SENTENCIA nº 3 de 2018 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO PRIMERO, 12-04-2018
| Fecha | 12 Abril 2018 |
| Emisor | Departamento Primero (Tribunal de Cuentas de España) |
Texto
Sentencia nº 3/2018, dictada en el procedimiento de reintegro por alc ance nº A212/14, del r amo de entidades locales (Ayuntamiento
de Marbella), ámbito territorial de la provi ncia de Málaga.
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Antonia Lozano Álvarez, Con sejera del Tribunal de Cuentas, los presentes autos seguidos ante este
DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO POR ALCANCE nº A212/14, d el ramo de entidades locales
(Ayuntamiento de Marbella), ámbito territorial de l a provincia d e Málaga, en el que el Ayuntamiento de Marbella representado por la
letrada Dña. Susana Martín García y el procurador D. Antonio Ortega Fuentes ha ejercitado demanda de r esponsabilidad contable, a
la que se ha adherid o el Mi nisterio Fiscal, contra D. A. L. P., representado por el l etrado D . Javier Ceci lla Cervera, D. V. M. H .,
representado por el letrado D. Julio-Antoni o P erodia Cruz-Conde, D. E. P. I., representado por el letrado D. Carlos García-Nieto
Videgain y D. A. J. T. Z., que fue declarado en rebeldía.
En nombre del Rey
He pronunciado la siguiente:
SENTENCIA I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 3 de octubr e de 2014 se turnó a este Departamento Primero de la Secci ón de Enjuici amiento
el presente procedimiento de r eintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 198/08, instruidas por la C ámara de
Cuentas de Andalucía. Mediante providenci a de 11 de febrero de 2014 se ac ordó el emplazamiento de los legitimados activa y
pasivamente, así como la publicación de edic tos.
SEGUNDO.- Mediante diligencia d e ordenación de 2 de septiembre de 2016 se acordó tener por personados en el procedimiento al
Ministerio Fiscal y al r epresentante legal del Ayuntamiento de Marbella y dar traslado de las actuaciones al representante legal d el
Ayuntamiento para que dedujera la correspondiente demanda si a su derecho con venía.
TERCERO.- Con fecha 5 de octubre de 2016, se recibió escrito de la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella mediante
el cual interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alc ance contra D. A. J. T. Z. y D. A. L. P., solicitando que fueran
condenados, como responsables c ontables directos, al reintegro de los perjuicio s causados a los c audales públicos, así como al abono
de los intereses de demora y al pago de las costas proc esales, y contra D. V. M. H. y D. E. P. I., solici tando que fueran condenados como
responsables subsidiarios.
CUARTO.- Mediante diligencia de o rdenación de 26 de octubr e de 2016, se acordó conc eder a la representación proc esal del
Ayuntamiento de Marbella un plazo de diez días para que subsanara el defecto de representación advertido en la demanda.
QUINTO.- Con fecha 11 de noviembre de 2016, se recibió escrito del Ayuntamiento de Marbella junto al que aportó decreto del Sr.
Alcalde-Presidente en el que resuelve ejercitar la acc ión de responsabilidad contable en el p resente procedimiento.
SEXTO.- Visto que el decreto del alcalde del Ayuntamiento de Marbella no venía acompañado del previo dictamen del secretario, o en
su defecto, d e la Asesoría Jurí dica o de u n letrado, c onforme a lo p revisto en el artículo 22.2 j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local y en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se
aprueba el Texto Refundido de las d isposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y que, por tanto, el defecto de
representación del que adolecía su escri to de demanda no había sido subsanado de forma completa de acuerdo con lo requerido por
la diligencia de ordenación d e 26 de octubre de 2016, mediante dil igencia de ordenación de 1 de diciembre de 2016 se acordó
conceder al representante legal del Ayuntamiento de Marbella un nuevo plazo de diez días para que subsanara el c itado defecto de
representación.
SÉPTIMO.- Con fecha 14 de dic iembre de 2016, se recibió escrito del Ayuntamiento de Marbella junto al que aportó c opia del informe
evacuado por el letrado de la Asesoría Jur ídica.
OCTAVO.- Mediante decreto de 9 de enero de 2017, se acordó admitir a trámite la demanda presentada, emplazar a los demandados a
fin de que comparecieran en autos personándose en forma, dándol es traslado de la demanda para que la c ontestaran, ratificar los
embargos acordados por el delegado instructor en las actuaciones previas nº 198/08 y oí r a las partes sobr e la c uantía del
procedimiento.
NOVENO.- Con fecha 8 de marzo de 2017, la representación procesal de D. A. L. P. presentó escrito de contestación a la demanda, en
el que solicitó el sobreseimiento de las actuaciones y, subsidiariamente, la desestimación íntegra de la demanda, con imposición de
costas al demandante. De igual modo, con fecha 10 de abril de 2017, se recibió el escrito de contestación a la demanda presentado por
la representación de D. V. M. H., en el qu e también interesó la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposic ión de costas
al Ayuntamiento de Marbella. Por último, la representación legal de D. E. P. I. con testó a la demanda mediante escrito recibido con
fecha 22 de mayo de 2017, solicitando su desestimación y la condena en costas de la parte actora.
DÉCIMO.- Pr evia audienc ia de l as p artes, mediante auto de 1 de ju nio de 2017, se acordó fij ar la cuantía del procedimiento en
610.224,65 euros, acordándose que se si guiera el p rocedimiento por los trámites p revistos en la Ley de Enjui ciamiento Civil para el
juicio d eclarativo ordinario.
UNDÉCIMO.- Mediante dili gencia de ordenación de 8 de junio de 2017, se acordó tener po r personados en el procedimiento a los
demandados D. A. L. P., D. V. M. H. y D. E. P. I. admitir los escritos de contestación a la demanda presentados por ell os, citar a las
partes intervinientes a l a celebraci ón de la audiencia previa, pr evista en los artíc ulos 414 y siguientes de la Ley de Enj uiciamiento
Civil, para el dí a 5 de julio de 2017 y declarar en rebeldía a D . A. J. T. Z..
DUODÉCIMO.- Visto el escrito presentado por el letrado D . Julio Antonio Perodia Cruz-Conde, en representación de D . V. M. H.,
recibido en este Tribunal con f echa 22 de juni o de 2017, mediante el cual solicitó la suspensión de la audiencia prevista para el dí a 5
de jul io de 2017, por tener el letrado otro señalamiento anterior para l a misma fech a, mediante dil igencia de ordenación de 28 de
junio de 2017 se acor dó suspender la celebración de la vista para la fecha ini cialmente prevista y c onvocar nuevamente a las partes
para la celebración de la audiencia previa para el día 25 de septiembre de 2017.
DECIMOTERCERO.- Con fecha 25 de septiembre de 2017 se celebró l a audiencia pr evia correspondiente al p resente procedimiento,
en la que una vez oídas las partes, se admitió la prueba d ocumental y la de interrogatorio de parte. Asimismo se acordó co nvocar a las
partes al juicio correspondiente para el día 22 de noviembre de 2017.
DECIMOCUARTO.- Habiéndose practicado p arcialmente la prueba documental admitida en la audienci a previa, mediante di ligencia
de ordenación de 13 de noviembre de 2017 se acordó unir l a misma a las presentes actuaciones, procediéndose a su envío a las partes
personadas a efectos de darles vista de la prueba practicada, sin perjuicio de la posterior remisión de aquell a pr ueba que estaba
pendiente de recibirse.
DECIMOQUINTO.- Con fecha 22 de no viembre de 2017, se celebró el j uicio correspondiente al presente pr ocedimiento, en el que
puesta de manifiesto la falta de recepción de parte de l a prueba doc umental, las partes se mostraron de ac uerdo en que las pruebas
pendientes se practicaran como diligenci as finales.
DECIMOSEXTO.- Mediante auto de 28 de noviembre de 2017, se acordó, en primer lugar, admitir las di ligencias finales solicitadas por
las partes y ordenar la práctic a como tales de las siguientes actuaciones de prueba:
1- Requerir de nuevo al Ayuntamiento de Marbella el envío de copi a certificada del informe emitido por el técnico D . I. F. O.
respecto a la obra de climatización de l a Radio Televisión Marbella.
2- Exhortar de nuevo al Juzgado de Instrucción n º 5 de Marbella p ara que remita copia testimoniada de todo lo actuado en las
Diligencias Pr evias nº 6115/2009, referentes al campeonato de caballos, y en la Diligencias P revias nº 1134/2009, referentes al asunto
FINEX.
Y en segundo lugar, se acordó o rdenar de oficio la práctica de las siguientes actuaciones de prueba como dil igencias finales:
1- Requerir al Ayuntamiento de Marbella para que certifique las f echas en las que los demandados D. A. J. T. Z., D. A. L. P. y D. E.
P. I. ejercieron sus cargos en el Ayuntamiento de Marbella o en las sociedades locales participadas, con expresión de la fecha de
nombramiento y la de cese en cada cargo.
2- Requerir a la Cámara de Cuentas de Andalucía para que certifique la fecha en que notificó por pri mera vez al Ayuntamiento
de Marbella y, en su c aso, a la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. o a cualquiera de sus gestores, el i nicio de
la fiscalización de regularidad de la Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. 2004-2005, así como las personas a las que se
envió dicho inf orme para la formulación de alegaciones y la f echa de recepción del mismo por dic has personas.
DECIMOSÉPTIMO.- Reci bida l a docu mentación solic itada al Ayuntamiento de Marbella, con excepción de l a cop ia c ertificada del
informe emitido por el técnic o D. I. F. O. respecto a la obra de cli matización de la Radio Televisión Marbella, que no fue l ocalizado por
el ci tado Ayuntamiento; al Juzgado de Instrucc ión número 5 de Marbella, co n excepción de la copia testimoniada de l as diligenci as
previas nº 6115/2009, al haber informado el c itado Juzgado con fecha 6 de f ebrero de 2018, tras diversos requerimientos telefónicos,
que no h a sido posi ble su loc alización; y a la Cámara de Cuentas de An dalucía, y practicadas, en c onsecuencia, las diligencias finales
admitidas mediante auto de 28 de noviembre de 2017; mediante diligencia de ordenació n de 8 de febrero de 2018 se acordó unir la
documentación recibida a las actuaciones y dar traslado de la misma a las partes para que en el pl azo de cinco días presentaran
escrito en el que resumieran y valoraran el resultado, de conf ormidad con el artícul o 436.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DECIMOCTAVO.- Mediante escri to r ecibido con fecha 15 de febrero de 2018, la representación del Ayuntamiento de Marbella
formuló alegaciones en l as que r esumió y valoró el resultado de las dili gencias finales p racticadas. En esa misma fecha se recibió el
escrito de alegaciones de la representación del Sr. V. M. H., en el que interesó de nuevo la desestimación de la demanda.
DECIMONOVENO.- El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, p resentó escrito de alegaciones con fecha 19 de febrero de
2018 en el que ratificó su soli citud de estimación de la demanda.
II.- HECHOS PROBADOS.
Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obr antes en las actuaciones previas y en las
diligencias preli minares, así como de las docu mentales aportadas por l as partes, de la prueba de interrogatorio de parte practicada en
el acto del juic io y de las documentales practicadas como dili gencias finales.
PRIMERO.- La sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. (en adelante, GCCM) se constituyó en escritura pública,
en febrero del año 2000, por tres sociedades denominadas: Control de Servicios Locales, SL (80%), Patrimonio Loc al, SL (10%) y
Activos Locales, SL (10%). El capi tal social suscrito y d esembolsado fue 3.006 euro s. Los órganos social es eran: la Junta General, el
Consejo de Administración y el Gerente (página 5 del informe de fiscali zación de regulari dad de GCCM, ejercic ios 2004 y 2005,
elaborado por la C ámara de Cuentas de Andalucía y folios 2199 y siguientes del tomo IX de la pieza de actuaciones previas).
Ni en la escritura de c onstitución ni en sus estatutos iniciales, se hizo mención expresa a su cualidad de empresa pública del
Ayuntamiento de Marbella; tampoco las tres sociedades que la c onstituyeron hicieron c onstar su condic ión de empresas municipales,
ni quienes las representaron manifestaron si actuaban como Conc ejales o por mandato del Pleno del Ayuntamiento. La creación d e la
empresa municipal se realizó sin el expediente previo exigido por la LBRL para acreditar su oportuni dad y c onveniencia y sin que el
Pleno de la Corpo ración Local tuviera cono cimiento ni autorizara su constitució n.
En marzo de 2005 se modificaron los estatutos de la sociedad, para adaptarlos a la
legislación de régimen local, si endo los cambios más importantes los siguientes:
- El capital soc ial de la empresa se representó en una sola participación social, perteneciente al Ayuntamiento de Marbella.
- El ob jeto de la sociedad pasó a ser, entre otros: la gestión de compras centralizadas para la prestación de l os servicio s
municipales; contratació n de obras y servicios; comprar, vender, alquilar, poseer y explotar bienes muebles, etc.
-La dirección y administración de la sociedad munic ipal quedó a cargo de los siguientes órganos: la Junta General de Socios
(cuyas funciones y competencias asume el Pl eno del Ayuntamiento), el Consejo de Administración, un C onsejero Delegado y u n
Gerente.
- Atribuye al interventor municip al el ejercicio de las fun ciones de c ontrol financi ero y de eficacia de acuerdo con la Ley de
Haciendas Locales.
Para el desarrollo de su objeto social, GCCM tenía c ontratado como único trabajador al Gerente de la empresa. No obstante, en
su actividad diaria c ontaba con la colaborac ión de personal contratado por otra sociedad municipal, denominada Gerencia de Obras y
Servicios Marbella, S.L. (en adelante, GOSM).
SEGUNDO.- Por Real Decreto de 7 de abril de 2006 el Consejo de Ministros, a propuesta del Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía, acord ó la disolución del Ayuntamiento de Marb ella, encomendando la administraci ón ordinaria de sus asuntos a una
Comisión Gestora designada por la Dipu tación de Málaga. La Comisión Gestora asumió las funciones
atribuidas a l a Junta General de Socio s, designó su Consejo de Administración y nombró una Gerencia para todas las Soci edades
municipales (pág. 6 del citado in forme de fiscalización).
TERCERO.- D. A. J. T. Z. fue nombrado gerente de la sociedad municipal GCC M el día 13 de enero de 2003 y cesado de su cargo el día
15 de mayo de 2006, si bien su despido fue declarado i mprocedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Mál aga
(certificación del Ayuntamiento de Marbella obrante a los folios 111 y 112 del tomo IV de la pieza separada de prueba).
CUARTO.- D. A. L. P. tomó posesión como Conc ejal del Ayuntamiento de Marbella en el Pl eno de Constituci ón del Ayuntamiento de
fecha 3 de jul io de 1999 y f ue nombrado Delegado de H acienda mediante decreto de la Alcaldía de 6 de jul io de 1999 en el que se
delegó en el Sr. A. L. P. l a ordenación de pagos y gastos en los términos que se in dican en el D ecreto (hecho notorio acreditado en
varias sentencias dictadas por la jurisdicc ión penal y el Tribunal de C uentas entre ellas l a dic tada por la Audienci a Pr ovincial de
Málaga en el Caso Malaya -Sentencia nº 535/2013 dictada en el pro cedimiento sumario nº 7/2007, folios 1.310 y 1.311- y documento
aportado j unto con la contestación a la demanda del Sr. A. L. P., obrante al folio 258 de la parte I de la pieza del procedimiento de
reintegro por alc ance). Tras las elecciones municipales celebradas el día 25 de mayo de 2003, tomó posesión de n uevo como Concejal
del Ayuntamiento de Marbella en el Pleno de Constituc ión del Ayuntamiento de fecha 14 de junio de 2003 y en l a sesión ordinaria del
Pleno de 24 de jun io de 2003, la Corpor ación Munici pal se dio por enterada del Decreto de la Alc aldía en la que se nombró al Sr. A. L.
P. Concejal A djunto adscrito a la A lcaldía, con delegación de Suministros de Combustibles.
Tras la moción de censura apr obada el día 13 de agosto de 2003 que supuso el nombramiento como Alcaldesa de Dña. M. S. Y. R.,
el Sr. A. L. P. fue nombrado, mediante Decreto de la Al caldía, 8º Teniente de Alcalde y, de nuevo, Concejal Delegado de Hacienda. No
obstante, fue cesado como C oncejal de Haci enda mediante D ecreto de 18 de septiembre de 2003, siendo destinado al Puerto
Deportivo hasta el verano de 2005 (folios 41 y siguientes de la citada sentencia del Caso Malaya).
Desempeñó su cargo de Concejal hasta el 21 de abril de 2006 (documentos nº 1 y 2 de la c ontestación a la demanda del Sr. V. M.
H. obrantes a los fol ios 306 a 324 de la parte II de la pieza de procedimiento de reintegro por alc ance y certificación del Ayuntamiento
obrante a l os folios 114 y 115 del tomo IV d e la pieza separada de prueba). Asi mismo, D. A. L. P. fue nombrado vocal del Consejo de
Administración de GCCM en la Junta General de la sociedad celebrada el 15 de septiembre de 2003 y ejerc ió dic ho cargo hasta su
cese, acordado en la Junta General de 19 de julio de 2004 (certificació n del Ayuntamiento de Marbella obrante al fol io 69 del citado
tomo IV).
QUINTO.- D. V. M. H . tomó posesión como Concejal del Ayuntamiento de Marbella en el Pleno de Constitución d el Ayuntamiento de
fecha 14 de junio de 2003 y en la sesión ordinar ia del Pleno de 24 de j unio de 2003, la Cor poración Munic ipal se dio por enterada del
Decreto de la Alcaldía en la que se nombró al Sr. V. M. H. Concejal Adj unto del área de Obras y Servicios Municip ales, A gua y
Electricidad e Industria, c on delegación de funcion es, cargo que desempeñó hasta el día 21 de abril de 2006 (documentos nº 1 y 2 de la
contestación a l a demanda del Sr. V. M. H. obrantes a los fol ios 306 a 324 de la parte II de la pieza de procedimiento de r eintegro por
alcance y certificac ión del Ayuntamiento obrante al folio 20 del tomo IV de la pieza separada de prueba).
SEXTO.- D. E. P. I. prestó servicios en la sociedad GOSM desde el día 1 de abril de 2000 hasta el 11 de octubre de 2006, con la
categoría de Técnico de Grado Medio (certificación del Ayuntamiento de Marbella obrante al fol io 113 del ci tado tomo IV de la p ieza
separada de prueba).
SÉPTIMO.- Con fecha 20 de febrero d e 2003, GCCM y la soci edad M.S.G. Instalaciones, S.L. fir maron un c ontrato cuyo objeto era el
suministro e instalación del material necesario p ara la climatización del edificio de la televisión municipal de Marbella, de ac uerdo
con los presupuestos anejos al c ontrato (folios 346 y siguientes del tomo III de la pieza de actuaciones previas).
OCTAVO.- La sociedad Moguda Excavacions i C onstruccions, S.L. emitió a GCCM catorce fac turas por un importe total de 407.753,02
euros entre el 30 de noviembre de 2004 y el 1 de abr il de 2005 (folios 870 a 890 del tomo V de la pi eza de actuaciones previas y folios
28 y 29 del tomo I testimonio de las di ligencias previas 1484/2007). En relació n con esta presunta irregularidad, el Juzgado de
Instrucción nº 1 de Marbella inc oó las dili gencias previas 1484/2007 mediante auto de 28 d e marzo de 2007 (folio 101 del tomo I del
testimonio de las citadas di ligencias). Mediante auto de 27 de marzo de 2014 se acordó el sobr eseimiento provisional de la causa y su
archivo d efinitivo por no resultar d ebidamente justificada la perpetración del deli to (folios 398 y siguientes del tomo XVI del citado
testimonio). Dic ho auto fue confirmado mediante auto nº 458/2014, di ctado po r l a Sección Tercera de la Audiencia Provinc ial de
Málaga con fecha 10 de junio de 2014, que desestimó el recurso de apelaci ón interpuesto por la representación del Ayuntamiento de
Marbella (folios 567 y siguientes).
NOVENO.- Con fecha 15 de enero de 2003, D . A. J. T. Z. y GCCM fir maron un contrato de trabajo de du ración determinada desde el
15 de enero de 2003 hasta el 14 de abril de 2003 en virtud del cual la persona con tratada prestaba sus servicios como Gerente y
percibía la retribución total establecida según convenio (folio s 2.105 y 2.106 del tomo IX de la pieza de actuaciones previas). Durante
el año 2004, el Sr. A . J. T. Z . percibió unas r etribuciones totales b rutas de 82.839,05 euros y durante el ejercici o 2005 de 82.516,68
euros (folios 2.103 y 2.104 del citado tomo).
DÉCIMO.- Entre el 29 de diciembre de 2013 y el 1 de jun io de 2005 constan en l a contabilidad de GCCM cinco apuntes de facturas
emitidas por Fi nex, S.A. por un importe total de 64.500 euros (folios 2271 a 2300 del tomo IX de la pi eza de actuaciones previas). En
relación con esta presunta irregularidad, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella incoó las diligencias pr evias 1134/2009 mediante
auto de 12 de marzo de 2009 (tomo I del testimonio de las citadas dil igencias). Mediante auto de 13 de diciembre de 2013 se acordó el
sobreseimiento provisional y archivo d e las actuaciones (tomo IV del citado testimonio).
UNDÉCIMO.- El Ayuntamiento de Marbella transfirió a GCCM con fecha 8 de julio de 2005 la cantidad de 184.087,05 euro s para
sufragar los gastos del XVI Campeonato de Caballos “Ciu dad de Marbella” celebrado en julio de 2005, según consta en los folios 2.329
a 2.333 del tomo X de l a pieza de actuaciones previas (co pias de la contabil idad de GCCM y del ADOP del Ayuntamiento autorizando
la transferencia). En relación con esta presunta irregularidad, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella in coó las dil igencias previas
6115/2009. Mediante auto de 7 de julio de 2011 se acord ó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa (folio 582 de l a parte II
de la pieza del procedimiento de reintegro por alc ance).
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuici amiento de la responsabilidad contable de aquello s que tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos p úblicos, de acu erdo con el ar tículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de
mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de cuentas que la suscribe, en vir tud de la diligencia
de r eparto de 2 de dic iembre de 2016, y de acuerdo c on l o di spuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de
Funcionamiento del Tribunal de C uentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las cor respondientes de dicha Ley de
Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juic io declarativo ordinari o.
SEGUNDO.- La pretensión de responsabilidad contable planteada por la representación pr ocesal del Ayuntamiento de Marbell a se
concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en lo s caudales públicos c ifrado en 617.318,72 euros de princip al y que se
condene a D. A . J. T. Z. y a D. A . L. P., como responsables contables directos y solidarios, al r eintegro de dicha cantidad en las cuantías
que se fijan en la demanda, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales, y a D . V. M. H. y a D. E. P. I.,
como responsables contables subsidi arios, al reintegro de l as cuantías especificadas en la demanda así c omo al abono de lo s intereses
correspondientes y al pago de las costas proc esales.
Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en la existencia de los cinco hechos siguientes, que dieron lugar al perjui cio
en los fondos públ icos y de los que, en una u otra medida, con sidera responsables directos o subsidiarios, a los demandados:
1- Contrato de c limatización de la televisión municipal (puntos 35 y 36 del informe de fiscal ización y conc lusión 1ª del Acta de
liquidación provisional): con fecha 20 de febrero de 2003 se firmó un contrato entre GCCM y M.S.G. Instalaciones, S.L., en el que se
estipuló el suministro e instalación de maquinaria para la climatización del edifici o de la televisión munic ipal, sin autori zación del
gasto por la Co misión de Gobierno, sin p royecto previo a la i nstalación, sin li citación (la r ecepción de los aparatos de climatización es
anterior a la presentación del pr esupuesto por el contratista y a la firma del contrato) y sin publicidad previa al contrato.
En el infor me emitido por Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento se ha puesto de manifiesto que la obr a y suministro
contratados no se han terminado, que lo instalado no coi ncide con lo fac turado, que el sitio donde comenzó la instalació n no r eunía
las condiciones para ello, y que nunca se ha prob ado ni puesto en marcha. Asimismo, que los precios unitarios “parecen muy por
encima de los actuales del mercado” y que no se debería aceptar la recepc ión de la maquinaria que no está en funcionamiento ni de las
tuberías que no tengan hechas las pruebas de carga e idoneidad.
Se pagaron cinco facturas del contratista por un importe total de 225.754,12 euros, a pesar de que no se había c umplido la
estipulación tercera del contrato, a cuyo tenor, los precios habían de entenderse “po r obra totalmente terminada”, y GCCM “no
responderá de las obli gaciones de pago, que se deriven de las obr as ejecutadas, cuando no se hayan cu mplido las condi ciones
anteriores”.
Una de l as cinco facturas, por i mporte de 183.687,52 euros, no está firmada por el técnico en c uanto medición y ejecu ción. En
cuanto a su c onformidad, dos de ellas, por importe de 194.196,51 euros las fir ma D. V. M. H., Concejal de Obras del Ayuntamiento
pero sin cargo alguno en GCCM; otra, por 10.508,99 euros no tiene firma alguna; y las otras dos, por 21.048,63 euros están
conformadas por D. A . J. T. Z., Gerente de GCCM.
No hay c onstancia ni de l iquidación final ni de acta de recepci ón y, por consiguiente, no se ha acreditado la completa ejecuci ón
de lo contratado, habiéndose constatado que la obr a no se finalizó y no se puede utilizar la i nstalación.
De lo anterior se desprende un daño al erari o municipal que asciende, como mínimo, a 225.724,12 euros de pr incipal, más l os
correspondientes intereses, a c omputar desde las fechas en que se produj eron los pagos de las c inco facturas, intereses que según el
acta de liquidación provisional ascendían a 98.815,33 euros.
2- Facturas de Moguda, S.L. por conceptos genéricos (puntos 60 a 65 del Informe de fiscalización y conc lusión 6ª del acta de
liquidación provi sional): esta empresa emitió catorce facturas no relaci onadas con contrato alguno, cuyo importe total asciende a
407.753,02 euros, por c onceptos tan genéricos como “il uminación”, “recrecido de arqu etas”, “colectores”, “realización de pozos”, o
“adoquinado”; sin detallar l os materiales ni la mano de obra, salvo en dos de ellas.
No h ay presupuesto, ni partes de trabajo, ni firma de facultativo o técnico con titulaci ón adecuada que acredite l a correcta
ejecución de las obras, ni acta de recepción formal y positiva de las mismas. En la mayoría de l os casos no se identifica la situaci ón de
la obra. Hay precios distintos para las mismas actuaciones en un lapso temporal de dos meses. Y se repiten actuaciones iguales en la
misma calle.
Habida c uenta de los importes y de la sucesión temporal de las facturas, se ha fr accionado la contrataci ón y evitado con ello que
se sujetase a la normativa aplicable en la materia.
Del total facturado se han pagado 108.229,37 euros, estando autorizadas las facturas con la firma de D . V. M. H. y de D. E. P. I.,
por entonces Coordinador de servicios operativos de GOSM, también empresa de capital íntegramente municipal, pero sin cargo
alguno en GCCM.
De lo anterior se desprende un daño al erari o municipal que asciende, como mínimo, a 108.229,37 euros de pr incipal, más l os
correspondientes intereses, a computar desde las fechas en que se pr odujeron los pagos de l as facturas, intereses que según el acta de
liquidación provisional ascendían a 38.826,85 euros.
3- C ontratación de D. A. J. T. Z. (puntos 83 a 89 del Informe de fiscalización y concl usión 9ª del Ac ta de liquidación p rovisional):
sin proceso de selección alguno, pri mero se contrató a tiempo completo a D. A. J. T. Z. como gerente de GCCM —contratación vi gente
desde el 15/01/03 al 15/05/06—; y posteriormente, el 05/04/04, se le contrató además como gerente a ti empo parci al de GOSM,
sumando entre las dos empresas municipales una jorn ada de ci ncuenta horas semanales, sin la pr evia y expresa autorización de
compatibilidad preceptuada por l a Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibili dades del Personal al Servicio de las
Administraciones Públi cas.
En ambos contratos se estipularo n retribuciones «según con venio», y a f alta de él se habría d e aplicar el Convenio colectivo de
oficinas y despachos, según el cual el gerente debería haber cobrado un total bruto anual en 2004 de 18.131,01 euros, y de 19.268,56
euros en 2005 (haciendo abstracción, en atención al cargo desempeñado, de que no posee la titulació n superior requerida para ser
merecedor según dicho convenio de estas retribuciones, sino sólo nivel formativo primario).
El entonces Conc ejal Delegado de Hacienda, D. A. L. P., autorizó tras la firma del co ntrato un incremento de la nómina de D. A. J.
T. Z. para el ejercic io 2003 que elevó el importe br uto mensual a 6.951,25 euros, a pesar de que el órgano competente para ello según
los estatutos de la mercantil era su Junta General Ordinaria, y no hay constancia de acuerdo en tal sentido ni de ésta ni del Consejo de
administración.
Todo lo c ual arroja una diferencia a favor de D. A. J. T. Z. entre lo pactado en c ontrato y lo percibido en los ejerci cios 2004 y
2005 de 127.736,16 euros.
De lo anterior se desprende un daño al erari o municipal que asciende, como mínimo, a 127.736,16 euros de pr incipal, más l os
correspondientes i ntereses, a computar desde las fechas en que se produjeron los pagos de cada una de las nóminas, intereses que
según el acta de liquidación provisional ascendían a 44.870,79 euros.
4- Transferencias a “Finex” (puntos 93 a 95 del informe de fiscal ización y conclusi ón 10ª del acta de liquidació n provisional): hay
una serie de transferencias del Ayuntamiento a GCC M para el pago de facturas a una empresa denominada “Finex”, de la que no se
tiene constancia ni de su existencia ni de que haya p restado servicio alguno, que ascienden a 64.500 euros entre los dos ejercicios
2004 y 2005 fiscalizados. Dicho importe no se c orresponde con ninguna f actura de la contabilidad de GCCM y no se sabe cuál ha si do
el destino del dinero.
D. A . J. T. Z. manifestó verbalmente que se solicitaba el dinero para hacer pagos menores y urgentes que no se podí an incluir en
ningún apartado con table. De lo anterior se desprende un daño al erario munic ipal que asciende, como mínimo, a 64.500 de principal,
más los cor respondientes intereses, a computar desde l as fechas en que se produjeron las transferencias, i ntereses que según el acta
de liquidación provisional ascendían a 29.102,78 euros.
5- XVI C ampeonato de Caballos “Ciudad de Marbella” (puntos 118 y 119 del Informe de fiscalización y conclusión 11ª del acta
de li quidación provisional): se entregaron a GCCM 184.087,50 euros para los gastos del XVI Campeonato de Caballos “Ciudad d e
Marbella”, que tuvo lugar en julio de 2005. En relaci ón con esta presunta irregularid ad, la representación del Ayuntamiento precisó la
cuantía de su p retensión en el acto del juicio y en su escrito de alegaciones sobre l as di ligencias finales, c oncluyendo que, de l a
cantidad entregada por el Ayuntamiento a GCCM, únic amente se h abía justificado el destino dado a 92.988,44 euros y por lo tanto,
faltaba por explicar el dado los 91.099,06 euros restantes.
Tras exponer los hechos presuntamente generadores del perjuicio causado a los fondos públic os y citar l os preceptos legales y
la doctrina que han definido los conceptos d e responsabilidad con table y de alcance c ontable, la parte actora argumenta, en relación
con la vulneraci ón de la normativa de contratación administrativa, que en la época en la qu e se pr odujeron las irregularid ades
denunciadas, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de juni o, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de l as
Administraciones Públicas (TRLCAP), era aplicable a la contratación de las sociedades mercantiles c omo GCCM. En este sentido, el
relato de hechos c ontenido en el i nforme de fiscalización de la Cámara de Cuentas muestra bien a las claras que «En los c ontratos
analizados no se respetan los princip ios de publicidad y c oncurrencia, ni los de igualdad y no discr iminación» (punto 130).
En idéntic o sentido se pronunci ó el Tribunal de C uentas en su Informe de fiscalización del Ayuntamiento de Marbella (Málaga)
y sociedades mercantiles participadas (1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006), cuando dice en sus págs. 139 y 140:
“La unidad municipal de gestión y contratación de obras y suministros no fu e un Servicio propio de la organización interna del
Ayuntamiento, sino que estas actividades se realizaron p or la Sociedad municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella SL y
sin ajustar su actuación a las disposiciones legales sobre contratación administrativa”.
O cuando en su pág. 162 dice que:
“(…) A partir de 2000, las autoridades munici pales decidieron que la n ueva sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbell a SL
actuase como la Unidad municipal encargada de la gestión, c ontratación y ejecuc ión de las obras y servicios. No obstante, la
tramitación de los proc edimientos de contratación de un Ayuntamiento no constituye un servicio públic o, por lo que no procedía que
Sociedades mercantiles se c onstituyesen en "unidades municipales" para de ese modo eludir la aplicació n de la legislación
administrativa y sustraer del Pleno la gestión contractual. La utilización de esta Sociedad mercantil para el ejercic io de la contratación
municipal fue con traria a lo establecido en la legislaci ón de contratos de las Administraciones Pú blicas.”
Respecto a la existencia de causas penales relaci onadas con los hechos objeto del presente procedimiento, la parte demandante
manifiesta no tener constancia de qu e dichos hechos estén siendo enjuiciados p or la jur isdicción penal, no obstante lo cual, invoca la
doctrina de este Tribunal respecto a la pr ejudicialidad penal, en partic ular, la sentencia de la Sala de Justicia 8/2016, de 18 de julio.
Por lo que respecta a la prescripció n de la responsabilidad contable alegada por los demandados, la representación del
Ayuntamiento de Marbella manifestó en el acto del juic io y en su escrito relativo a las diligenci as finales practicadas, qu e el cómputo
del plazo de prescripc ión de cinco años contado desde las fechas de abono de l as facturas, de las transferencias o de pago de n óminas,
según los c asos, quedó interrumpido por la notificación realizada por l a Cámara de C uentas al Ayuntamiento de inic io de l a
fiscalización, c on fecha 8 de noviembre de 2006. Además añadió que tanto Sala de Justicia de este Tribunal como este Departamento
no exigen el conoci miento formal de los interesados para la i nterrupción de la prescripción. Asimismo, concluyó que el segundo plazo
de prescripci ón de tres años, c omputado desde la finalización de la fiscalización (26 de septiembre de 2007) quedó interrumpido con
el inicio de las actuaciones previas nº 198/08, con fecha 28 de enero de 2009.
En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los demandados como responsables subsidiarios, l a parte
actora citó al efecto las sentencias nº 5/2017, de 4 de mayo y 9/2017, de 13 de julio, ambas di ctadas por este Departamento Primero,
para fundamentar la tesis de que la condición d e cuentadante concurre en quien f ormalmente elabora y ri nde una cuenta acreditativa
de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, pero también co ncurre en l a
persona que in terviene en el proceso de la gestión o administración de fondos pú blicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como
un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público, tomando decisiones en relaci ón con la actividad económico financiera del
Sector Público y debiendo rendir cuenta de su labor; si bien cuando ostente capacidad de decisión sobre su uso.
Por ello considera que tanto el Sr. V. M. H. como el Sr. E. P. I., al llevar a efecto el visado de las facturas, constituían un eslabón
necesario en la cadena de gasto, asumiendo l a condición de cuentadantes, ante el c oncepto actual amplio de gestor y cu entadante de
fondos, debiendo, consecuentemente ser desestimada también esta segunda excepción pro cesal alegada.
Finalmente, la demanda individualiza y cuantific a la responsabilidad contable exigida a c ada uno de los demandados:
1- Respecto a l as irregularidades habidas en el contrato de c limatización de la televisión municipal, de l as que se desprende un
daño al erario municipal que asciende, como mínimo, a 225.724,12 € de principal, más los correspondientes intereses, c onsidera
responsables:
- Con carácter directo y solidario a D . A. J. T. Z. y a D. A. L. P., el primero en su c alidad de gerente de GCCM y el segundo en su
calidad de C oncejal Delegado de Hacienda, por el i mporte de la factura de fecha 12/05/03 indebidamente pagada a MSG
Instalaciones, S.L. (183.687,52 €), más los intereses correspondientes desde el pago de la misma.
- C on carácter d irecto a D. A. J. T. Z., en su calidad de gerente de GCCM, por el importe de 42.066,61 euros, resultante de las
restantes facturas indebidamente pagadas a dicha empresa (de fecha 22/07/04, por 10.508,99 €; de fecha 27/08/04, por 10.508,99 €;
de fecha 24/09/04, por 10.508,87 € y d e fecha 20/10/04, por 10.539,76 €), más l os intereses corr espondientes desde el pago de las
mismas.
- Con carácter subsidiari o a D. V. M. H. por el importe de las dos facturas a l as que dio su conformidad (194.196,51 €), más los
intereses correspondientes.
2. Respecto a las ir regularidades habidas en las catorce fac turas de Mo guda, S.L. de las que se desprende un daño al erario
municipal que asciende, como mínimo, a 108.229,37 euros de princi pal, más los correspondientes intereses, considera responsables:
- Con carácter directo a D. A. J. T. Z., en su cali dad de gerente de GCCM, por el importe total de l as facturas (108.229,37 €), más
los intereses correspondientes desde el pago de las mismas.
- Con carácter subsidiario a D. V. M. H. y a D. E. P. I., quienes autorizaron con su firma las facturas pagadas, por el importe total
de las mismas más los intereses que correspondan.
3- Respecto a las irregularidades habidas en l a contratación de D. A. J. T. Z., de las que se desprende un daño al erario municipal
que asciende, como mínimo, a 127.736,16 euros de principal, más los correspondientes intereses, consi dera responsables dir ectos y
solidarios a D. A. J. T. Z. y a D. A. L. P., el primero en su c alidad de gerente de GCCM y el segundo en su cal idad de Concejal Delegado
de Hacienda, por el importe de dicho principal más los intereses correspondientes, a computar desde las fechas en que se produj eron
los pagos de cada una de las nóminas.
4- Respecto a las irregulares transferencias a Finex de las qu e se desprende un daño al erario municipal que asciende, como
mínimo, a 64.500 euros de principal, más los c orrespondientes intereses, considera responsable directo a D. A . J. T. Z., en su calidad de
gerente de GCC M, por el importe de di cho principal más intereses, a computar desde las fechas en que se produj eron las
transferencias.
5- Respecto a las irregularidades habi das en l os gastos del XVI Campeonato de Caball os Ciudad de Marbell a, de las que se
desprende un daño al erario municipal que asci ende, como mínimo, a 91.099,06 euros de principal, más los corr espondientes
intereses, considera responsable directo a D. A. J. T. Z ., en su c alidad d e gerente de GCCM, por el importe de dic ho pri ncipal más
intereses, a computar desde la finalización del certamen.
El Mi nisterio Fiscal, por su parte, se adhirió a la demanda e interesó una sentencia estimatoria. En el acto del j uicio, manifestó,
en relación con la prescripción alegada por l os demandados, que los hechos no han prescrito porque el pl azo de prescripci ón quedó
interrumpido con l a fiscalizació n llevada a cabo por el Tribunal de Cuentas, referida a l os ejercic ios 2002 a 2006, que dio lugar al
informe de fiscalización aprobado por la Comisión Mixta el 21 de jun io de 2005, no siendo necesario el conocimiento formal d e dicha
fiscalización en vir tud de lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 d e febrero de 2016 y bastando el conocimiento
efectivo por parte de los demandados de los trabajos de fiscal ización o de la aprobaci ón del informe, como así sucedió.
Respecto a la fal ta de legitimación pasiva alegada por las representaciones de D. V. M. H. y d e D. E. P. I., consideró que tanto el
Sr. V. M. H., al haber sido Concejal de obras y persona que firma y autoriza las facturas, c omo el Sr. E. P. I., que fue coor dinador de
servicios operativos y autorizó y dio el visto buena c on su fir ma al pago d e facturas, son gestores de fondos públicos y responsables
del destino de los fondos pagados, por lo que debe desestimarse la excepción procesal planteada por ambos.
En cuanto al fondo del asunto, el Ministerio Fiscal se remitió a l o expuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella.
TERCERO.- La representación legal de D. A. L. P., demandado como r esponsable contable directo, solicita el sobr eseimiento de las
actuaciones y, subsidi ariamente, la desestimación integra d e la demanda con imposición de costas a la parte actora alegando, en
primer lugar, la prescri pción de la responsabili dad contable.
La par te demandada, tras recordar l o establecido por la D isposición A dicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas cita, a efectos de l a interrupción del plazo de prescrip ción, diversa jur isprudencia que exige que par a interrumpir el pl azo
de prescri pción es preciso que el interesado tenga conocimiento d e la actuación interruptora, co mo por ejemplo la sentencia de la
Sala de Apelación de este Tribunal 5/1996, de 26 de febrero y la de 24 de julio de 1997. En este caso, afirma que todos los hechos por
los que se reclama responsabilidad contable al Sr. A. L. P. sucedieron antes de 2004, y el decreto por el que se admite a trámite la
demanda contra él le fue notificado el día 25 de enero de 2017. A ello añade que en todos estos años el demandado no ha tenido
conocimiento ninguno de que se le estuvieran exigiendo r esponsabilidades c ontables por l os h echos qu e son objeto del presente
procedimiento de reintegro por alcanc e.
En c uanto al fondo del asunto, la representación del Sr. A. L. P. manifiesta que su representado no tuvo ninguna intervención ni
en la contratación ni en l os pagos referi dos a l a climatización de la televisión municipal y, por l o que se refiere al i ncremento de los
emolumentos del Sr. A. J. T. Z., tampoco tuvo intervención al guna pues ni era competente para autorizar ese inc remento ni lo autorizó
y no le consta que sea suya ninguna firma relaci onada con este asunto.
En todo caso, defiende que estando absolutamente justificados los pagos materialmente no puede existir alcance y, no
existiendo tampoco acción u omisión contrari a a la ley, debe desestimarse igualmente la demanda. A mayor abund amiento, señala que
el procedimiento de pago en los c asos en que intervino su mandante era totalmente legal y se respetó la normativa legal en la
tramitación presupuestaria del mismo. Existía cr édito sufic iente y adecuado en el Estado de Gastos del Pr esupuesto General del
Ayuntamiento de Marbella aplicable en el año co rrespondiente para hacer los pagos que son objeto de enjuiciamiento y se respetaron
las normas de gestión presupuestaria y de proc edimiento administrativo de gasto en su tramitación, de manera que formalmente no se
incumplió la legalidad presupuestaria y contable del Ayuntamiento.
Establecida la legalidad for mal de la tramitación pr esupuestaria y del pago hecho p or el Ayuntamiento a la mercantil GCCM, la
responsabilidad c ontable que se demanda a su r epresentado es la de los cl averos municipales, que deben c umplir la l egalidad
presupuestaria y los requisitos del pago y analizar la l egalidad formal de la petición de f ondos pero no su causa; en estos casos, no se
puede exigir a los gestores de fondos público s en la tramitación de l os pagos que, en cada c aso, analicen si la causa del pago a realizar
por la soci edad municipal existe o no y si es justa. El responsable d ebe ser el representante o gerente de la soci edad municipal. La
responsabilidad se po drá exigir a los administradores de la sociedad municipal que, al r econocer una deuda, despatrimonializan y
causan un perjuic io económico a l a propia sociedad que administran, p ero no a los cl averos munic ipales que, con el pago a la
sociedad, extinguen una obligación presupuestaria para el Ayuntamiento. Las relaciones juríd icas entre la sociedad municipal y el
tercero son ajenas a la responsabilidad de los claveros municipales.
CUARTO.- La representación de D. V. M. H., demandado como r esponsable contable subsidiario, solicita asimismo la desestimación
íntegra de la demanda interpuesta por la r epresentación del Ayuntamiento de Marbella, alegando como excepciones procesales las de
prescripción de la responsabilidad contable y fal ta de legitimación pasiva de su representado.
Por lo que respecta a l a prescripci ón, esta parte expone que, en el presente caso, co ncurren dos actuaciones fiscalizadoras, l a
realizada p or el Tribunal de Cuentas de los ejercicios 2.002 a 2.006 y la realizada por la Cámara de C uentas de Andalucí a de la
empresa GCCM, ejercicio 2.004-2.005.
La fiscal ización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas, ejercicios de 2.002 a 2.006 fue
encomendada al Tribunal de Cuentas por la C omisión Mixta Congreso Senado mediante resolución de 21 de junio de 2.005, dando
lugar al Informe que fue aprobado por resolu ción de 8 de octubre de 2.008. Mientras que el Informe Fiscalizador de la Cámara de
Cuentas de Andalucía, según indica el p ropio Acta de Liquidación Pr ovisional, fue aprobado por el Pl eno de la Cámara de Cuentas de
Andalucía el día 26 de septiembre de 2.007. Es decir, que consi dera esta parte que ha transcurrido el plazo de tres años que establece
la disposic ión adici onal tercera de l a Ley de Funcionamiento d el Tribunal de Cuentas en su apartado segundo, dado que en ese pl azo
no se ha practicado a su representado ninguna notificación de l as presuntas irregularidades contables detectadas previamente.
Así, preci sa que desde el año 2.007 hasta el año 2.013, en que se citan a los presuntos cuentadantes por la Cámara de Cuentas de
Andalucía, han transcurrido más de cinco años, que superan en dos el plazo de prescripción fijado en el apartado segundo de la
Disposición Adicion al Tercera indicada, si n que se haya producido ni ngún acto de concreción d e la presunta responsabil idad
contable que se imputa a su representado, siendo la única beneficiada en este procedimiento, en defensa de sus derechos el
Ayuntamiento de Marbella, habiéndose producido una f alta de tutela judicial efectiva del artíc ulo 24 de la Constitució n Española, que
genera indefensión al hoy demandado, que no ha podi do en ningún momento aportar ni nguna documentación o ac tuación en defensa
de sus intereses, ni h a podido personarse en el procedimiento hasta que fue citado al acto de liqu idación pro visional, celebrado en el
año 2.013.
Por último, la representación del Sr. V. M. H. señala que ha de tenerse en cuenta que, para i nterrumpir el plazo de prescripción
es pr eciso que el in teresado tenga conocimiento de la actuación interruptora, como ha manifestado la Sala de Apelación de este
Tribunal en su sentencia 5/96, de 26 de febrero.
En cuanto a la f alta de legitimación pasiva, esta parte afirma desconocer la condici ón por la que ha sido demandado el Sr. V. M.
H., pues señala que no formó parte en ningún momento del Consejo de Administración de la sociedad ni siquiera era una de l as
personas que pudiese autorizar u ordenar los pagos, ya que ningún acc eso tenía a los fo ndos municipales ni empresariales, por lo que
no puede alegarse que fuese custodio de ellos, ni decid iese de ninguna forma a quién debía pagarse o no.
Tampoco formó parte de la mercantil indicada, ni c omo contratado, ni como miembro administrador de la misma; tan solo entró
a f ormar parte del Ayuntamiento de Marbella c omo co ncejal, desde las elecciones locales celebradas el dí a 25 de mayo de 2.003,
tomando posesión el día 14 de juni o del mismo año, fecha en que se celebra el Pleno Municipal para l a constitución del Ayuntamiento.
En el mismo P leno Municip al se proc edió a dar cuenta del Decr eto de Alcaldí a por el que se nombraba a las personas qu e formarían
parte de la Comisión de Gobierno, entre las c uales, tampoco estaba el demandado, que solo fue nombrado como Concejal adjunto del
área de obras y servicios municipales, agua y electric idad e industria.
Dado que el Sr. V. M. H. no formó p arte de los Consejos de Administració n de la sociedad indi cada, su representación alega esta
falta de legitimación bastante para ser demandado, pues ninguna actuaci ón ha tenido en las decisiones de administración o di rección
de dicha empresa, ni autoriza ni ordena la gestión de ningún ti po de pago a ninguna empresa, ni asume ninguna obl igación contractual
al respecto, ni c omo Conc ejal ni c omo Admini strador, pues en aquell os momentos no formaba parte de la Comisión de Gobierno
Municipal ni del Consejo de Administració n.
El hecho de que fuera c oordinador de obras para la mercantil GOSM, se debe al contrato que mantenía con dic ha empresa, como
los restantes contratos que firmó desde su llegada al Ayuntamiento, habiendo trabajado al servicio de " Jardines 2000, S. L.", pasando
después, como contratado laboral al servicio de la indic ada GOSM. Es en esta situación, en l a que ha efectuado los visados de facturas,
pues actuaba, una vez los restantes técni cos hubiesen comprobado y medido las di stintas c ertificaciones de obras que les eran
entregados por las empresas constructoras. Ninguna referencia por esta labor puede in dicar que tuviese cualquier tipo de
responsabilidad por los pagos efectuados, ni desde las sociedades i ndicadas, ni desde el Ayuntamiento, donde los úni cos cu stodios
eran los tres cl averos, es decir, el Alc alde-Presidente o en quién delegase, así como el Interventor Mun icipal y el Tesorero; pero en
ningún caso el resto de Conc ejales.
A efectos de fundamentar la excepción p lanteada, esta parte añade que la responsabilidad c ontable nace de la relaci ón jurídic a
directamente vinc ulada con deber y la obligación d e r endir cuentas, en sentido amplio, de los fondos públic os, pudiendo, como
consecuencia de ell o, sur gir la acc ión dañosa y el deber de indemnizar, porque implique una vulneración de la normativa
presupuestaria y c ontable reguladora del correspondiente sector público. Esa responsabilidad, por tanto, va a estar íntimamente
vinculada al hecho de la or denación del gasto o del pago, o a su ejecu ción material. Por otro lado, para que surja la responsabil idad
contable es preciso que se produzca un menoscabo o resultado dañoso en l os fondos públi cos. Ese daño ha d e ser efectivo e
individualizado en relación a determinados caudales o efectos, así como evaluable económic amente. Por tanto, dicha responsabilid ad
no cubre los daños morales ni tampoco aquellos daños de carácter meramente eventual.
Además, entre la acció n u omisión y el daño efectivamente producido debe existir una relació n causa-efecto, del que deri va un
deber de indemnizar. La responsabilidad contable puede así consi derarse como una subespecie de la responsabilidad c ivil, por lo que
no tiene un carácter sanc ionador, sino meramente reparador. La obligación que nace de esta responsabilidad se limita estrictamente a
la obligación de indemnizar los daños y perjuicios c ausados a la Hacienda Públi ca afectada.
En consecuenci a, como tal responsabili dad contable reparadora, solo podrá ser aplicada a aquellas personas que deben rendir
cuentas, que son quienes manejan, c ustodian o administran caudales o efectos pú blicos. De este modo, el fundamento último de la
responsabilidad co ntable se encuentra en el incumpli miento culpable de las o bligaciones establecidas en el r égimen jurídico c ontable
y presupuestario p or parte de los cuentadantes. Este dato pone de relieve la necesidad de una relación j urídica p reexistente entre la
entidad púb lica perjudicada y quienes por c argo, encargo o comisión manejan o u tilizan los fondos púbicos. Respecto a la
responsabilidad co ntable subsidiaria que se reclama al Sr. V. M. H., la misma se encuentra dirigida a esa actividad reparadora, que, en
primer lugar se deberá dirigir de forma di recta a quién causó el daño, bien autori zando u ordenando el gasto o pagando, en segundo
lugar y, con carácter subsidiario, a aquellas personas qu e debían, por obli gación formal o material, c ontrolar si se ajustaban a
derechos esas autorizaciones de gastos y su consiguiente pago, pero nunca a qui én, sin ejerc er ninguna acti vidad de contro l,
autorización o pago, pueda encontrarse en medio de esa relación causal originada por el p ago y su factura.
Por último, l a representación del demandado concluye que, c omo puede apreciarse de los conc eptos técnicos legales aplicables
al presente procedimiento, en ningún caso pu ede incluirse en la relación procesal planteada con su demanda por el Ayuntamiento de
Marbella, a su representado, que nunca ha sido una persona encargada de la gestión de i ngresos y gastos, ni ha custodiado ni
administrado fondos públi cos.
A continuació n y, en cuanto al fondo, se refiere a los dos h echos por lo s que su representado ha sido demandado como
responsable contable subsidiario, alegando en ambos casos la inexistencia de alcance con los siguientes argumentos:
1- Contrato de climatización de la televisión municipal: En la demanda se reclama, de f orma subsidiaria al Sr. V. M. H., en su
calidad de Concejal de obras (que no en otra c ondición) porque firma varias facturas, sin que tenga ningún c argo en GCCM. Lo
primero que deberá probarse es que en el momento de firmar las facturas fuese concejal o estuviese autorizando u ordenando el pago,
ya que, en ningún momento procede a ese abono n i lo autoriza, es decir, que su firma lo único que in dicaba era que los técnicos de
obras habían comprobado l a misma y está se había ejecutado.
El contrato de la obr a viene firmado por la mercantil GCCM, soc iedad mercantil municipal en la que el demandado no ostenta, ni
ha ostentado nunca n ingún tipo de cargo; tampoco ha dado instrucci ones de ningún tipo para que se p rodujera ese abono y tampoco
figura su firma en ninguno de los títulos de pago que se hayan realizado.
Por lo que respecta a esta obra, la mercantil M. S. G. Instalaciones, S. L., trabajó para el Ayuntamiento de Marbella en varias
obras, de muy diferentes importes todas ellas, afirmando esta parte desconocer los detalles de las mismas.
2- Facturas de Moguda, S.L. por conc eptos genéricos: se trata de una obra referente al plan de asfaltado de al gunas calles del
municipio, para cuyo c oncurso existía un presupuesto, al qu e se ajustaron los licitadores, r ealizándose con posterioridad dicha obr a.
La adjudicataria de la obra subcontrató con Moguda, S. L. la ejecución de par te de esa obra y, gracias al incierto informe del Sr. M. se
procedió a inc oar el procedimiento de Dili gencias Previas nº 1.484/2007 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Marbella.
Este Juzgado dictó un auto acordando el sobreseimiento provisional de las dili gencias previas citada, q ue fue recurri do por el
Ayuntamiento de Marbella, r ecurso qu e fue desestimado por la Sección Tercera de la Audiencia Provinci al de Málaga, en auto nº
458/2014 de 10 de junio de 2.014.
D e las declaraciones vertidas en dicha instrucc ión por el Sr. Don F. H. P., de 29 de octubre de 2.013, gerente de las mercantiles
Moguda, S.L. y Building Factory S. L., se desprende que la mercantil indicada, era del gru po de Building y que se encargó de la
operación de asfaltado de distintas calles de Marbella, presentándose al concurso una UTE formada por Building Factory, S.L. y
Construmobel, S.L., así en su declaración i ndica que Moguda, S. L., facturó el exceso de obra.
Dichos trabajos se abonaron con una parcela, cuya valoración se efectuó c onforme a unos apro vechamientos urbanísticos
inexistentes, por lo que tal y c omo afirmó D. A . B., técnico municipal, la realidad del valor de di cha finca era de unos noveci entos mil
euros, que no ll egaba a cubr ir la totalidad de la obr a adjudic ada. En c onsecuencia, no se ha producido ningún tipo de alcance en el
abono de dicha obra, c uyo pago fue la adjudicac ión de una parcela que se valoró muy por d ebajo del importe de la obra ejecutada.
Basándose en la fundamentación del citado auto de sobreseimiento provisional de fecha 27 de marzo de 2.014, dic tado por el Juzgado
de Instrucción n º 1 de Marbella, esta parte considera acreditado que la parc ela que se entregó para el pago de las obras no tenía en el
momento de la firma del contrato el valor que se le asignó (se tasó en funci ón de una eventual modificación urbanística futur a), sino
que era muy inferi or (900.000 €, según A. B.). A lo anterior hay que añadi r que no sólo no se produjo l a modificación u rbanística que
se reflejó en la tasación de la finca, sino que el PGOU de 2.010 fue más restrictivo que el del año 1986, lo que supuso una perdi da
mayor de valor. De hecho, en la parcela señalada no se ha desarrollado ni puede desarrollarse actualmente ninguna actuación
urbanística, conc luyendo así que lo alegado en la demanda por el Ayuntamiento es total y radicalmente incierto.
QUINTO.- La repr esentación de D. E. P. I., demandado c omo responsable contable subsidiario, también solicita la desestimación
íntegra de la demanda interpuesta por la r epresentación del Ayuntamiento de Marbella con condena en costas a la parte demandante,
alegando como excepciones procesales, l as de prescr ipción de la responsabil idad contable, falta de l egitimación pasiva de su
representado, f alta de jur isdicción de este Tribunal para conocer los hechos, defecto legal en el modo de p roponer la demanda,
prejudiciali dad penal y falta de legitimación activa, si bien desistió d e estas dos últimas excepciones en el acto de la audiencia previa.
Tanto la excepción de falta de j urisdicción como la de defecto legal en el modo de proponer la demanda fueron desestimadas
por esta Consejera en la audiencia previa. En el p rimer caso p orque, como el propio demandado menciona en su escrito de
contestación, la falta de juri sdicción hubo d e p roponerse en forma de declinatoria según lo dispuesto en los artíc ulos 49, 63 y
siguientes de la Ley de Enjuici amiento Civil. En cuanto a la segunda cuestión planteada, esta fue rechazada una vez oídas la par tes,
pues se consi deró que el demandado basaba su alegación en planteamientos meramente sub jetivos que no acreditaban que en la
demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella concurri era una falta de claridad o precisión en la determinación de las partes
o de la petición que se deduzca. Al contrari o de lo alegado por la parte demandada, la demanda sí incluye de fo rma separada los
hechos y los fundamentos de derecho, describiendo los hechos de forma suficiente y precisando las peticiones r ealizadas respecto a
cada uno de los demandados, sin que la remisión al acta de liquidaci ón provisional reste claridad a la exposición de los hechos y a las
pretensiones realizada por el letrado del Ayuntamiento.
Por l o que r especta a la cuestión de la prescri pción, esta parte alega que desde el momento en que se realizó la firma de las
facturas que se atribuye en la demanda al Sr. E. P. I., hecho que debe tomarse como “dies a quo”, transcurrió un pl azo superior al de
cinco años de prescripción establecido por el apartado primero de la Disposición A dicional tercera de l a Ley 7/1988, de 5 de abril, sin
que dicho plazo quedara interrumpido por el i nicio de l as actuaciones fiscalizadoras. En particular, la representación del demandado
argumenta que el inicio de la fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas se produjo una vez transcurrido dicho plazo de cinco
años y que, en todo caso, su representado no tuvo conocimiento ni fo rmal ni material de dicha fiscali zación pues ni se le comunic ó a él
personalmente ni formaba parte del Ayuntamiento en el momento en que se inició.
Por últi mo y, en relación c on la f alta de legitimación pasiva, esta parte considera que esta es palmaria, pues de ac uerdo con el
artículo 10, en r elación con el 5.2 de la Ley de Enjuici amiento Civil, si ya no existe causa que enjuiciar frente al demandado, por
carencia de objeto, es evidente que se carece de títul o suficiente para inici ar cualquier acc ión frente a él. Así entiende que l a
aplicación al presente caso del artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y de la doctrina de la Sala de Justicia
al respecto, permiten concluir que el Sr. E. P. I. carece de legitimación pasiva para ser demandado pues, como mero técnico, se limitaba
a realizar funci ones de naturaleza técnica y formal que no comprendían l as de gestionar, administrar o utilizar fondos públic os por lo
que no se le podía consi derar “cuentadante”.
La representación del demandado insiste en que su representado no es gestor de fondos públicos y cuentadante ante el Tribunal
de Cuentas, al ser un mero técnico, lo que resulta acreditado p or la pru eba documental practicada en el procedimiento penal y por el
certificado expedido po r el Ayuntamiento de Marbella en el año 2011, sin que el propio Ayuntamiento pueda ir ahora c ontra sus
propios actos.
En c uanto al fondo del asunto, esta parte fundamenta su pretensión de desestimación íntegra de la demanda, princ ipalmente en
la i nexistencia de perjuicio a los fondos públicos. Así resulta de lo actuado en las Diligencias Previas 1484/2007, tramitadas en el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella que concl uyeron por auto de sobreseimiento, en las qu e quedó probado que (sin perjuicio d e
las aportaci ones que a la ejecución de esta obr a pudo realizar l a entidad Moguda, S.L.) en realidad los trabajos que po steriormente
facturó la entidad Moguda, S.L. fueron ejecutados por Build ing Factory, S.A. Asi mismo, resulta que dic hos trabajos no previstos
inicialmente en el concurso fueron en reali dad una ampliación o modificaci ón de lo proyectado inic ialmente y que la decisión de esa
ampliación se realizó por lo s responsables municipales, esencialmente por D. V. M. H.. Puede conclui rse que estos trabajos
adicionales (no previstos inici almente) se concertaron realmente con la UTE y que Moguda S.L. sólo aparece para facturar estos
trabajos. Además, dicha modificación del contrato inici al no supuso aislada o co njuntamente alteraciones en cuantía igual o superior
al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, por l o que no era necesaria nueva licitació n, ni requisitos adici onales salvo lo
dispuesto en el artíc ulo 101 del Real D ecreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administracio nes Públi cas (vigente a l a fecha de los hechos). Según dicho precepto la modificación del contrato
inicial se podí a realizar por r azón de in terés público y siempre que no se excediese del 10% señalado. Igualmente exigía que dichas
razones de interés público, nuevas necesidades o c ausas imprevistas se justific asen debidamente en un expediente al efecto y que la
modificación se documentase en la forma señalada en el artículo 54 del mismo texto l egal. El importe inicial del conc urso fue de
7.748.376,19 y las obras adicionales ejecutadas por la UTE y facturadas po r Moguda, S.L. ascendieron a la c antidad de 412.777,47
euros (foli o 1805, Tomo V; informe del ayuntamiento de Marbella sobre la facturación de Moguda, S.L.), por lo que en ni ngún caso
superaron el 10 % del precio inicial (el límite del 10% estaría en 774.837 euros). En consecuencia, en lo que se refiere exclusivamente
al pr oceso de adjudicación de las obras que no estaban inicialmente previstas, se considera que entran en el marco jurí dico d e una
modificación d el contrato inicial adjudicado a la UTE.
Además esta parte se remite al pro pio auto de sobr eseimiento que concluyó, de ac uerdo también con el criterio del Fiscal, que
en absoluto concurr ía perjuicio p ara el erario público .
Asimismo y para finali zar su argumentación, señala, tras analizar los requisitos del alc ance y de la responsabilidad con table, tal y
como han sido definidos p or la legislación y por la juri sprudencia, que ninguno de ell os concurría en el presente caso respecto al Sr. E.
P. I..
SEXTO.- Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de las contestaciones a la misma, proc ede analizar en pri mer lugar las
excepciones procesales planteadas por los demandados en sus escri tos de contestación a l a demanda, fundamentalmente la de
prescripción de la responsabilidad contable, alegada por todos l os demandados que se han personado en la causa, y la de falta de
legitimación pasiva, planteada por las letrados de D. V. M. H. y D. E. P. I. respecto de sus respectivos representados, pues ambas son
cuestiones ad causam, qu e, como se con cluyó en el acto de l a audiencia pr evia, deben ser objeto de análisis en la sentencia que pone
fin al proc edimiento en esta primera instancia.
En cuanto a las demás cuestiones p rocesales formuladas po r la representación del Sr. E. P. I., bien fueron desestimadas en l a
audiencia previa, bien el l etrado renunció a ellas en dicho acto.
En primer l ugar, debe examinarse la excepción de prescri pción, respecto a la cual, el apartado pr imero de la disposición
adicional tercera de l a Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece que las r esponsabilidades
contables prescriben por el transcurso de cinco años con tados desde la fecha en que se hubieren c ometido l os hechos que las
originen. Según el apartado tercero de esa misma disposición adic ional, el plazo de p rescripción se i nterrumpirá desde que se hubiere
iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, discipl inario, jurisdicci onal o de otra naturaleza que tuviera
por finalidad el examen de los hechos determinantes de l a responsabilid ad contable, y volverá a c orrer de nuevo desde que dic has
actuaciones o procedimientos se paralic en o terminen sin declaración de responsabili dad.
El fundamento de la prescrip ción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre
jurídica que prod uce la inactividad, el silencio o el no ejercic io del derecho de una manera prol ongada en el tiempo. Es pues la
obligación de dotar de certeza a las relac iones jurídic as y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídic a a los c iudadanos (artículo 9.3 de la
Constitución), la verdadera r azón que justifica la existencia de esta institución jur ídica. De igual manera, son también r azones de
seguridad jurídic a las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de enero de 2011, ha señalado que de la disposición adicio nal tercera de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas cabe extraer las sigui entes conclusiones, en materia de prescripción de l a responsabilidad
contable:
“1ª) La LFTC p revé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquell os supuestos en los que
existe responsabilidad con table bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente inic iado o declarada por
sentencia firme.
2ª) Cada uno de esos pl azos tienen sus respectivos “dies a quo”, fecha de comisión de lo s hechos para el pri mero y fecha de
terminación del examen o procedimiento correspondiente o de fir meza de la sentencia en el segundo.
3ª) La interrupció n del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualqu ier actuación o p rocedimiento fiscalizador,
disciplin ario, jurisdicc ional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la
responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la
prescripción , que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corr esponda en l os citados procedimientos en orden a
ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia, cuya denuncia habría de efectuarse a través
del motivo previsto en el artículo 82.1.3º de la LFTC, no del 82.1.5º ”.
En el presente proceso, a la vista de las alegaciones de l as partes, resulta necesario determinar una serie de cuestiones para
valorar la existencia de prescripci ón, fundamentalmente el “dies a quo” a partir del c ual debe iniciarse el cómputo del plazo de
prescripción , la concurrencia de hechos interruptivos del plazo de prescripción y el conocimiento que de estos h echos tuvieron los
demandados tomando en cuenta el periodo en el que ejercieron sus cargos. Dada la compleji dad que conc urre en el presente caso al
existir vari as fiscalizacion es y procedimientos p enales referidos a los hech os objeto del procedimiento, además de l as actuaciones
ante l a j urisdicción c ontable, se hace necesario analizar la prescri pción diferenciando cada uno de las presuntas irregularidades
descritas en la demanda en relación con l a situación de cada uno de los demandados.
1- Contrato de cli matización de l a televisión municipal: el presunto perjuicio a los fond os públic os descrito en l a demanda
deriva del pago de cinco facturas por un importe total de 225.754,13 euros (en la demanda se in dica erróneamente la c ifra de
225.754,12 €). Consta en autos copia de dichas facturas y del libro mayor de c ontabilidad (cuentas 400 y 401) de la que se derivan las
fechas del pago de las mismas (folios 360 a 391 y 402 a 406 del tomo III de la pieza de actuaciones previas) según el detalle siguiente:
FECHA FACTURA Nº FACTURA IMPORTE FECHA PAGO
12/05/03 153-03 183.687,52 € 04/06/03
22/07/04 490-04 10.508,99 € 30/07/04
27/08/04 508-00 10.508,99 € 21/09/04
24/09/04 509-00 10.508,87 € 05/10/14
20/10/04 519-00 10.539,76 € 23/12/04
Como se acaba de señalar, la disposic ión adicional tercera de l a Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas fija como “dies a
quo” l a fech a en que se hubieren cometido los hechos que generen la responsabil idad contable que se reclama. Tal hecho, en el
presente caso, no puede ser otro que aquel en los que se materializó la salida de fon dos públicos que provocó el presunto menoscabo
en l os c audales de la sociedad pública local, es decir, el de la fecha de pago de cada una d e las facturas que consta en el cuadro
adjunto.
Una vez fijados los días ini ciales del cómputo del p lazo de prescripción para esta primera irregularidad, se debe analizar si se ha
producido algún hecho que haya interrumpido dic ho plazo y precisar la naturaleza y momento de su pr oducción. En relación con la
empresa GCCM y al periodo de tiempo en que se produ jeron estos hechos así c omo los demás objeto de la demanda, se desarrollaron
dos fiscalizaciones diferentes llevadas a cabo p or l a Cámara de Cuentas de Andalucí a y por el Tribunal de Cuentas. Sin embargo,
respecto a esta primera irregularidad no consta que se haya inic iado ningún proc edimiento penal.
En cuanto a la primera de las fisc alizaciones citadas, el Pl eno de la Cámara de Cuentas de Andalucía incluyó en su Plan de
Actuaciones d el año 2006 una auditoría de la empresa GCCM. En cumplimiento de este acuerdo se realizó una auditoría de
regularidad de los ejercici os 2004 y 2005 que dio lugar al inf orme aprobado por el Pleno con f echa 26 de septiembre de 2007. Tal y
como certificó la Secretaria General de la Cámara de Cuentas de A ndalucía con fecha 14 de diciembre de 2017, el inic io de las
actuaciones fiscalizadoras se comunicó al P residente de l a sociedad GCCM con fecha 8 de no viembre de 2006. Posteriormente, el
informe pr ovisional fue enviado para alegaciones, entre otros, al Ayuntamiento de Marbella, que lo recibió con fecha 4 de julio de
2007. En este i nforme se detallaron las presuntas irregularidades que posteriormente fueron puestas de manifiesto en el escrito del
Ministerio Fiscal remitido a la Presidencia de la Sección de Enjuic iamiento, que dio lugar a l a incoación de las diligencias pr eliminares
nº 119/08, de las que el presente procedimiento trae causa.
Por lo tanto, no c abe duda y en ello hay c onsenso entre las partes, que el ini cio de las actuaci ones fiscalizadoras por parte de la
Cámara de Cuentas de Andalucí a es un hecho que interrumpe el c ómputo del plazo de prescri pción, tomándose como fecha de la
interrupción la de 8 d e noviembre de 2006 en que se comunicó a GCCM el c omienzo de la fiscalización, todo ello con independencia
de la cuestión del c onocimiento por parte de l os demandados d e este hecho interruptivo, cuestión a la qu e se h ará referencia
posteriormente.
P or lo que respecta a la segunda de las fiscal izaciones citadas, la ll evada a cabo por el Tribunal de Cuentas, esta tiene su origen
en la Resolución de 21 de junio de 2005, aprobada po r la Comisión Mixta para las relaci ones con el Tribunal de Cu entas. En dic ha
Resolución, l a Comisión Mixta, a la vista del Infor me remitido por este Tribunal acerca del Informe de fiscalización del Ayuntamiento
de Marb ella y de sus Sociedades Mercantil es Partici padas, ejerci cios 2000-2001, acordó encomendar al Tribunal d e Cuentas que
elaborara un informe de
fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de l as Sociedades Mercantiles P articipadas y comprobara si el Ayuntamiento estaba
cumpliendo con las recomendaciones sugeridas por el Tribunal de Cu entas en los anteriores infor mes de fiscalización, con un ámbito
temporal del
1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2004.
Con el fin de abarcar toda la gestión de la disuelta Corp oración Muni cipal, el Pleno del Tribunal de Cuentas, atendiendo a las
circunstancias y a su propia capacidad de ponderar el ámbito objetivo y temporal de las fisc alizaciones, en sesión de 31 de enero de
2006, acordó incluir en su Programa de fiscali zaciones para el ejercicio 2006 la fiscali zación del Ayuntamiento de Marbella y de las
Sociedades mercantiles partici padas por éste, en las fechas comprendidas entre el 1 de enero de 2002 ampliada h asta 21 de abril de
2006, fecha de la toma de posesión de Comisión Gestora. D e acuerdo con la información recabada del Departamento Séptimo de
Fiscalización, el inicio de las actuaciones fiscalizadoras fue notific ado al Ayuntamiento de Marbella con fecha 2 de noviembre de
2005. Posteriormente, el anteproyecto de informe fue remitido para alegaciones a los exalcaldes D. J. F. M. P. y Dña. M. Y. R. con fecha
13 de febrero de 2008. Finalmente el informe de fiscalización fue aprobado por el Pl eno del Tribunal de Cuentas el 26 de j unio de
2008.
Si bien este i nforme de fiscalización del Tribunal de Cuentas no menciona específicamente las irregularidades ob jeto de la
demanda, lo cierto es que su ámbito subjetivo alcanza al Ayuntamiento de Marbella y sus soci edades mercantiles p articipadas,
incluyendo la soc iedad GCCM, su ámbito objetivo incl uye la gestión económico-financiera en la que se produjeron las ir regularidades
aquí enjuiciadas, y su ámbito temporal inc luye l os ejerc icios 2002 a 2006. De este modo, se debe concluir que el inic io de estas
actuaciones fiscalizadoras interrumpe el cómputo del pl azo de prescripción pu es dichas actuaciones tenían por obj eto el examen de la
actividad de GCCM durante el periodo en el que se pr odujeron l os hechos presuntamente constitutivos de alcance y en el info rme
resultante se destaca tanto la relevancia de l a sociedad en el entramado del Ayuntamiento, pues GCCM fue configurada como un idad
municipal encargada de la gestión, contratación y ejecución de las obras y servicios d el Ayuntamiento (página 74 del informe), como
las numerosas irregulari dades advertidas en su fun cionamiento. En este sentido, l a doc trina d e la Sala de Justicia d el Tribunal de
Cuentas ha señalado r eiteradamente (por todas sentencia 2/2010 de 1 de marzo) que para que se c onsidere interrumpido el plazo de
prescripción , únic amente es preciso que dentro del objeto de la fiscalización o del procedimiento disciplin ario, j urisdiccional o de
otra naturaleza, se encuentre el examen d e los hechos que posteriormente puedan ser declarados como constitutivos de
responsabilidad contable, no siendo necesario que en esos procedimientos se detallen los mismos c omo posi bles irregularidades
contables.
A estos efectos, se debe tomar como fecha de la i nterrupción la de 2 de no viembre de 2005 en que se comunicó al Ayuntamiento
el c omienzo de l a fiscalizació n, de nuevo c on independencia de la c uestión del conocimiento por parte de los demandados de este
hecho interruptivo.
En relación con esta cuestión de la necesidad del conoc imiento de las actuaci ones q ue i nterrumpen el có mputo de la
prescripción , hay que tener en cuenta que, la doctri na reciente de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas expuesta, entre otras, en
la sentencia 12/2012, de 19 de junio, consideraba que el efecto interruptivo de las actuaciones de investigación o fiscalización no
requiere del conoc imiento formal de las mismas por el interesado, c riterio que fue po steriormente confir mado por el Tribunal
Supremo (por todas sentencia de 2 d e marzo de 2012). No obstante, la reciente sentencia de la Sala de lo Contenci oso-Administrativo
del Tribunal Supremo 437/2016, de 25 de febrero, ha matizado esta doctrina, señalando lo siguiente:
“(…) el conoci miento personal de cualqui er actuación pública interrup tora de la pr escripción es una garantía para dar
satisfacción al princip io de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE), y hac e necesario que la iniciac ión de l os procedimientos de
fiscalización del Tribunal de Cuentas, que puedan derivar en posibles procedimientos ulteriores c orrespondientes a su función de
enjuiciamiento co ntable, se comuniquen personalmente a todos lo s miembros y c omponentes de las entidades, corporaciones,
organismos y soc iedades del sector público que sean sometidas a fiscalización y puedan ser declarados incursos en responsabilidad
contable como consecuencia del resultado de esa fiscalización.
(…) debe también subrayarse que ese con ocimiento podrá tener lugar bi en a través de la notificac ión formal y personal de la
actuación in terruptora a todos esos miembros (que será el instrumento más idóneo y seguro), bien a través de cualquier otro hecho o
circunstancia q ue permita formar la razonable convicción d e que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar. Así lo impone la especial
ponderación del sacrificio del valor justicia que toda pr escripción extintiva conlleva en aras de la seguridad juríd ica, y así lo viene a
confirmar el artículo 132 (apartados 2 y 3) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del P rocedimiento Común [LRJ/PAC], que, en orden a la interrupció n de las infracci ones administrativas y sus sanciones, se
refiere únicamente al “conocimiento del interesado”.
A las anteriores deben añadirse estas otras consideraciones que seguidamente se exponen.
Que esa razonable convicc ión sobre que el efectivo c onocimiento de la actuación de fiscalización interruptora, tratándose de la
concerniente a un Ayuntamiento, será de apreciar en los miembros del Consistori o (Alcalde y C oncejales) cuando la comunicación de
ese inicio haya sido recibida por el Ayuntamiento, pues la dirigida genéricamente a este ente local está referida a la totalidad de los
miembros del Pleno de quienes co rresponde su superior gobi erno, y es ya un probl ema del funcionamiento interno de la Corporación
hacer llegar a cada uno de sus miembros la co municación global que a todos i ncumbe.
Que a ello ha de sumarse que, en actuaciones que tan visible y trascendentemente afectan al municipi o, como es esa
fiscalización, no es racional asumir que durante su p ráctica reali zación los miembros del Consistorio han sido ignorantes de que se
estaba l levando a cabo, pues el ejercicio de l as responsabilidades inherentes a su cargo conll eva la necesidad d e asistir y estar
presentes en el Ayuntamiento, si no diariamente, sí de manera muy frecuente.
Y que, en consecuencia, realizada esa fiscalización en el Ayuntamiento, ha de asumirse c omo la más razonable c onvicción que
fue conocida por todos l os miembros de su Pleno; y esta convicci ón sólo podrá ser desvirtuada por cualquiera de ellos cuando
demuestren circunstancias o hechos que exterioricen que durante el tiempo de la fiscali zación no participaron en la vida munic ipal
(ejemplo, una larga enfermedad, la renuncia anterior al acta de Con cejal, etc.)”.
En definitiva, el criterio expresado por el Tribunal Supremo es el de que el conoc imiento material del hecho interruptivo sí es
necesario y que se apreciará que los miembros de un Ayuntamiento, como son el Al calde y los Concejal es, han tenido conocimiento de
la actuación fisc alizadora que interrumpe la prescrip ción, cuando l a comunicación del inicio de dicha actuación haya sido recibida en
el Ayuntamiento. No obstante, en el sup uesto de que en el momento de i nicio de l a fiscalización l os interesados no fo rmaran parte ya
de l a C orporación, ese conocimiento no podría darse por sentado. En lo que interesa en este caso, las actuaciones fisc alizadoras
llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas, anteriores a las de la Cámara de Cuentas, fueron notificadas al Ayuntamiento de Marbella
el 2 de no viembre de 2005, cuando los tres demandados a los que la demanda imputa responsabilidad derivada de esta pri mera
irregularidad (D. A . J. T. Z., D . A. L. P. y D. V. M. H.) ostentaban sus respectivos cargos en GCCM y en el Ayuntamiento, tal y como
constan en la relación de hechos probados de la presente sentencia. Así, tanto el Sr. A. L. P. como el Sr. V. M. H. p ermanecieron en su
cargo de conc ejales hasta la disol ución del Ayuntamiento el 21 de abril de 2006 y el Sr. A. J. T. Z . fue Gerente de GCCM hasta, al
menos, el 15 de mayo de 2006. Respeto a este último, el hecho de que no tuviera un cargo en el Ayuntamiento sino en GCCM no
implica que se pueda considerar q ue no tuvo conocimiento material del i nicio de las ac tuaciones fiscalizadoras pues, como ya se ha
dicho, GCCM era una sociedad municipal completamente i ntegrada en la estructur a municipal que, de hecho, func ionaba como
órgano de gestión, contratación y ejecución de las obras y servic ios del Ayuntamiento. Por lo tanto, de acuerdo con l a doctrina más
reciente citada, se con cluye que l os tres demandados tuvieron ese c onocimiento material del hecho q ue i nterrumpe el plazo de
prescripción y dado que desde la fecha de pago de l as facturas cuestionadas en la demanda (la más antigua data de 4 de junio de 2003)
hasta la mencionada fecha de interrupc ión del pl azo (2 de novi embre de 2005) no trascurrieron los cinco años establecidos en el
primer apartado de la D isposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, no se aprecia la concurrenci a de la prescripció n regulada en
dicho apartado.
No obstante, en segundo lugar se debe analizar si desde el momento en que se aprobó el inf orme de fiscalización del Tribunal de
Cuentas (26 de junio de 2008) y por tanto concl uyeron las actuaciones fiscalizadoras, hasta que los demandados recibieron la citación
para la li quidación pr ovisional en la fase de actuaciones previas transc urrió o no el plazo de prescripción de tres años establecido en
el apartado segundo de la c itada Disposición Adicional Tercera. A estos efectos hay que tener en c uenta la situación personal de cada
uno d e los tres demandados a los que se imputa esta pri mera irregularidad pues c ada uno de ello s recibi ó la citación en u na fecha
distinta.
Asimismo, debe señalarse que no se puede presumir que con anteriori dad a esta citación los demandados tuvieran conoci miento
de la existencia de las diligencias preliminares ni de l as actuaciones previas pues a p esar de qu e estas actuaciones no requieren su
notificación expresa a ningún presunto responsable al tratarse de pr ocedimientos que no van dirigidos contra ninguna persona en
concreto, lo ci erto es que para que se produzca la in terrupción del plazo de prescripci ón sí se hace preciso que exista un
conocimiento material de los mismos por parte de los r esponsables q ue luego sean citados a la liquidac ión provisional y di cho
conocimiento material no se puede presuponer si los hoy demandados ya no ocupaban sus cargos en el Ayuntamiento o en alguna de
sus sociedades dependientes en el momento de iniciar se las actuaciones.
En el presente caso, las actuaciones previas nº 198/08 comenzaron mediante la designación de la delegada instructora p or parte
del Pleno de l a Cámara de Cuentas de Andalucía c on fecha 28 de enero de 2009 (foli o 2 del tomo I de la pieza de actuaciones previas).
Mediante providencia de 30 de enero de 2009 (folio 3 de dich a pieza), la delegada instructora nombró secretaria de actuaci ones y no
fue hasta el 8 de septiembre de 2010 cuando, mediante providencia, la delegada instruc tora requirió a l a propia Cámara de Cuentas la
remisión de determinada d ocumentación de la fiscalización (folio 4). Posteriormente, mediante pr ovidencia de 3 de j unio de 2011
(folio 14), la delegada instruc tora citó para la práctica de la liqu idación pr ovisional el día 14 de julio de 2011 al Ministerio Fi scal, al
representante legal de GCCM, a D. A. J. T. Z., a D. V. M. H., a D. A. C. R. y a D. A. L. P..
La citada providencia de ci tación a la liquidación provisional fue notificada a D. A. L. P. mediante correo c ertificado con f echa
15 de junio de 2011 de acuerdo con el acuse de recepción de C orreos que consta al folio 35 de la citada pieza de actuaciones previas.
De este modo, en el caso del Sr. A. L. P., el plazo de pr escripción de tres años no ha transcur rido en su totalid ad, dado que comenzó el
26 de juni o de 2008 y se interrumpió el 15 de juni o de 2011 por lo que su eventual responsabilidad contable derivada d e los hechos
encuadrados en esta primera irregularidad no ha p rescrito.
En cuanto a D. A. J. T. Z., no existe constancia en las actuaciones de que la providencia de 3 de junio de 2011 le f uera notificada
tras un primer intento fallido de entrega el d ía 9 d e junio de 2011. Po steriormente, mediante providencia de 13 de j ulio de 2011, la
delegada instructora acordó suspender l a liquidación provisional y la notificación de dic ha providencia sí f ue realizada al Sr. A. J. T. Z.
en la sede d el Ayuntamiento de Marbella con fecha 22 de julio de 2011 (foli o 122 de la c itada pieza). Por lo tanto, la eventual
responsabilidad contable del demandado debe declarase prescrita por haber transcurrido el plazo de tres años desde el 26 de junio de
2008 hasta el 22 de julio de 2011.
Lo mismo ocur re en el caso del Sr. V. M. H., pues, al no haberse podido localizar su domicili o, la delegada instructora acor dó
mediante providenci a de 8 de junio de 2011 que la citación a la liquidac ión provisional le fuera notificada mediante edictos y la
publicació n del edicto se realizó en el BOJA el día 6 de jul io de 2011, una vez que ya había transcurrido el citado p lazo de tres años.
En consecuencia, se debe co ncluir que las responsabilidades contables atribuidas a lo s Sres. A. J. T. Z. y V. M. H. como
consecuencia de la primera irr egularidad descrita en la demanda, referida a la obra de climatización de la televisión municipal , han
prescrito.
2- Facturas d e Moguda, S.L. por conceptos genérico s: el presunto perjui cio a los fondos públic os descrito en la demanda deriva
del pago de un importe de 108.229,37 euros a la soc iedad Moguda Excavacions i C onstruccions, S.L. cor respondiente al abono parcial
de catorce facturas que suman un total de 407.753,02 euros. Co nstan en autos copias de dichas facturas (el número de facturas es de
quince si bi en ni en el inf orme de fiscalización ni en la demanda se incluye la última de 1 de abril de 2005 por i mporte de 5.024,45 €) y
de los documento de pago parcial de las mismas (folios 870 a 890 del tomo V de la pi eza de actuaciones previas y fo lios 28 y 29 del
tomo I testimonio de las diligencias previas 1484/2007) según el detalle siguiente:
FECHA FACTURA Nº FACTURA IMPORTE
30/11/04 04087 29.993,33 €
30/11/04 04088 18.482,18 €
30/11/04 04089 29.968,07 €
19/01/05 05001 29.417,76 €
19/01/05 05002 29.985,15 €
19/01/05 05003 29.954,47 €
05/02/05 05007 29.977,09 €
05/02/05 05008 29.985,57 €
05/02/05 05009 29.994,92 €
09/03/05 05012 29.999,90 €
09/03/05 05013 29.998,64 €
09/03/05 05014 29.997,40 €
01/04/05 05040 29.999,90 €
01/04/05 05041 29.998,64 €
TOTAL 407.753,02 €
IMPORTE PAGOS A MOGUDA, S.L. FECHA
29.993,33 € 11/07/05
14.984,03 € 29/07/05
14.984,04 € 30/08/05
18.482,18 € 29/09/05
29.785,79 € 29/10/05
TOTAL 108.229,37 €
A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso se debe tomar como “dies a quo” aquel en el que se materializó la salida de
fondos públicos que provocó el p resunto menoscabo en l os caudales de la soc iedad públ ica l ocal, es decir, el de las fechas de los
documentos de pago (adeudo por do miciliaciones en el primer caso y documento acreditativo de pago de efecto en los demás, además
de la copia del l ibro mayor de la contabilidad q ue consta en el testimonio de las diligencias penales) que constan en el cuadro adjunto.
Una vez fijados los días inici ales del cómputo del plazo de prescri pción para esta segunda irregularidad, se debe analizar si se ha
producido algún hecho que haya in terrumpido dicho plazo y p recisar la naturaleza y momento de su producción. Como ya se señaló
en el caso de la pri mera irregularidad, en relación con la empresa GCCM y al periodo de tiempo en que se produjeron estos hechos así
como los demás objeto de la demanda, se desarroll aron dos fiscalizaciones diferentes llevadas a cabo por la Cámara de Cuentas de
Andalucía y por el Tribunal de Cuentas. Además en este caso costa la existencia de unas actuacio nes penales referidas a los mismos
hechos, las diligenci as previas nº 1484/2007 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella.
Tomando como fecha de interrupc ión del pri mer plazo de prescripci ón la de 2 de noviembre de 2005, en la que se comunicó al
Ayuntamiento el comienzo de la fiscalización del Tribunal de Cuentas y habiendo ya quedado de manifiesto que en dicha fecha l os tres
demandados a los qu e se imputa responsabilidad deri vada de esta segunda irregularidad (D. A. J. T. Z., D. V. M. H. y D. E. P. I.)
ostentaban sus respectivos c argos en GCCM, en el Ayuntamiento y en GOSM, tampoco en este caso se aprecia l a concurr encia de l a
prescripción de 5 años regulada en el apartado p rimero de la D isposición Adicional Tercera de l a Ley 7/1988, pues desde la fecha de
los pagos (la más antigua es de 11 de julio de 2005) hasta la mencionada fecha de interrupción del pl azo apenas transcurrieron u nos
meses.
En cuanto al segundo plazo de prescr ipción de tres años, computado desde la fecha de aprobación del informe de fiscalización
del Tribunal de Cuentas (26 de juni o de 2008) hasta que los demandados tuvieron c onocimiento de las actuaciones penales di rigidas
contra ellos por estos hechos o bien fueron citados para la práctica de la liquidación provisional en la fase de actuacio nes previas, se
debe tener en cuenta que, de acuerdo con la documentación recabada del Juzgado, las diligencias previas 1484/2007 se inici aron por
auto de 28 de marzo de 2007 (folio 101 del tomo I del testimonio de las ci tadas diligencias). No obstante, l os demandados tomaron
conocimiento de la existencia de las actuaci ones penales en las siguientes fechas:
- D. V. M. H. recibió personalmente la citación para comparecer como imputado el 18 de febrero de 2008, de ac uerdo con la
diligencia de citación del secretario del Juzgado que obra al folio 295 del tomo I de las di ligencias. Por lo tanto, en su caso no puede
apreciarse l a existencia de pr escripción al no haber transcurri do el plazo de tres años dado que las ac tuaciones penales le f ueron
puestas de manifiesto incluso antes de la aprobaci ón del informe de fiscalización y también antes de ser citado a la l iquidación
provisional en actuaci ones previas (por edicto public ado el 6 de julio de 2011).
- D. A. J. T. Z. recibió por par te de la Policía Loc al de Marbella la cédul a de citación para asistir a declarar como i mputado en las
diligencias previas 1484/2007 el día 22 de agosto de 2011 (fo lio 314 del tomo V de las dili gencias). Dado que, como ya se especificó
respecto a la primera irregularidad, el Sr. A. J. T. Z. fue citado a la liqui dación provisi onal practicada en actuaciones previas el día 22
de julio de 2011, su eventual responsabilidad contable debe declararse prescri ta por haber transcurri do el plazo de tres años desde el
26 de junio de 2008 hasta el 22 de julio de 2011.
- D . E. P. I. recibió en el Juzgado de Instrucc ión nº 15 de Madrid la cédula de ci tación expedida por el Juzgado de Instrucc ión nº
1 de Marbella p ara asistir a declar ar como imputado en l as diligencias p revias 1484/2007 el dí a 7 de septiembre de 2011, de acuerdo
con l a diligenci a de ci tación y notificación del secretario del Juzgado de Madrid que obra al folio 341 del tomo V de las dili gencias.
Dado que el Sr. E. P. I. no fue citado a la liquidaci ón provisional practicada en actuaciones pr evias hasta el día 23 de junio de 2014, su
eventual responsabilidad contable debe declararse prescrita po r haber transcurrido el plazo de tres años desde el 26 de junio de 2008
hasta el 7 de septiembre de 2011. Se debe precisar que este demandado no fue citado inicialmente a la l iquidación provisional, que
posteriormente y tras sucesivos aplazamientos sí fue c itado mediante providencia de 8 de octubre de 2012 y que dicha liqui dación se
practicó finalmente el día 3 de dici embre de 2013. Sin embargo, dado que no se le p udo notificar correctamente la ci tación, para no
causarle indefensión, mediante providencia de 10 de j unio de 2014 (folio 3153 de tomo XIII de la pieza de actuaciones previas) se
acordó citarle nuevamente para el dí a 3 de julio de 2014 y, al no haberse podido localizar su domicili o, que la c itación se realizara
mediante edictos, qu e se publ icaron en el tablón de anuncios de la Cámara de Cuentas de Andalucía y en el BOJA, este último c on
fecha 23 de jun io de 2014 (folio 3161 del citado tomo XIII). Por último, dado que el Sr. E. P. I. no co mpareció en la fecha señalada,
mediante providencia de 3 de juli o de 2014, el d elegado instructor confirmó l a liqui dación p racticada co n fecha 3 de diciembre de
2013.
En consecuencia, se debe concluir que las r esponsabilidades contables atribuidas a los Sres. A. J. T. Z. y E. P. I. c omo consecuencia de
la segunda irregularidad descri ta en la demanda, referida a las facturas pagadas a Moguda, S.L., han prescrito.
3- C ontratación de D. A. J. T. Z.: el presunto perjuicio a los fondos públ icos descrito en la demanda deriva del pago d e un exceso
de retribuc iones al Sr. A. J. T. Z. como gerente de GCCM, p or la diferencia entre las retribuciones perc ibidas y las que le
correspondían por contrato, cuantificada en 127.736,16 euros. De esa cantidad global 64.488,04 euros cor responden al ejercic io
2004 por la diferencia entre la retribuc ión bruta percibida (82.839,05 €) y la que le corr espondía por contrato (18.131,01 €) y
63.248,12 euros al ejercicio 2005 por l a citada diferencia (82.516,68 € de retribución perci bida y 19.268,56 € de retribución pactada).
Consta en autos al foli o 2104 del tomo IX de la pieza de actuaciones previas copi a de libro mayor de contabil idad (cuenta nº 640) en la
que se contabilizan los salarios satisfechos al Sr. A. J. T. Z..
A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso se debe tomar como “dies a quo” aquel en el que se materializó la salida de
fondos públic os que provocó el presunto menoscabo en los c audales de la sociedad pública l ocal, es decir, el de las fechas de abono de
las nóminas al gerente de GCCM. No obstante, dado que el cálculo del i mporte del pr esunto perj uicio se realiza en la demanda
tomando las retribuciones anuales, se debe consi derar como día ini cial el 31 de dic iembre de 2004 para el presunto perjuicio causado
por la percepci ón de un exceso de retribuciones en ese ejercicio y el 31 de diciembre de 2005 para el derivado del ejercicio 2005.
Una vez fijados l os días inic iales del cómputo del pl azo de prescripción para esta tercera irregularidad, se debe analizar si se ha
producido algún hecho que haya in terrumpido dicho plazo y p recisar la naturaleza y momento de su producción. Como ya se señaló
en el c aso de las dos primeras ir regularidades, en relaci ón con la empresa GCCM y al p eriodo de tiempo en que se p rodujeron estos
hechos así como los demás objeto de la demanda, se desarrol laron d os fiscalizacion es diferentes l levadas a cabo por la Cámara de
Cuentas de Andalucí a y por el Tribunal de Cuentas. Sin embargo, respecto a esta tercera i rregularidad no c onsta que se haya inici ado
ningún procedimiento penal.
Tomando como fecha de interrupc ión del pri mer plazo de prescripci ón la de 2 de noviembre de 2005, en la que se comunicó al
Ayuntamiento el comienzo de la fiscalización del Tribunal de Cuentas y habiendo ya quedado de manifiesto que en dicha fecha los do s
demandados por a los que se imputa responsabilidad derivada de esta segunda irregulari dad (D. A. J. T. Z., y D. A. L. P.) ostentaban sus
respectivos cargos en GCCM y en el Ayuntamiento de Marbella tampoco en este caso se apreci a la concurrenc ia de la prescripc ión de
5 años regulada en el apartado primero de la Di sposición Adi cional Tercera de la Ley 7/1988, pues desde las dos fechas de pr oducción
del p resunto perjui cio (31 de diciembre de 2004 y 31 de dic iembre de 2005) hasta l a mencionada fecha de interrupc ión del plazo
apenas transcurrieron unos meses o ni siqui era se comenzó a computar el plazo.
En cuanto al segundo plazo de prescr ipción de tres años, computado desde la fecha de aprobación del informe de fiscalización
del Tribunal de Cu entas (26 de junio de 2008) hasta que los demandados fueron ci tados para la prác tica de la l iquidación p rovisional
en l a fase de ac tuaciones pr evias, hay que tener en cuenta la situación personal de cada uno de los dos demandados a los que se
imputa esta irregularidad pues cada uno de ellos r ecibió la citaci ón en una fecha distinta.
Como ya se explicó anterior mente, la providencia de citación a la liqui dación pro visional fue n otificada a D. A. L. P. mediante
correo certific ado con fecha 15 de junio de 2011 de acuerdo con el acuse de recepción de Correos que consta al folio 35 de la citada
pieza de actuacio nes previas. De este modo, en el caso del Sr. A. L. P., el plazo de pr escripción de tres años no ha transc urrido en su
totalidad, dado que comenzó el 26 de ju nio de 2008 y se in terrumpió el 15 de junio de 2011 p or lo que su eventual responsabilidad
contable derivada de los hechos encuadrados en esta tercera irregulari dad no ha prescrito.
En cuanto a D. A. J. T. Z., la notificación de la providenci a de citación a la liqui dación provisi onal le fue reali zada en la sede del
Ayuntamiento de Marbella con fecha 22 de jul io de 2011 (folio 122 de la c itada pi eza). Por lo tanto, la eventual r esponsabilidad
contable del demandado debe declarase prescrita por haber transcurrido el plazo de tres años desde el 26 de junio de 2008 hasta el
22 de julio de 2011.
En consecuencia, se debe concluir que la responsabilidad co ntable atribuida al Sr. A. J. T. Z. como con secuencia de la tercera
irregularidad descrita en l a demanda, referida a su contratación como gerente de GCCM, ha prescrito.
4- Transferencias a Finex: el presunto perj uicio a los fondos públic os descrito en la demanda deriva de las transferenci as
realizadas por parte del Ayuntamiento de Marbella a GCCM, a requerimiento de esta, para hacer f rente al vencimiento de una serie de
letras de cambio emitidas po r la sociedad a favor de la empresa Finex, S.A. por un importe total de 64.500 euros. Constan en autos
copias de l os fax en los que el gerente de GCCM, D. A. J. T. Z., solic itaba al Delegado de Haci enda del Ayuntamiento el libramiento de
la cantidad necesaria para satisfacer el vencimiento de la letra, de los documentos AD OP a través de l os cu ales el Ayuntamiento
autorizaba las transferencias para cubrir las obli gaciones contraídas por GCCM y de la c ontabilidad de GCCM en las que se reflejan
las facturas y l os efectos emitidos a Finex, S.A, si bien no existe constancia al guna de las facturas supuestamente emitidas (folios 2271
a 2300 del tomo IX de la pieza de actuaciones p revias). Las transferencias realizadas por el Ayuntamiento y los efectos emitidos por
GCCM se muestran en el cuadro siguiente:
Nº FACTURA FECHA FACTURA FECHA VENCIMIENTO FECHA DOCUMENTO ADOP
AYTO
IMPORTE
FACTURA
03 100 29/12/03 28/11/04 30/11/04 15.000 €
1R 01/12/04 28/12/04 28/12/04 15.000 €
05/100 R 05/01/05 28/02/05 24/02/05 9.500 €
05 01 01/01/05 28/05/05 26/05/05 15.000 €
05 1R 01/06/05 28/06/05 28/06/05 10.000 €
TOTAL 64.500 €
A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso se debe tomar como “dies a quo” aquel en el que se materializó la salida de
fondos pú blicos qu e provocó el presunto menoscabo en los caudales púb licos, es decir, el d e las fechas de los documentos ADOP a
través de los cuales el Ayuntamiento transfería a GCCM el di nero para hacer f rente a los vencimientos, de acuerdo con lo que consta
en el cuadro adjunto. Se debe precisar que las transferencias r ealizadas por el Ayuntamiento a la soc iedad municipal n o coinci den en
su cuantía con el importe de las supuestas f acturas sino que son de importes mucho mayores pues la transferencia tenía por objeto
que GCCM pudiera hacer fr ente a una pluralidad de obligacion es, no solo a las contraídas co n Finex, S.A.
Una vez fijados los días inici ales del cómputo del plazo de prescripc ión para esta cuarta irregularidad, se debe anali zar si se ha
producido algún hecho que haya in terrumpido dicho plazo y p recisar la naturaleza y momento de su producción. Como ya se señaló
en los casos de las anteriores i rregularidades, en relación c on la empresa GCCM y al periodo de tiempo en que se p rodujeron estos
hechos así como los demás objeto de la demanda, se desarrol laron d os fiscalizacion es diferentes l levadas a cabo por la Cámara de
Cuentas de Andal ucía y por el Tribunal de Cuentas. Además en este caso c osta la existencia de unas actuacio nes penales referidas a
los mismos hechos, las diligencias p revias nº 1134/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella.
Tomando como fecha de interrupc ión del pri mer plazo de prescripci ón la de 2 de noviembre de 2005, en la que se comunicó al
Ayuntamiento el comienzo de la fiscal ización del Tribunal de Cuentas y habiendo ya quedado de manifiesto que en dicha fecha, el Sr.
A. J. T. Z., único demandado al que se imputa la responsabilidad derivada de esta irregularidad, ostentaba su cargo de gerente en
GCCM, tampoco en este caso se aprecia la c oncurrencia d e la prescripc ión de 5 años regulada en el apartado primero de la
Disposición Adici onal Tercera de la Ley 7/1988, pues desde la fecha de las transferencias (la más antigua es de 30 de noviembre de
2004) hasta la mencionada fecha de interrupción del pl azo apenas transcurrieron unos meses.
En cuanto al segundo plazo de prescr ipción de tres años, computado desde la fecha de aprobación del informe de fiscalización
del Tribunal de Cuentas (26 de j unio de 2008) hasta que el demandado tuvo c onocimiento de las actuaci ones penales dirigidas c ontra
él por estos hechos o bien fue citado par a la práctic a de la li quidación pr ovisional en l a fase de actuaciones previas, se debe tener en
cuenta que, de acuerdo con la do cumentación recabada del Juzgado, las d iligencias previas 1134/2009 se inici aron por auto de 12 de
marzo de 2009 (tomo I del testimonio de las citadas dil igencias). No obstante, el Sr. A. J. T. Z. fue citado a declarar como i mputado
mediante providencia de 30 de dic iembre de 2009 y compareció a la declarac ión con fecha 21 de enero de 2010. Al no comparecer
acompañado de letrado, finalmente su declaración se produjo el día 17 de n oviembre de 2010 (tomo II de las di ligencias) y su letrado
se personó el 26 de noviembre de 2010. Por lo tanto, no puede apreciarse la existencia de prescripción al no haber transcurrido el
plazo de tres años dado que las actuaciones penales le fu eron puestas de manifiesto antes del vencimiento d e dicho pl azo, iniciado el
26 de junio de 2008.
5- Campeonato de caballos “Ciudad de Marbella”: el presunto perjuicio a los fondos p úblicos descrito en la demanda deriva del
importe no justific ado por GCCM de la cantidad transferida p or el Ayuntamiento de Marbella a dicha sociedad para sufr agar los
gastos del XVI Campeonato de Caballos “Ciudad de Marbell a” celebrado en julio de 2005. Del i mporte transferido con fecha 8 de j ulio
de 2005, 184.087,50 euros, el demandante considera que no se han justific ado 91.099,06 euros.
A efectos del cómputo de la prescripción, en este caso se debe tomar como “dies a quo” aquel en el que se materializó la salida de
fondos públic os que provocó el pr esunto menoscabo en los caudales público s, es decir, el de la fecha de 8 de jul io de 2005 en la que el
Ayuntamiento de Marbella realizó la transferencia a GCCM, según consta en los folio s 2.329 a 2.333 del tomo X de l a pieza de
actuaciones previas (copias de la c ontabilidad de GCCM y del ADOP del Ayuntamiento autorizando la transferencia).
Una vez fijado el dí a ini cial d el cómputo del p lazo de prescripción para esta última i rregularidad, se debe anali zar si se ha
producido algún hecho que haya in terrumpido dicho plazo y p recisar la naturaleza y momento de su producción. Como ya se señaló
en los casos de las anteriores i rregularidades, en relación c on la empresa GCCM y al periodo de tiempo en que se p rodujeron estos
hechos así como los demás objeto de la demanda, se desarrol laron d os fiscalizacion es diferentes l levadas a cabo por la Cámara de
Cuentas de Andalucí a y por el Tribunal de Cuentas. Además en este caso consta la existencia de unas actuaciones penales referidas a
los mismos hechos, las diligencias p revias nº 6115/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella.
Tomando como fecha de interrupc ión del pri mer plazo de prescripci ón la de 2 de noviembre de 2005, en la que se comunicó al
Ayuntamiento el comienzo de la fiscal ización del Tribunal de Cuentas y habiendo ya quedado de manifiesto que en dicha fecha, el Sr.
A. J. T. Z., único demandado al que se imputa la responsabilidad derivada de esta irregularidad, ostentaba su cargo de gerente en
GCCM, tampoco en este caso se aprecia la c oncurrencia d e la prescripc ión de 5 años regulada en el apartado primero de la
Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, pues desde la fecha de la transferencia (8 de j ulio de 2005) hasta la mencionada fecha
de interrupción del plazo apenas transcurrieron unos meses.
En cuanto al segundo plazo de prescr ipción de tres años, computado desde la fecha de aprobación del informe de fiscalización
del Tribunal de Cuentas (26 de j unio de 2008) hasta que el demandado tuvo c onocimiento de las actuaci ones penales dirigidas c ontra
él por estos hechos o bien fue citado par a la práctic a de la li quidación pr ovisional en l a fase de actuaciones previas, se debe tener en
cuenta que en este caso el Juzgado nº 5 de Marbell a no remitió testimonio de las actuaciones penales al no haber po dido locali zarlas.
No o bstante sí c onsta en autos, al haber sido aportado por la representación de D. V. M. H. (fo lio 582 de la parte II de la pieza del
procedimiento de reintegro por alcance) copia del auto de sobr eseimiento provisional y archivo de la causa, dictado por el ci tado
Juzgado con fecha 7 de j ulio de 2011. Cabe presumir r azonablemente que si el auto de sobreseimiento se dictó con fech a 7 de julio de
2011, el Sr. A . J. T. Z. necesariamente tuvo conoc imiento de la existencia de l as actuaciones penales dirigidas contra él antes de que
transcurriera el plazo de prescripc ión de tres años, que final izaría el 26 d e j unio de 2011. P or lo tanto, no puede apreciarse la
existencia de prescripción de la responsabilidad contable derivada de esta irregularidad.
Por todo lo expuesto, se estima parcialmente la excepción de prescri pción de las r esponsabilidades contables planteada por lo s
demandados y, en consecuencia, en pr imer lugar se desestima la demanda de responsabilid ad contable por alcance interpuesta por la
representación proc esal del Ayuntamiento de Marbell a, a la que se adhir ió el Ministerio Fiscal contra l os demandados como
responsables subsidiarios D. V . M. H. y D. E. P. I., qu e quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les reclama.
En el caso del Sr. V. M. H., la eventual responsabilidad contable derivada de las do s irregularidades que se l e imputaban por los
demandantes (contrato de climatización de la televisión loc al y facturas de Moguda, S.L.) ha sido declarada prescrita, lo que determina
la desestimación de la demanda. En cuanto al Sr. E. P. I., la únic a responsabil idad c ontable que se le i mputaba por las facturas de
Moguda, S.L. no ha si do declarada prescrita pero sí l a del p resunto responsable di recto de esta irregularidad, D. A. J. T. Z., de modo
que al haberse desestimado por la concurrencia de prescripci ón la pretensión de responsabili dad contable di recta, tampoco se hac e
posible, conforme al artículo 49.1 de l a Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y a la doctr ina d e la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas (por todas, sentencias 22/2012, de 19 de julio, 17/2012, de 17 de julio y 10/2002, de 18 de diciembre), enjuiciar la
actuación del Sr. E. P. I. desde la óptica de la responsabilidad co ntable subsidiaria.
En este sentido, la citada sentencia 10/2002, de 18 de diciembre, señala que para que pueda declararse una responsabilidad
subsidiaria, aparte de que sólo corr esponde por negligencia o demora en el cumpli miento de las obligacion es atribuidas por las Leyes
o Reglamentos, ha de proceder previamente la declaración de responsabil idad directa en otro u otros responsables y que la directa no
pueda ser efectiva, según el artícu lo 43.2 de la Ley 2/1982 y artícul o 49.1 in fine de l a Ley de Funcionamiento, y a tenor de la doctrina
reiterada de la Sala de Justicia sob re la inadmisión de las r esponsabilidades subsidiarias autónomas (entre otras, sentencias de 26 de
junio, 30 de jul io, 29 de septiembre, 30 de septiembre y 2 de noviembre de 1992).
Por lo que respecta a los demandados co mo responsables contables directos, se ha declarado prescrita la eventual
responsabilidad contable del Sr. A. J. T. Z. derivada de las tres primeras irregularid ades, de modo q ue a con tinuación ún icamente se
analizará su posible responsabili dad como consecuencia de las transferencias r ealizadas a Finex, S.A. y del campeonato de caballos. En
el c aso del Sr. A . L. P., se ha desestimado la excepci ón de prescripc ión planteada por su parte y en consecuencia cabe analizar su
posible responsabilidad con table derivada de las dos irregularidades que se le imputaron en la demanda, l a del contrato de
climatización de la televisión loc al y la de la contratación d el gerente de GCCM.
Por último, es p reciso añadir respecto a las excepciones procesales que, dado que se ha desestimado la demanda contra los presuntos
responsables subsidiarios c omo consecuencia del análi sis de la excepción de prescripción, se hace innecesario abordar la cuestión de
la falta de legitimación pasiva, que ún icamente fue planteada por los representantes de los demandados D. V. M. H. y D. E. P. I.
respecto de sus respectivos representados.
SÉPTIMO.- Una vez resueltas las cuestiones p rocesales debe procederse al examen del fon do del litigi o, empezando por determinar si
los hechos enjuiciados son constitutivos de un alc ance en los fondos públ icos y, en tal caso, c uál es la cuantía del mismo y si es o no
generador de responsabilidad contable, en los términos p revistos en los artícul os 49 y 72 de l a Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de C uentas, en relación con el 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo.
El apartado pri mero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta
Ley se entenderá por alcance el saldo deudor inj ustificado de una cuenta o , en términos generales, la ausencia de numerario o de
justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o
no la condic ión de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.
En el mismo sentido se ha pro nunciado la Sala de Justicia del Tribunal de C uentas, al señalar en l a sentencia 3/1996, de 13 de
febrero que se entiende por alcanc e “el saldo negativo e injustificado de la c uenta que debe rendir quien tenga a su c argo los caudales
o efectos públicos. N o rendir cuentas debiendo hacerlo p or razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públi cos, no
justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar i ngresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de
fondos púb licos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracci ón de caudal es o efectos
públicos que se tengan a cargo, apli cándolos a usos propi os o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”
Para poder determinar si se ha producido un alcanc e, en los términos legales y jurisprudenciales que se acaban de aludir, es
necesario analizar si los pagos considerados i rregulares por el demandante han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar,
esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real y efectivo.
Así se desprende de una doctrin a extensa y uni forme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que, para que
pueda declararse responsabilidad contable, es necesario que se haya produ cido un daño efectivo, evaluable económicamente e
individualizado en r elación a bienes o d erechos determinados y de titularidad públi ca al amparo del artíc ulo 59.1 de la Ley 7/1988, de
5 de abri l, de Fun cionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa
jurisprudenci a de la Sala, señala que el r equisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artícul os 38 de l a
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que l a administración irr egular de los
recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que impliqu e, entre otros requisitos, un
menoscabo concretado en caudales o efectos públic os individuali zados. Todo ello sin perj uicio, ló gicamente, de q ue la gestión
irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho di stintas de la contable”
La c uestión fundamental del presente proceso radic a, por tanto, en l a determinación de posibles daños y perjuicios en el erario
público c omo consecuencia de los pagos realizados.
También debe r ecordarse que en el ámbito de la jurisdicc ión c ontable es de aplic ación el princ ipio de carga de l a prueba,
establecido en el artícu lo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuic iamiento Civil, que regula la d istribución de la misma en el
recto sentido de que las co nsecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, y traerse a
colación, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de j unio de 1998 (RJ 1998/4685) y de 25 de marzo de 1991 (RJ
1991/2443), así como la amplia doc trina de la Sala de Justicia, por todas la sentencia 13/07, de 23 de julio, sobre esta cuestión.
Conforme a lo expuesto, es a la parte actora, en cuanto ejerci tante de la acción, a quien le cor responde probar, p ara poder
declarar l a existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño econ ómico, real, efectivo e
individualizado en l os fond os públi cos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pr etende a través de este p roceso
contable. Así, el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funci onamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños
determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en r elación a determinados
caudales o efectos”, requisitos a q ue se refieren, asimismo, entre otras, las sentencias de la Sala d e Justicia de este Tribunal 21/99, de
26 de noviembre, 14/00, de 2 de octubre, 2/04, de 4 de febrero y 21/05, de 14 de noviembre.
La responsabilidad c ontable es, por tanto, u na responsabilidad po r daños y c omo tal, aun siendo imprescindible el
incumplimiento, por parte del gestor, de l as obligaciones q ue le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho
incumplimiento, si no de la probada existencia y realidad de los daños individuali zados ocasionados, ya que no sería c oncebible que
naciera un deber de resarci miento sin haberse producido y acreditado el perjuici o, carga de la prueba que c ompete a quien reclama el
reintegro.
En pr imer lugar, los demandantes consideran que el perjuicio en los fondos públi cos se produce por el pago por parte de GCCM
de ci nco f acturas por importe total de 225.754,13 euros a la empresa M.S.G. Instalaciones, S.L., en virtud del contrato en el que se
estipuló el suministro e instalación de maquinaria para la cl imatización del edificio de la televisión munici pal. No obstante,
habiéndose declaradas prescritas las responsabil idades exigidas a los demandados D. A. J. T. Z. y D. V. M. H., únicamente cabe analizar
la existencia del alcanc e del que se considera r esponsable en la demanda a D. A. L. P., que es el derivado del pago de la f actura nº 153-
03 de fecha 12 de mayo de 2003 por importe de 183.687,52 euros.
Se afirma por los demandantes q ue el pago de esta factura es indebido porque el informe emitido por Ingeniero Técnico
Industrial del Ayuntamiento ha puesto de manifiesto que la obra y sumini stro c ontratados no se terminaron, que lo instalado no
coincide c on lo facturado, que el sitio donde c omenzó la instalación no r eunía las condic iones para ello, y que nunca se ha probado ni
puesto en marcha. Asi mismo, que l os preci os unitario s «parecen muy por encima de los actuales del mercado» y que no se debería
haber aceptado la recepción de la maquinaria que no está en f uncionamiento ni de las tuberías que no tuviera h echas las pruebas de
carga e idoneidad. La factura se pagó a pesar de que no se había cumplido la estipulac ión 3ª del c ontrato, a cuyo tenor, lo s precios
habían de entenderse «por o bra totalmente terminada», y GCCM «no responderá de las obligaciones de pago, que se deriven de las
obras ejecutadas, cuando no se hayan cumplido las condiciones anteriores».
P or otro lado, la parte actora señala que l a factura en cuestión n o está firmada por el técnico en cuanto medición y ejecución y
la conformidad co n la misma la firmó D. V. M. H ., Concejal de obras del Ayuntamiento de Marbella.
En relación con esta irregularidad, l a representación del Sr. A. L. P. se limitó a afirmar que su representado no tuvo nin guna
intervención ni en la c ontratación ni en los pagos y que si empre actuó cumpliendo la legalidad.
Si bien debe c onsiderarse acreditado que, de acuerdo con lo alegado por el demandante, GCCM no siguió los cauces legales
establecidos en la contratación de la sociedad M.S.G. Instalacio nes pues el gasto no se autorizó por la Comisión de Gobierno del
Ayuntamiento, no existió un proyecto previo a la instalación ni licitaci ón ni publ icidad previa al contrato, lo ci erto es que, de acuerdo
con la legislación y la doctrina citadas, la c uestión fu ndamental del presente proc eso no radic a, por tanto, en la corrección de la
contratación de l a empresa, sin o en la determinación de posibles daños y perjui cios en el erario público como consecuencia de l a
realización de pagos en contraprestación de un a obra no realizada o realizada de modo deficiente y contraria a l o convenido.
En esta misma lí nea y, en p articular en materia de contratación pública, dice la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en
Sentencia 10/05, de 14 de julio, que “el incumplimiento del procedimiento legal para la contratación…evitando el sometimiento a los
principi os de publicid ad y concurrenci a, puede generar responsabilidad contable, p ero el demandante debe probar que esa actuación
ilegal provocó en l os fondos públicos un daño económico, real, efectivo e indi vidualizado”.
En este sentido, corresponde a la parte demandante probar que el pago d e la factura de 183.687,52 euros realizado por GCCM a
la contratista causó un daño económico real y efectivo a l os fondos de la sociedad munic ipal por razón de qu e la obra no se ejecutó en
los términos acordados en el contrato y j amás se puso en funcionamiento, de modo que el pago generó un saldo deudor inj ustificado.
A pesar de que el Ayuntamiento de Marbella n o pudo aportar a la causa el informe emitido en su día por el técnic o D. I. F. O.
respecto a l a obra de climatización de la televisión munic ipal, sí costa en l as actuaciones (fol ios 383 a 386 del tomo III de la pi eza de
actuaciones previas) el informe emitido con f echa 27 de marzo de 2007 por D. F. G. R., in geniero técnico indu strial, sobre dic ha obra.
En este informe, el técnico comienza afirmando que en los sótanos del edificio de Radio Televisión Marbella existen unas instalaciones
de climatización a medio ejecutar. Tras realizar un análi sis de la instalación, el i nforme concluye q ue “la maquinaria lleva ahí
depositada y sin fun cionar u nos cuantos años, por lo que co n toda probabilidad no f uncione c orrectamente, es de supo ner que los
materiales elastómeros estén cristalizados, los motores blo queados, etc”. A ello añade que “La red de tuberías no ha sido terminada,
por lo tanto no se han podido hacer las p ruebas de carga y estanqueidad”, que “No existe instalación ni preinstalación eléctrica para
alimentar esta maquinaria” y qu e “las máquinas están sobredimensionadas para el servicio que se pretende”. Y por último concluye
que las certificaci ones de estas instalaciones han de realizarse a buena cuenta de l a finalización de la misma, no debiendo aceptarse la
recepción de maquinari a que no esté en funcionamiento, ni de tuberías que no tengan hechas las pruebas de carga y estanqueidad, así
como que estén completamente aisladas térmicamente.
D e este informe, no con tradicho por la parte demandada, se puede concluir que efectivamente la obra no se ejecutó
correctamente y que, a pesar de que se firmaron las certific aciones de obra y se pagaron las facturas c orrespondientes, los pagos no
estuvieron justific ados pues el c ontrato estipulaba que GCCM no respondería de l as obligaci ones de pago que se deri varan de las
obras ejecutadas cuando no se hubieran cumplido las condic iones anteriores, entre ellas, la de que los precios c ontenidos en el
presupuesto se entienden par a obra totalmente terminada (estipulación segunda). En definitiva, la soci edad munic ipal no estaba
obligada por el co ntrato a realizar el pago de la obra si esta no estaba completamente ejecutada y el informe pone c laramente de
manifiesto que la obra no se co mpletó ni pudo ponerse en funcio namiento. Si bien es cierto que el presupuesto de i nstalación de la
climatización no incluí a la in stalación eléctrica, necesaria para el fun cionamiento d e la cl imatización, sí i ncluía el suministro y la
puesta en marcha de muchos elementos de la obra, prestaciones que, de acuerdo con el infor me, no se realizaron.
Considera esta Consejera que de estos hechos se deriva un alcanc e en los términos previstos en los artículos 59 y 72 de la Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas pues el p ago de la factura i mplicó un menoscabo patrimonial para la soci edad municip al
dado que dicho abono no se justificó co n la recepción de una pr estación en los términos acordados.
En consecuenci a, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede declarar la existencia de un alcanc e en los fondos
públicos de GCCM, que debe quedar fijado, conforme a lo establecido en el artícul o 60, apartado primero, de l a Ley de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación c on el artíc ulo 218 de la Ley de Enjui ciamiento Civil, en la suma de 183.687,52
euros de principal , resultante de la factura nº 153-03 de fecha 12 de mayo de 2003, satisfecha con fecha 4 d e junio de 2003.
Una vez declarada la existencia de un alcanc e por i mporte total de 183.687,52 euros de princi pal en l os fondos de GCCM es
necesario analizar si dich o alcance genera responsabilidad contable y si la misma es imputable al demandado D . A. L. P., de
conformidad con lo dispuesto en l os artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal
de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de
Funcionamiento del Tribunal de C uentas.
La definic ión legal de responsabilidad contable se encuentra recogida en el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982,
de 12 de mayo, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos público s
quedará obligado a la indemnización d e los daños y perjuicios c ausados”.
La Ley 7/1988, de 5 de abril , de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en su artícul o 49, apartado 1, establece cuáles pueden
ser las pretensiones de responsabili dad que pueden ser con ocidas por l a jurisdicc ión contable: “La jurisdicci ón contable conoc erá de
las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su c argo el manejo
de caudales o efectos públi cos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en
dichos c audales o efectos a c onsecuencia de acci ones u omisiones co ntrarias a las l eyes reguladoras del régimen presupuestario y de
contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector públ ico o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de
subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.
Para que una determinada acción constitutiva de al cance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir, según la
reiterada doctrina de la Sala de Justicia reco gida en sentencias como las de 30 de junio de 1992, 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo
de 2005, 26 de marzo de 2005, 18 de noviembre de 2010 y 1 de marzo de 2011, los siguientes requisitos : “a) que se trate de una acción
u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de c audales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se
desprenda d e las cuentas que deben r endir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilic en c audales o
efectos públ icos, c) q ue la mencionada acción suponga una vulneración de l a normativa presupuestaria y contable reguladora del
sector público de que se trate, d) que esté marcada por una nota de subj etividad, pues su consecuencia no es sino la pr oducción de un
menoscabo en los precitados caudales o efectos p úblicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e
individualizado co n relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente y f) que exista una relación de causali dad
entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”
El primer r equisito exigido por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas par a la existencia de responsabilidad con table es
que concurr a una acción u omisión atribu ible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Po r tanto
es necesario anali zar si se trata de una acci ón u o misión y de si la misma se atribuye a la persona encargada de dicho manejo, ya que
sobre el carácter público de los fondos afectados ni se ha planteado controversia alguna p or l as partes, ni alberga esta Consejera
ninguna duda.
En este sentido, la pretensión de responsabilidad con table directa formulada por la parte actora se fundamenta respecto al Sr. A.
L. P. y a este hecho c oncreto en la circunstancia de que en la fecha de pago de la factura el demandado era Concejal de Hacienda del
Ayuntamiento y ordenador de pagos, de conformidad c on lo establecido en el Decr eto de la Al caldía de 6 de julio de 1999. Si bien es
cierto que en el citado decreto (aportado a la causa por el propio demandado y obr ante al folio 258 de la p arte I de la pi eza del
procedimiento de reintegro por alcance), el Alcalde acuerda delegar en el Concejal Delegado de Hacienda la ordenación de pagos y
gastos en los términos establecidos en el mismo y a pesar de que en la f echa de pago el Sr. A. L. P. debía de encontrarse ejerciendo el
cargo en funci ones pues se habían celebrado elecci ones municipales con fech a 25 de mayo de 2003, la cuestión fundamental es que el
demandante no concr eta ninguna acci ón u omisión del demandado generadora de este perjuic io específico a los fondos públi cos. La
representación del Ayuntamiento, con la adhesión del Fiscal, pretende imputar al entonces Concejal de Hacienda l a responsabilidad
derivada del alance declarado, en virtud únicamente del cargo que ostentaba sin precisar qu é intervención u omisión tuvo en el pago
de l a factura en cuestión o qué relaci ón de causalidad existe entre su conducta y el perjuicio. Sin la identificación de la ac ción u
omisión presuntamente generadora del alcance difí cilmente puede entrarse a valorar su subjetividad o la existencia de una in fracción
legal.
El carácter de gestor de fondos públ icos del demandado está fuera de duda, sin perjuicio de los matices que cabe introducir en
relación con su función de ordenador de pagos y la intervención de otras personas en el proceso de p ago (como se pone de manifiesto
en el inf orme del Interventor municipal de 18 de enero de 2000 obr ante a los fol ios 259 a 232 de la parte I de l a pieza del
procedimiento), pero la i ndeterminación de una acción u omisión atribui ble a dicho gestor i mpide siquiera entrar a analizar l a
pretensión de responsabilidad contable ejerci da contra él, que debe ser desestimada.
OCTAVO.- En segundo lugar, una vez descartada la posibi lidad de analizar la existencia de responsabilidad contable deri vada de las
facturas de Moguda, S.L. por haberse declarado la p rescripción de l as responsabilidades de los dos demandados a quienes se imputó la
responsabilidad directa y resultar, en consecuencia, inviable la exigencia d e responsabilidad subsidiaria, procede examinar la
concurrenci a de alcance derivado de l as retribuci ones satisfechas a D. A. J. T. Z. como Gerente de GCCM durante los años 2004 y
2005.
Habiéndose declarado pr escrita la responsabilidad directa exigida al demandado D. A. J. T. Z., únicamente cabe analizar la
existencia del alcance del que se considera responsable en la demanda a D. A. L. P., que es el derivado del pago de un exceso en l as
nóminas durante los dos años ya referidos.
Los demandantes consideran q ue el perjuici o en los f ondos públic os se produce p or el pago p or parte de GCCM al Gerente de
un exceso en sus retribuciones por la diferencia existente entre la retribución efectivamente percibida y la estipulada en su co ntrato.
En el contrato celebrado c on fecha 15 de enero de 2003 entre GCCM y el Sr. A. J. T. Z. que consta en l as actuaciones, la cláusula
cuarta establece que el trabajador percibirá una retribución total según convenio, que se distribuirá en los conceptos de salario base
y pluses, según convenio. Se considera acreditado, en virtud de la certific ación expedida p or D. H. A., D irector Económico y
Financiero del Organismo Autóno mo Local Coordi nación de Entidades Públicas Munici pales de Marbella, con fecha 1 de juli o de
2011 (folio 2195 del tomo IX de la pieza de actuaciones previas), que GCCM no tiene convenio colectivo negociado, de manera que, de
acuerdo con lo establecido en la cl áusula octava del contrato sería de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de oficinas y
despachos.
En la citada certificación también se afirma que en las actas del Consejo de Administración de GCCM no consta ningún acuerdo
sobre el abono al Gerente de un nu evo concepto retributivo fuera de convenio, denominado “Plus de Actividad” y qu e sí consta en la
unidad administrativa el escrito con el visto bueno del Concejal Delegado de Haci enda, en el que prop one incluir en nómina la
cantidad neta mensual de 4.207,08 euros. Ello supone, según lo que hace constar el aludido Director Económico y Financ iero, que,
observadas las nóminas del trabajador, se elevó la retribució n bruta percibi da a 6.870,02 euros en el año 2004 y 6.876,39 euros en el
año 2005.
El escrito mencionado, obrante también al f olio 2185 del ci tado tomo IX, consiste en un fol io con membrete de GCCM de fecha
21 de enero de 2003, en el que u na persona indeterminada se di rige al Co ncejal Delegado de Hacienda, D. A. L. P., proponi endo que,
con motivo de la contratación como Gerente del Sr. A. J. T. Z. “y a consecuencia del vol umen de trabajo” y a l a necesidad de que el
Gerente realice “una labor más persistente en ejercicio de sus func iones para el correcto func ionamiento de esta entidad”, se incluya
en nómina la cantidad neta mensual de 4.207,08 euros y solicita el visto bueno. El escrito tiene la firma y el visto bueno de una persona
que, según la parte actora, es el Sr. A. L. P., si bien el demandado ha negado su i ntervención de forma genérica al alegar en la
contestación a la demanda que ni era competente para autorizar ese incr emento, ni lo autorizó y añadir que no le c onsta que sea suya
ninguna firma relacionada c on este asunto.
En c ualquier caso, la parte demandante cuantifica su p retensión de declaración de un alcanc e por estos hechos en 127.736,16
euros, r esultantes de la diferencia entre lo percib ido y lo debido percibir por el Gerente según el convenio colectivo de oficinas y
despachos de Málaga. Así, partiendo de lo establecido por este convenio (fo lios 2113 a 2118), que entró en vigor el 1 de j unio de 1992
y concluyó su vigencia el 31 de di ciembre de 1993, tomando la tabla de salarios para el año 1993 e incrementando la retrib ución para
un ti tulado superior (a pesar de que según la demanda el Sr. A. J. T. Z. solo tiene ni vel formativo primario) en el IPC anual más un
punto, conc luye que la retribuc ión que le hubiera correspondi do es de 18.131.01 euros en el año 2004 y de 19.268,56 euro en el año
2005.
Dejando a un l ado el hecho de que no existe certeza de que el convenio de 1992 se prorrogara de acuerdo c on lo establecido en
su artículo 4º y que todavía estuviera vigente en l os años 2004 y 2005, que tampoco se ha acreditado de manera c ierta a qui én
competía establecer la retribución del Gerente y que las relaciones laborales se ri gen fundamentalmente por la volu ntad de las partes,
lo relevante es que la determinación de un alcance exige que el perjuicio apreci ado sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado. En este caso la determinación de la cuantía del daño no se ha realizado con l a p recisión necesaria que hubiera
permitido a esta Consejera evaluar su realidad y a la parte demandada contradecir su existencia pues, más all á de ci tar las variabl es
utilizadas en su cuantificació n, la parte actora no ha hecho c onstar las cifras con cretas ni de retribución establecida en c onvenio ni de
IPC aplicable, ni los resultados de su cálc ulos sino que se ha limitado a establecer una c uantía final anual cuya veracidad resulta difícil
de comprobar, no cor respondiendo a este Tribunal suplir l a labor probatoria que debe realizar la parte demandante.
En consecuenci a, se desestima esta pretensión que, por otra parte, tampoco podría haber si do estimada en relación con el Sr. A.
L. P., pues, aun en el caso de admitirse que fue la persona que ordenó elevar l as retribuciones del Gerente en 2003, durante l os años
2004 y 2005 ya no oc upaba el cargo de Concejal de Haci enda, según c onsta en l a relación de hechos probados de la p resente
sentencia. A mayor abundamiento, c abe añadir que mediante escrito de 2 de abril de 2004 (folio 2187), el Sr. A . J. T. Z. soli citó una
revisión de su salario y di cha petición la dir igió a la Alc aldesa Dña. Marisol Yagüe y no al Sr. A. L. P ..
Al h aberse desestimado las dos pr etensiones de responsabilidad contable diri gidas en la demanda contra D. A. L. P., procede
desestimar en su integridad la demanda dirigida contra él y analizar a continuación l as dos últimas irr egularidades atribuidas al Sr. A.
J. T. Z. que no están afectadas por la prescrip ción de su eventual responsabilidad contable.
NOVENO.- En tercer lugar, se debe examinar la concurrenci a de alcanc e derivado de las
transferencias realizadas por parte del Ayuntamiento de Marbella a GCCM, a requerimiento de esta, para hacer frente al vencimiento
de una seri e de letras de cambio emitidas por la soc iedad a favor de la empresa Finex, S.A. por un importe total de 64.500 euros, sin
que conste que la citada empresa prestara servicio alguno o emitiera facturas reales a GCCM.
Efectivamente, debe considerarse probado que l a empresa Finex, S.A. no prestó servicios a GCCM, al menos durante los años
2004 y 2005, y que l os apuntes contables realizados en la contabilidad d e GCC M referidos tanto a las facturas supuestamente
emitidas por Finex, S.A. en el periodo de tiempo señalado como a los efectos emitidos y su vencimiento, son fictici os. Así resulta de la
declaración como imputado del propio Sr. A. J. T. Z. en las diligencias pr evias nº 1134/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción.
En esta declar ación de fecha 17 de noviembre de 2010 que con sta al tomo II del testimonio de las actuaciones penales, el imputado
declaró que d esde su creación, GCC M recibía di rectamente del Ayuntamiento, práctic amente a diari o, distintas cantidades de dinero
para atender los gastos diarios y que c uando él asumió el cargo de Gerente se dejaron de perci bir esas cantidades. Ante esta situación,
el Sr. A. J. T. Z. reconoció que, con conoc imiento del Concejal de H acienda, creó una cuenta co n una deuda ficticia a nombre de Finex,
S.A. c on l a finalidad de recibir el dinero del Ayuntamiento y con ese din ero hacer pagos a otros proveedores y atender los gastos
diarios. Y añadió que los 64.500 euros f ueron enteramente destinados al pago de proveedores y nadie se quedó nada, estando todo
ello justificado en la c ontabilidad de GCCM. Por úl timo, señaló que la cuenta Finex era una manera de obtener dinero en la caja, que
se ingresaba en l a cuenta del Banco de Andaluc ía y se empleaba para pagar los pequeños gastos diarios y que articuló esta operativa
ante la presión de los proveedores.
La representación de la parte actora mantiene que el Ayuntamiento de Marbella, tras el análisis de la contabilidad de GCCM, no
ha podido acreditar d e manera cierta que l a cantidad transferida por el Ayuntamiento a la sociedad munici pal fuera realmente
empleada en realizar pagos a proveedores o en atender otros gastos menores, por lo que c onsidera que se ha produci do un perjuic io a
los fondos públ icos.
Sin embargo, en l as citadas actuacion es penales, el Juzgado acordó el sobreseimiento provision al y archi vo de las ac tuaciones
mediante auto de 13 de dici embre de 2007, al no resultar d ebidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a l a
formación de la causa, de acuerdo con lo soli citado en su infor me por el Ministerio Fiscal. En dicho in forme, que el auto da p or
reproducido, el Fiscal concluye que de las pruebas testificales y periciales pr acticadas se puede deduci r que el destino de los 64.500
euros creados como deuda fic ticia fue el uso público o uso habitual de l a sociedad GCCM y que no se dio un uso partic ular a dicho
dinero, motivo por el cu al interesó el sobreseimiento.
En relación c on la resoluci ón de sobreseimiento dictada por la jurisdicció n penal, la parte demandante invocó la i ndependencia
de jurisdic ciones y alegó q ue el sobreseimiento no impli ca necesariamente la consideració n de ausencia de alcance contable, máxime
cuando el destino efectivo de la cantid ad transferida por el Ayuntamiento no ha quedado definiti vamente probado.
A efectos de valorar esta cuestión es preciso realizar una serie de consi deraciones sobre la compatibil idad entre la juri sdicción
contable y la penal. En primer lugar, el artículo 18 d e la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, dispone que “La
jurisdicc ión contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercici o de la potestad discipli naria y con la ac tuación de
la jur isdicción penal. Cuando los hechos fueren c onstitutivos de deli to, la r esponsabilidad ci vil será d eterminada po r la jurisdicci ón
contable en el ámbito de su competencia.”
Por su p arte, el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de Funcionamiento del Tribunal de C uentas añade que “Cuando los
hechos fueren constitutivos de delito, c on arreglo a lo establecido en el artí culo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que
entendiere de la causa se abstendrá de c onocer de la r esponsabilidad contable naci da de ellos, dando traslado al Tribunal de C uentas
de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y p erjuicios causados en los caudales o
efectos públicos.”
Tanto la jurisprudenci a del Tribunal Constitucion al (sentencias de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984), como la doctrin a
de la Sala de Justicia d el Tribunal de Cuentas (sentencias 11/93 de 26 de febrero y 19/1994, de 30 de junio), coinciden en señalar que,
en razón de la d istinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad contable, es legalmente posib le, y l ógicamente
aceptable, el enjuic iamiento de unos mismos hecho s por ambas ju risdicciones, con plena autonomía jurisdicc ional, relativa tanto a la
apreciación y valor ación de unos determinados hechos probados, co mo a l a conc reción d e las consecuencias j urídicas que pueden
desprenderse de l os mismos, pues en una y otra j urisdicción son distintos los criterios de enjuic iamiento y, además, las normas
aplicables en sede p enal y en sede contable son de estructura finalista distinta y de di ferente eficacia jur ídica. No obstante, esa
compatibilidad jurisdic cional requiere un absoluto respeto a la fijación y declaraci ón de los hechos probados y a la autorí a de los
mismos realizada por un órgano jur isdiccional, pues una supuesta co ntradicción entre dos pronunci amientos jurisdiccio nales acerca
de este último particul ar, no sólo vuln eraría los pri ncipios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que, además, y como ha
reconocido l a apuntada jurisprudencia Co nstitucional, iría en c ontra de la más elemental lógica j urídica.
Como ya se mencionó anterior mente, la Sala de Justicia en sentencias como la 18/1997, de 3 de noviembre, 10/2003, de 23 de
julio y 8/2007, de 6 de junio, ha venido sosteniendo que las resolu ciones que se dictan en la jurisdi cción penal no producen efecto de
cosa juzgada en los restantes órdenes jurisdic cionales, salvo en lo que se refiere a los hechos probados o a la inexistencia de los
mismos. De acuerdo con esta doctrina de la Sala, el pr incipio de cosa juzgada debe interpretarse, en el ámbito de la jurisdic ción
contable, en consonanc ia co n la compatibilid ad de esta funci ón j urisdiccional del Tribunal de Cuentas con la actuación del ord en
jurisdicc ional penal, cuyos f undamentos legales se encuentran en el artí culo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y en el
artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, ya citados.
En lo que a l a responsabilidad c ivil derivada de los delitos se r efiere, la Sala de Justicia h a venido manteniendo la c ompetencia
exclusiva del Tribunal de Cuentas para conoc er de ella cuando reúne los requi sitos de la responsabilidad contable. A sí, en la sentencia
de la Sala 8/2007, de 6 de junio, que se basa en la fundamentación ju rídica de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre
de 1991 y 11 de octubre de 1991, se dispone que la jurisdicc ión contable prevalece sobr e l a penal en cuanto a la fijación de la
responsabilidad civil derivada del delito, en la medida en que ésta sea coi ncidente con la contable, no correspondi endo a l a
jurisdicc ión penal entrar en l a cuestión de las consecuenci as civiles derivadas del deli to, que son competencia del Tribunal de
Cuentas. Este mismo criterio se sigue en otras resoluciones de la Sala, como en la sentencia 19/1994, de 30 de ju nio, en la que se
dispone que la juri sdicción contable es l a única competente para decidir sobre la responsabilidad contable derivada de los delitos y
que, si el órgano juri sdiccional penal fija una cuantía y el órgano de la jurisdicci ón contable otra, debe prevalecer esta última.
Es c ierto que un grado de coincidencia tan intenso como el que se puede dar entre la responsabilidad civil derivada de
determinados delitos y la responsabilidad contable, en lo que se refiere a los sujetos (gestores de fond os públicos), fundamento de su
responsabilidad (pro ducción de un menoscabo en los caudales a su c argo), y consecuencia jurídica d e la misma (indemnización de lo s
daños y perjuicios causados), no se produce en otros ámbitos de nuestro ordenamiento jur ídico, y es una singulari dad propi a de l a
compatibilidad entre l a jurisdicc ión penal y la contable. Sin embargo, dicha circ unstancia en nada afecta a la cuestión j urídica de q ue
sea la jurisdicci ón del Tribunal de Cuentas, en estos casos, y no la jur isdicción penal, la que deba conocer y decidir. En este mismo
sentido, la sentencia de la Sala de Justicia 14/2005, de 6 de octubre, con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de
octubre de 1996, afirma que “sobre la responsabilidad c ontable el juez penal no puede pronunciarse. Es una c ompetencia reservada ex
lege al Tribunal de Cuentas y por ello l a Ley impone al juez penal la obligación de abstención y traslado de los antecedentes”. Todo ello
sin perjuici o, como ya se ha dicho, de la necesidad de atenerse a la declaració n de hechos probados fijados en la sentencia penal firme.
En el presente c aso, se debe tener en cuenta en primer lugar que el breve auto de sobreseimiento provisional dictado por el
Juzgado de Instrucc ión nº 5 de Mar bella se l imita a remitirse al inf orme del Fisc al para fundamentar su deci sión de sobreseimiento,
por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito. El auto no contiene una r elación de hechos p robados propiamente
dicha pero sí da por reproducido el informe del Fi scal que, como ya se dijo, considera acreditado que se dio un uso púb lico a lo s
64.500 euros.
Dicho esto, la resolución penal no supone para esta Consejera vinculación al guna respecto de la valoración de los h echos que se
ha llevado a cabo por la jurisdi cción penal puesto q ue el or denamiento jurídico admite sobre u nos mismos hechos la posi bilidad de
una doble r espuesta de contenido diverso por parte de l os dos órdenes j urisdiccion ales, en cuanto es d istinta la finalidad perseguida
por ambas jurisdicc iones. Sin embargo el auto de sobreseimiento y, por remisión, el informe del Fiscal sí deben ser tenidos en cuenta, a
pesar de su brevedad, en lo que se refiere a los hechos declarados pr obados y fun damentalmente al hecho de que el dinero n o se ha
empleado para otros fines que los de la sociedad, si bien la vinculació n a este auto no puede ser la misma que se daría en el caso de que
existiera una sentencia penal firme con una relaci ón de hechos probados más extensa y contundente.
En todo caso, de lo resuelto en la ju risdicción penal y de la prueba pr acticada en el presente procedimiento no c abe concluir de
modo indubi tado la existencia de un perjuic io económico efectivo e individuali zado en los fondos de la sociedad munic ipal, pues la
parte actora, a quien corr esponde la carga de la prueba, no ha pr obado de forma fehaciente la existencia del perjuici o derivado de que
dichos f ondos se hubieran empleado para fines distintos de los prop ios de la sociedad o hu bieran desaparecido. Así , en su escr ito de
alegaciones sobre las diligencias finales prac ticadas y para f undamentar su pretensión, la representación del Ayuntamiento de
Marbella se refirió al informe de fecha 22 de marzo de 2011 elaborado por el Dir ector Económico y Financiero del Organismo
Autónomo Local Coordinaci ón de Entidades Públi cas Municipales de Marbella en relación con el destino dado por GCCM a los
64.500 euros transferidos por el Ayuntamiento (folios 101 a 106 del tomo I de la pieza separada de prueba). Sin embargo, este informe
no resulta de ningún modo conclu yente pues, después de revisar la totalidad de los ingresos y pagos registrados en l a cuenta 57201
del Banco de Andalu cía, de la contabil idad de GCCM, desde el 28 de noviembre de 2004 hasta el 31 de dic iembre de 2005, y de
detallar “los movimientos de ingresos y gastos que no han podi do cotejarse al céntimo c on las transferencias del Ayuntamiento, y que
corresponden a gastos de la sociedad”, su autor afirma que existe una diferencia de 144.875,54 euros entre el total de ingresos y el de
gastos, para después señalar que dentro de esa cantidad se encuentra la justific ación de los pagos realizados con los 64.500 euros
pero qu e “se está procediendo a loc alizar cada uno de los documentos c ontables que justifican estos movimientos, por lo que, a la
mayor brevedad posible serán remitidos”.
En definitiva, el infor me alegado no da certeza alguna y lo mismo cabe decir del emitido por Tinsa, a requeri miento del Juzgado
de Instrucción nº 5 de Marbella, de f echa 16 de julio de 2013, al que también se refiere la r epresentación del Ayuntamiento citándolo
de modo breve y sin especific ar su ubicaci ón en las actuacion es. Localizado dicho informe y otros emitidos por la misma entidad en el
tomo IV del testimonio de las dili gencias previas 1134/2009, se observa que en el informe elaborado por la perito E. M. con fecha 10
de diciembre de 2012 se afirma que “no es posibl e distinguir el destino efectivo de los 64.500 euros remitidos por el Ayuntamiento de
Marbella a GCCM en c oncepto de pagos a la empresa FINEX SL. No obstante se identifican i ndicios que ll evan a pensar que estos
fondos eran utilizados para atender gastos imprevistos y necesidades de liquidez sobrevenidas y relativas a la actividad habitual que
desarrollaba GCCM”.
P osteriormente, en el aludido infor me de 16 de julio de 2013 que, en realidad, es un anexo o ampliación del de 10 de diciembre
de 2012 realizado a petición del Ministerio Fiscal, la perito describ e que “no se puede definir el destino exacto de la c inco
transferencias justificadas i nicialmente con destino a pago de recibos a FINEX SL. No ob stante, sí se puede afirmar que estas
transferencias se pueden j ustificar fáci lmente con pagos no programados de diferentes cuantías y destinatarios, pero relativas a la
actividad habitual que desarrollaba GCCM, y por tanto, legal”. Y como valorac ión final afirma que “Los 64.500 euros transferi dos no
son para atender recibos de FINEX SL, sino que son destinados al pago de otros recib os y gastos no programados de distinto importe y
destinatarios, lo que hac e imposible su identificaci ón efectiva y tan sólo su deducción por la c omparación entre los flujos de ingresos
y gastos en el período total. No obstante, estos gastos públicos entran dentro de la actividad habitual y razonable de GCCM”.
Estos informes, que en ningún caso c oncluyen la existencia de un daño a los fondos pú blicos, fueron los que fundamentaron la
decisión del Fiscal de las actuaciones penales de solicitar el sobr eseimiento y la del Juzgado de acordarlo.
P or su parte, el Mi nisterio Fiscal se r emitió en todo momento a lo alegado por la representación del Ayuntamiento de Marbella
sobre el fondo del asunto.
En consecuencia, procede desestimar la pr etensión de declarac ión de un alcance contable como consecuencia de esta
irregularidad, si n dejar de señalar la concurr encia de prácticas contables y de gestión cl aramente fraudu lentas en la sociedad
municipal.
Cabe añadir que aun en el caso de que se hu biera declarado la existencia de un perjui cio económico efectivo, cabrí a la duda de si el
perjuicio se ha causado a los fondos de GCCM o del Ayuntamiento de Marbella pues lo s fondos salieron del Ayuntamiento y, si en
caso de considerarse esto último, se podría exigir responsabili dad al Gerente de GCCM, quien no tenía cargo alguno en l a
Corporación Munici pal, dic ho sea ell o con todas las reservas necesarias po r la especial or ganización del Ayuntamiento en la época
analizada, en la que se saqueó el patrimonio municipal mediante la creación de múltiples sociedades.
DÉCIMO.- En cuarto y último lugar, procede analizar la existencia de alcanc e co mo con secuencia del i mporte no justific ado p or
GCCM de la cantidad transferida po r el Ayuntamiento de Marbella a dicha sociedad para sufragar los gastos del XVI Campeonato de
Caballos “Ciudad de Marbella” celebrado en julio de 2005. Del importe transferido con fecha 8 de juli o de 2005, 184.087,50 euros, el
demandante considera que no se han justificado 91.099,06 euros.
Al igual que en el c aso anterior, en relació n con esta i rregularidad también se tramitaron ac tuaciones penales que terminaron
por auto de sobreseimiento. Así, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella aco rdó el sobreseimiento p rovisional y archi vo de las
diligencias previas 6115/2009 mediante auto de 7 de julio de 2011. De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fi scal, el Juzgado
razonó su deci sión en que, “de lo actuado y de los propios informes remitidos por el Ayuntamiento de Marbella se desprende que las
cantidades no contabili zadas para el abono de los gastos del campeonato de caballos en cuestión no fueron apropiadas p ara fines
particulares, ni destinadas a fines ajenos a la causa públ ica, sino que f ueron efectivamente destinadas a pagos a otros proveedores del
Ayuntamiento –con una levísima di ferencia de 426,25 euros- (folios 450 a 452), cuyas factura obran individualizadas en autos (folios
463 y ss), por lo que dicho s gastos están perfectamente justificados”.
Si bi en hay que tener en cuenta que únic amente consta en las actuacion es el auto de sobreseimiento al no haber localizado el
Juzgado las actuaciones para su remisión a este Departamento y con las precauci ones señaladas en el caso anterior, en este supuesto
también cabe conc luir que no r esulta debidamente acreditado la existencia de un perjuici o efectivo a los f ondos públi cos, debiendo
tomar en consideración tanto la contundencia de los razonamientos jurídic os del auto de sobr eseimiento como l a ausencia de prueba
del daño en l a presente causa. Así, el c itado auto afirma claramente que los gastos están perfectamente justificados y la pretensión de
la parte demandante en este pr ocedimiento fue modificada en su cuantía en el ac to del jui cio en base a documentos identificados de
forma imprecisa. En particul ar, la representación del Ayuntamiento de Marbella se refirió en su escrito de alegaciones a las dili gencias
finales, al informe del Director Econó mico y Financiero del Organismo Autónomo Local Coordi nación de Entidades Públicas
Municipales de Marbella de f echa 18 de abril de 2011 pero di cho i nforme no ha sid o aportado por el demandante y, en el caso de
formar parte de l as actuaciones penales, no consta en las presentes actuaciones pues, como ya se ha dicho, el Juzgado Penal no pudo
localizar las diligencia solicitadas. Todo ello determina que deba desestimarse esta pretensión al no haberse acreditado l a existencia
de un perjuici o cl aro y evaluable económicamente, pues la actora no ha sido capaz de pr obar que los fondos púb licos objeto de la
controversia hayan tenido un destino desconoc ido o ajeno a fines legítimos de naturaleza pública.
Cabe reiterar por úl timo, lo dicho en el f undamento precedente respecto a la cuestión de si, en caso de haberse probado el daño,
este se consideraría pro ducido en el patrimonio de la sociedad municipal o del Ayuntamiento, con l o que ello implica a los efectos de
la responsabilidad co ntable que se pretendía que se declarase.
UNDÉCIMO.- De acuerdo co n todo lo expuesto, procede en consecuenc ia desestimar la demanda de responsabilidad contable p or
alcance interpuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha adherido el Mini sterio Fiscal, contra
D. A. J. T. Z., D. A. L. P., D. V. M. H. y D. E. P. I., que quedan absueltos de la responsabili dad contable que se les reclama.
DUODÉCIMO.- En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, concurren circu nstancias
excepcionales que justific an su no imposición a l a parte demandante, conforme a lo establecido en el artíc ulo 394, apartado pr imero,
de la Ley de Enjuic iamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas.
En primer lugar, no c abe apreciar la mala fe y temeridad procesal que los demandados imputan a la representación del
Ayuntamiento de Marbella, cuya actuación r esponde en todo caso a la necesidad de salvaguardar la integridad d e los fondos públ icos
en el contexto de un más que probado saqueo de los r ecursos municipales. Más allá de lo acertado de sus argumentos o de la precisión
de sus alegaciones, lo ci erto es que la pretensión de la parte actora se j ustifica por la existencia de u nos indicios c laros de actuaciones
irregulares en la gestión de l a sociedad munic ipal que incluso han dado lugar a que se apreciara la existencia de alcanc e contable, al
margen de que en algunos casos l a j urisdicción penal descartara la perpetración de delito, lo que no implica automáticamente la
inexistencia de responsabilidad con table.
En efecto, consta acreditado que en las actuaciones previas se pusi eron de manifiesto una serie de presuntas irregularidades en
la gestión de los fondos públ icos de l a soc iedad munic ipal, lo que planteó una situaci ón indiciaria, jurí dicamente relevante, a lo s
efectos de decid ir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. También se debe tener en cuenta que la
cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregulari dades y el problema del alcance juríd ico de las mismas a los efectos de
la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial c omplejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del
puro criterio objetivo del vencimiento, máxime cuando en algunos c asos no se han entrado a valor ar el fondo del asunto po r esta
Consejera, al estar prescritas las posibles responsabilidades contables. P or úl timo, también se debe tomar en con sideración que la
propia existencia de la prescripci ón planteaba aspectos complejos en su análisis, sobre todo en lo referente a los hechos
determinantes de la interrupción del cómputo de la misma y a la necesidad del co nocimiento del hecho por l os interesados.
Asimismo, por lo que respecta al Mini sterio Fiscal, quien se adhi rió a la demanda, rige l o dispuesto en el apartado cuarto del
artículo 394 de la Ley de Enjuici amiento Civil, q ue establece que “En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los
procesos en que intervenga como parte”.
En su virtud, vista la legislació n vigente procede dictar el siguiente
IV.- FALLO
ÚNICO.- Desestimar la demanda de responsabilidad co ntable por alcance interpuesta por l a representación procesal del
Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha adherido el Ministerio Fisc al, contra D. A. J. T. Z., D. A. L. P., D. V. M. H. y D. E. P. I., que
quedan absueltos de la responsabilidad contable que se les recl ama. Sin costas.
Pronúnc iese esta sentencia en audiencia públic a y notifíquese a las partes, haci éndoles saber que contra la p resente resolución
pueden i nterponer recur so de apelación ante l a Consejera de cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el
artículo 85 de l a Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de l a Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relaci ón con el artíc ulo 80
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así, lo p ronuncio, mando y fir mo.
