del año 2012, préstamos a
FOMAR por un importe total de 12.820 €, y, por otro l ado, se adeudaba al r epetido Sr. L. S. la cantidad de 9.957,14 €, en conc epto de
atrasos de dietas no abonadas, de las que tampoco consta justificaci ón.
Al foli o 38 de la pieza de Actuaciones Previas figura u n escrito de alegaciones presentado por el que fu era Secretario General Técnico
de la Fundación al Delegado Instructor, en el que manifiesta que su actuaci ón siempre había estado bajo la supervisión del Patronato,
y que había sido valorada y aprobada, si n que se hubiera puesto objeción o r eparo alguno a su actividad.
Dichos extremos quedan acreditados en los Infor mes de auditoría de los ejercici os 2012 y 2013, cuando en el trámite de alegaciones a
las concl usiones, el propi o demandado, Sr. O. S., en los escr itos de 28 de noviembre y de 10 de febrero, ambos de 2014, recon oce que
la actividad del Secretario General Técnico, Don J. E. L. S. , siempre había estado bajo la supervisión del Patronato, siendo su actuación
valorada y apro bada en las sucesivas Juntas generales de l a Fundac ión, sin que se hubiera puesto objeción o reparo alguno a tal
actuación, incluyendo, por tanto, las contrataciones que se habían realizado y que habían sido c onocidas en todo momento por el
Patronato.
En relación con los viajes de mayor duración realizados, el pro pio demandado, en sus alegaciones, reconoce que están certificados por
el Presidente y Secretario de l a Fundación (….), manifestando asimismo, que las disposici ones en efectivo en ningún caso excedieron
de las cantidades que, por c omisiones de servicio de los año s 2013 y anteriores, fueron aprobadas por el Presidente de la Fundación y
documentadas en los certificados entregados a los auditores.
Es inn egable, y así resulta acreditado, q ue el demandado Sr. O. S. tenía facultades de disposic ión d e fondos como se acredita en la
firma de las co misiones de servicio anterior mente descritas, y en las alegaciones realizadas por él mismo, de que, como Presidente de
la Fundaci ón, aprobaba las d isposiciones en efectivo, l o que hace decaer la alegación del Letrado del demandado de que su
participación era honorifica y gratuita, y que no tenía capaci dad ni decisió n sobre los h echos que se imputan en l a demanda.
Asimismo, tampoco cabe la exoneración de responsabilidad que se pr etende de contrario, alegando la f alta de aprobaci ón expresa o
voto a favor de su repr esentado, por no haber aprobado las cuentas, ni l as afirmaciones realizadas en relación con la falta de
conocimiento, y autori zación al Secretario General Técnico de las actuaci ones constitutivas del alcance, cuando ha q uedado
acreditado, en declaraci ones del propio demandado, que tales actuaciones del Secretario General Técnico debían seguir fielmente las
directrices y objetivos indic ados por el Patronato bajo su supervisión y aprobación, del cual formaba parte el P residente como
máximo representante, habiendo sido, todas ellas, conocidas por el Patronato, y valoradas y aprobadas sin reparo alguno, i ncluso las
contrataciones realizadas, como ha quedado anteriormente expuesto.
La i mputación de responsabili dad que se atribuye al P residente de la Fundación demandado d eriva de la omisión de la diligencia
debida en el desempeño de sus fun ciones, ya que, de acuerdo c on la normativa legal y estatutaria apli cable, como gestor de fondos
públicos debería haber administrado los bienes y derechos que integran el patrimonio de la Fundac ión con la debida di ligencia, siendo
innegable, por tanto, qu e si hubiera adoptado en el ejercici o de control, y supervisión del que era responsable, las especiales c autelas
exigibles a un gestor de fondos públi cos, podría haberse evitado que se hubieran produc idos los daños.
La Sala de Justicia de este Tribunal, por todas en sentencia 12/2008, de 13 de octubre, ha venido manteniendo que l as func iones
directivas de alto rango, entre las que se encuentra el Presidente de una Fundaci ón, al inclui r competencias para organizar y controlar
la activid ad económico financiera de una entidad, tienen un contenido objetivo lo suficientemente relevante como p ara, en c aso de
actuación irregular, generar responsabilidad contable.
En la sentencia 12/06, de 24 d e julio, la Sala de Justicia ha sostenido qu e "incurren en descuido inexcusable constitutivo de
negligencia grave las personas que por r azón de las r esponsabilidades encomendadas o el listado de deberes, deberían haber
observado una serie de precauciones en su actuació n, las cuales habrían enervado el daño pro ducido".
Del examen de las actuaciones y de la normativa aplicabl e, se constata la falta de dili gencia pro pia de un ordenado comerciante y
representante legal por parte del demandado, en cuanto miembro del P atronato de l a Fundación y Pr esidente de la misma, toda vez
que era r esponsable de la formulaci ón de las c uentas anuales de la entidad y del control interno necesario para permitir que la
preparación de las citadas c uentas estuvieran libres de inco rrecciones materiales. A simismo, resulta evidente que las cu entas
correspondientes a l os ejercicios a que se refieren lo s hechos de l as presentes actuaciones no f ueron aprobadas, y en relación c on el
control, el Sr. O. S. tenía la obl igación de comprobar que las ac tuaciones del Secretario General Técnico se ajustaban a las indicaci ones
dadas por el Patronato y a los preceptos legales aplicables, y si endo conocedor de las disposiciones en efectivo de fond os que hacía la
Fundación, p orque estaban firmados por él, así como de l as contrataciones que se realizaban, como él mismo ha manifestado, no sólo
no puso reparo alguno, sino que tampoco se pr eocupó de que los pagos realizados estuvieran avalados c on su correspondiente
justificación, r econociendo la existencia de gastos de los que no se co nservaba factura, ticket o documento similar, como consta en los
informes de auditoría obrantes en la prueba d ocumental, que, conforme viene recon ociendo la Sala de Justicia en doctrina
consolidada, gozan de valor pro batorio, semejante al de otro documento administrativo, del ar tículo 319 de l a LEC, si no son
desvirtuados por otro elemento probatorio.
Tratándose, como se acaba de argumentar, de una c onducta ajena al nivel de di ligencia que l e era exigible, y no habiéndose aportado
prueba suficiente por parte del demandado que le exima de la responsabilidad en la que hubi era incu rrido, debe consi derarse, de
manera indubitada, que el Sr. O. S., inc urrió en una actuación gravemente negligente, contrari a a la especialísima diligencia que debe
esperarse en un ordenado gestor de fondos público s.
SEXTO.- La defensa del demandado alega, de manera subsidiaria y para el caso que se declare r esponsable del alcance al P atronato de
la Fundació n, que su r epresentado solo era miembro de un órgano c olegiado, y que, en tal calidad, no tenía capaci dad de aprobaci ón
de las cuentas de l a Fundación por sí sol o, por lo que la responsabilidad debería ser di stribuida pr oporcionalmente entre todos los
miembros del órgano colegiado (patronos-vocales), que, en su caso, hubi eran votado a favor de las cuentas anuales de la Fundación.
Manifiesta, asimismo, qu e su representado fue Presidente del Patronato desde el 14 de noviembre de 2013 hasta el 16 de j ulio de
2015, par a l o cual adjunta copia de un escrito en el que consta el membrete de la Secretaria General Técnica del Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte, sin firma alguna, que obra al folio 190 de la pi eza principal, y argumenta que, en su caso, l a
responsabilidad debería reducir se a los hechos acaecidos en ese período.
Cabe señalar, en primer término, que en el presente procedimiento se ha ejercitado una acci ón de responsabilidad contable por el
Abogado Estado contra qui én fuera Presidente de la Fundación FOMAR en la época en que se produj eron los hechos obj eto de l as
actuaciones, solic itando que sea condenado c omo responsable contable directo a reintegrar el perjui cio a l os fondos públ icos. A este
respecto, debe hacerse constar que este Consejero, en ningún caso podría declarar la responsabilidad del Patronato de la Fundac ión,
ya que, en virtud del pr incipio de congruencia, no puede otorgar más de lo pedido por el actor, c omo consecuenci a del princ ipio
dispositivo que exige que “la sentencia ha de adecuarse a las pr etensiones de las partes, sin qu e pueda el tribunal otorgar más de lo
pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fu ndar l a sentencia en c ausas de pedir distintas a las que se han
erigido en el objeto del pro ceso.”.
Al margen de ello, la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de C uentas establece en su artículo 38.3 que l a responsabil idad c ontable
directa será siempre solidari a y comprenderá todos los perjui cios c ausados. Dich a solidarid ad tiene su razón de ser, en atención al
interés general derivado del carácter públi co de los fondos perjudicados, lo que permite a la parte actora, en esta jurisdicc ión
contable, dirigi rse indistintamente contra cualqui era de los responsables c ontables, dado que cada uno de ellos es deudor de reparar
el daño causado. A mayor abundamiento, la pr opia nor mativa aplicable a l as fundaci ones determina l a solidari dad de los patronos
frente a la fundaci ón de los daños y perjuic ios que causen por actos c ontrarios a la Ley o a l os estatutos, o por l os realizados si n la
diligencia con l a que deben desempeñar el car go. No obstante, si el demandado consi derara que l a responsabilidad es de los demás
patronos, tendría legitimidad para ejercitar l as acciones civiles que consi dere convenientes a tal efecto.
Respecto a la alegación manifestada, con base en el escrito que adjunta, de que la responsabilidad del demandado debería l imitarse al
período de 14 de noviembre de 2013 hasta el 16 de julio de 2015, por ser las fechas en que su representado ostentó el cargo de
Presidente de la Fundaci ón, cabe señalar que en los Informes de Auditoría de Cuentas r ealizados por la Intervención General de la
Administración del Estado, c orrespondiente a l os ejercicio s 2012 y 2013, en concreto en la página 2 de ambos informes, se pone de
manifiesto que el 16 de oc tubre de 2013 D on G. S., en calid ad de Secretario de la Fundación, r emitió un escri to donde c ertifica que
Don J. O. S. desempeña sus func iones como Presidente de la Fundaci ón desde 21 de dic iembre de 2004, actuando como Secretario
Don G. R. desde el 18 de diciembre de 2001.
Ello se acredita, i gualmente, en el i nforme de auditoría del ejerci cio 2013, donde constan las copias de las actas de reuniones
ordinarias del Patronato de la Fundación FOMAR de los años 2004 a 2011, en las que aparece como Presidente de la misma el
demandado, Sr. O. S.. Constan, asimismo, en los citados informes las alegaciones realizadas por la Fundaci ón FOMAR a las
conclusiones, y di chas alegaciones son r ealizadas por el Sr. O. S., en su calidad de Presidente de la Fundación en la época a que se
refieren los hechos objeto de las pr esentes actuaciones.
Por todo ello, no se puede asumir la ac otación temporal de responsabili dad alegada por el Letrado del demandado, al quedar
acreditado que en la époc a objeto de las presentes actuaciones la Presidenci a del Patron ato de la Fundación FOMAR era ostentada
por el demandado, Don J. O. S., y, en consecuencia, la responsabilidad de los actos reali zados abarca todo el período de la demanda.
SÉPTIMO.- A la vista de lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en l os artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica
2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relació n con el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de C uentas, debe concluirse que la actuación de D on J. O. S., en cuanto integrante del proceso de gestión
de los fondos públicos menoscabados, fue causa suficientemente acreditada del daño ocasionado en lo s f ondos de la Fundación
FOMAR, conducta que debe cali ficarse, al menos, como gravemente negligente, al ser la previsibili dad del daño un elemento esencial a
la hora de valorar la p osible conducta irr egular, constituyéndose en motivo del perjuicio ocasio nado en los fondos de FOMAR.
Tratándose, como se acaba de argumentar, de una con ducta ajena al nivel de diligencia que le era exigible y generadora de un daño en
las arcas públicas real, efectivo y económicamente evaluable, como exige el artículo 59 de l a Ley de Func ionamiento del Tribunal de
Cuentas, debe entenderse que concur ren todos los requisitos que la Ley Orgánica del Tribu nal de Cuentas y su Ley de Funcionamiento
exigen para que pueda exigirse responsabilidad contable, por lo qu e procede declarar r esponsable contable del alcanc e de 47.566,93
€, a Don J. O. S..
Dicha responsabili dad debe considerarse directa, al ajustarse la conducta del demandado, en los términos en los que se ha descrito en
la presente sentencia, al contenido del artícul o 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
OCTAVO.- A simismo, de conformidad con el artículo 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, ya c itada, pr ocede, igualmente, condenar al
responsable contable al abono de los i ntereses ordinarios, l os cuales deberán ser calcul ados, aplicando los cr iterios previstos en los
artículos 59.2 y 71.4º e) de la Ley d e Func ionamiento del Tribunal de Cuentas, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y
vigentes en la fecha del 31 de diciembre de cada año durante los que se produj o el alcance.
NOVENO.- Por lo que se refiere a las c ostas, al haberse estimado totalmente la demanda, debe ser condenado el demandado al pago
de las c ausadas en esta instancia, de conformidad con lo disp uesto en el artíc ulo 394.1 de l a Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y f undamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS
ACUERDA el siguiente
IV. FALLO
PRIMERO.- Estimar la demanda interpuesta, por el A bogado del Estado, con tra Don J. O. S., que fuera Pr esidente y Vocal-Patrono de
la Fundación FOMAR.
SEGUNDO.- C ifrar en CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS
(47.566,93 €), los daños y perjuicios causados en los caudales públicos de la Fund ación FOMAR.
TERCERO.- Declarar responsable contable di recto del alcance a Don J. O. S., que fuera Presidente de la Fundación FOMAR en la
época a que se r efieren los hecho s d e l a demanda, condenándole al pago de la suma de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS
SESENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (47.566,93 €), importe en que se ha cifrado el alc ance.
CUARTO.- Con denar a Don J. O. S., que fuera Presidente de l a Fundación FOMAR, al pago de los intereses devengados, calcul ados
con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde las fechas en que se entienden p roducidos los daños y perjuici os,
según lo establecido en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente resolución.
QUINTO.- Condenar en costas al demandado, Don J. O. S..
SEXTO.- El importe del alcance deberá contraerse en la cuenta correspondiente.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia públic a y notifíquese a las partes, haciéndoles saber qu e pueden interponer contra la misma
recurso de apelación, ante este Consejero en el pl azo de quince dí as a contar desde su notific ación, y para su traslado a la Sala de
Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de j ulio, Reguladora de la Jur isdicción
Contencioso Administrativa, y proc ediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.
Así lo acuerda p or esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. C onsejero de Cuentas, de que doy fe.
