SENTENCIA nº 23 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 15 de Diciembre de 2016

Habiéndose recibido en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 119/15, por providencia de 23 de diciembre de 2015 se acordó anunciar los hechos en los boletines oficiales y emplazar al Ministerio Fiscal, a la Junta de Andalucía y a don AAP a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma en el plazo común de nueve días.

Por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2016 se acordó tener por personados al Ministerio Fiscal, a la Junta de Andalucía y a don AAP, y poner las actuaciones a disposición de la Junta de Andalucía para que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Habiendo transcurrido este plazo sin haberse recibido escrito alguno por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016 se acordó tener por caducado el derecho y por perdido el trámite teniendo por apartada a la Junta de Andalucía de este procedimiento, y poner las actuaciones a disposición del Ministerio Fiscal para que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Por escrito de 28 de junio de 2016 el Ministerio Fiscal formalizó demanda por importe de 40.144,31 euros de principal más los correspondientes intereses contra don AAP.

La demanda presentada fue admitida a trámite por medio de decreto de 12 de julio de 2016, en el que se ordenó su traslado al demandado para su contestación en el plazo de 20 días, y se concedió un plazo de cinco días a las partes procesales para que se pronunciasen sobre la cuantía del procedimiento.

El 15 de septiembre de 2016 se recibió escrito de contestación del Procurador de los Tribunales don MJCG en nombre y representación de don AAP.

Por auto de 20 de septiembre de 2016 se fijó la cuantía del procedimiento en 45.545,95 euros, de los cuales 40.144,31 € correspondían al principal y 5.401,64 € a intereses.

Por diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2016 se acordó señalar para la celebración de la audiencia previa el día 13 de octubre de 2016, que fue suspendida por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2016 a petición de la representación del demandado por coincidencia de este señalamiento con otro anterior, acordándose celebrar dicho acto el día 3 de noviembre de 2016.

En la fecha señalada se celebró la audiencia previa y al no haberse propuesto prueba alguna al margen de la documental incorporada a los autos, el procedimiento quedó visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Mediante escrito de 24 de septiembre de 2010 don AAP, Consejero Delegado de la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., remitió copia del contrato de libre designación a favor de don AVM a la Consejería de Agricultura y Pesca rogando su gestión ante la Dirección General de Presupuestos (folio 3 de los anexos I a IV de AGAPA).

Por escrito con fecha de salida 2 de noviembre de 2010 la Dirección General de Presupuestos autorizó la contratación con carácter indefinido de don AVM que prestaría sus servicios para la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A. como Asesor Ejecutivo ocupándolo como libre designación (folio 33 de los anexos I a IV de AGAPA).

El 3 de noviembre de 2010 don AAP y don AVM firmaron el contrato de trabajo estando sujeta la relación laboral a los pactos de dicho contrato, y en su defecto, a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral de aplicación, con respeto en todo caso a las normas legales y reglamentarias de derecho necesario. En dicho contrato se estipuló como retribución bruta mensual (12 pagas) en concepto de salario base 1.833,46 € y en concepto de complemento de puesto, 1.535,77 €, y a ello se añadieron dos pagas extraordinarias por los conceptos retributivos mensuales de salario base, complemento de puesto y antigüedad. También se estipuló un complemento mensual establecido por trienios que se abonaría al mes y con las pagas extraordinarias por importe de 96,84 €, señalándose que el Sr. VM había acreditado dos trienios (folios 25 a 30 de los anexos I a IV de AGAPA).

En esa misma fecha, 3 de noviembre de 2010, don AAP y don AVM firmaron un anexo al contrato acordando que el trabajador prestaría servicios en Bruselas a partir del día 3 de noviembre y atendiendo al superior nivel de vida existente en la localidad donde se encontraba el centro de trabajo, percibiría con carácter mensual en concepto de complemento de nivel de vida la cantidad de 2.361,43 euros, durante el período de permanencia en el citado puesto de trabajo (folio 31 de los anexos I a IV de AGAPA).

Desde noviembre de 2010 hasta mayo de 2012 don AVM desempeñó sus funciones en la delegación de la Junta de Andalucía en Bruselas, en su condición de trabajador contratado por la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero S.A., habiéndose subrogado en todos los derechos y obligaciones de esta empresa la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía.

El Ministerio Fiscal pide que se declare la existencia de un perjuicio a los caudales públicos de la Junta de Andalucía que cuantifica en 40.144,31 € y que se condene como responsable contable del mismo a don AAP.

Señala que el demandado en su condición de Consejero Delegado de EPDAP, S.A. (Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A.) solicitó en fecha 21 de octubre de 2010 autorización a la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública para contratar para EPDAP a don AVM. Sigue afirmando que la Consejería de Hacienda y Administración Pública autorizó la contratación firmándose el correspondiente contrato por el Sr. AP y el Sr. VM el 3 de noviembre de 2010. A ello añade que ese mismo día ambas partes firmaron un anexo en el que se decía que el trabajo del Sr. VM se desarrollaría en Bruselas y que por ello mensualmente iba a recibir como complemento de nivel de vida 2.361,43 € al mes.

Entiende el Ministerio Fiscal que para conseguir la autorización se envió por parte del Sr. AP a la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública el contrato que se iba a firmar, pero se omitió voluntariamente el anexo en el que se incluía el complemento de nivel de vida. También afirma que el Sr. VM causó baja en mayo de 2012 habiendo cobrado durante 17 meses un complemento para el que carecía de autorización por importe total de 40.144,31 €, y que la extinción de la EPDAP y consiguiente constitución de AGAPA (Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía) no afectó a su contrato laboral, habiendo continuado prestando servicios sin solución de continuidad a partir del 1 de mayo de 2011.

La representación de don AAP señala que su representado no tiene legitimación pasiva por no corresponderle a él la rendición de cuentas de la Empresa Pública de Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., habiendo estado avalada su intervención por el correspondiente Consejo de Administración y la titular de la Administración matriz de la que dependía la sociedad pública.

Pide la parte demandada la desestimación de la demanda por considerar que está debidamente justificado el complemento de nivel de vida, siendo éste un complemento de coste de vida por desarrollar el trabajo en Bruselas. Entiende, asimismo, que tanto si se acude a lo previsto en el V Convenio Colectivo de la empresa pública que en su artículo 30.14 regula los gastos de desplazamiento y manutención, como si se acude al Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, los importes que se obtendrían superarían ampliamente el complemento pactado. Señala que el no contar con un informe total o parcial en todo caso sería un defecto administrativo, nunca una cuestión de alcance contable. Añade que el Sr. VM desempeñó de forma efectiva el trabajo y que nunca hubo por parte del Sr. AP, en su calidad de Consejero Delegado, voluntad de ocultamiento, ya que se trataba de un complemento que se venía aplicando a los trabajadores que se desplazaban a prestar sus servicios a la ciudad de Bruselas desde el año 1995.

La representación de la parte demandada ha alegado la falta de legitimación pasiva de su representado basándose en las facultades que tenía atribuidas como Consejero Delegado de la empresa pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., lo que exige enjuiciar su concreta participación en los hechos, siendo una cuestión de fondo que sólo procede analizar si los mismos son constitutivos de responsabilidad contable.

Ha quedado acreditado que don AAP, Consejero Delegado de la empresa pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., solicitó mediante escrito de 24 de septiembre de 2010 al que adjuntó copia del contrato a firmar, autorización a la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía para hacer efectivo un contrato indefinido a favor de don AVM, un empleado público al servicio del sector público andaluz desde el año 2002, y que en caso de producirse la contratación solicitaría la excedencia por comisión de servicios en el sector público. La Dirección General de Presupuestos mediante escrito con fecha de salida 2 de noviembre de 2010 autorizó la contratación con carácter indefinido de este trabajador que prestaría sus servicios como Asesor Ejecutivo de la empresa ocupándolo como libre designación con una retribución bruta mensual (12 pagas) que percibiría mientras desempeñase tareas o funciones de especial confianza en concepto de salario base de 1.833,46 €, y en concepto de complemento de puesto de 1.535,77 €.

Obra unido a los autos el contrato firmado entre don AAP y don AVM de 3 de noviembre de 2010 pactando que éste prestaría sus servicios como persona de confianza excluido del ámbito de aplicación del convenio colectivo, estando sujeta la relación laboral a los pactos que se estableciesen en dicho contrato y, en su defecto, a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa laboral de aplicación. En concreto, en su apartado cuarto se estipuló que:

“Entendida la movilidad geográfica como el cambio de centro de trabajo que implique cambio de residencia, la disponibilidad del trabajador, para realizar desplazamientos de hasta un año de duración será plena; con la obligada consecuencia de que la Empresa deberá asumir el pago de los gastos correspondientes, ocasionados por el traslado del trabajador y de los familiares a su cargo, así como del transporte de mobiliario, ropas y enseres.

En cualquier caso, la movilidad geográfica no supondrá quebranto económico alguno para el trabajador, debiendo garantizar la Empresa las mismas condiciones económicas que tuviere con anterioridad al traslado”.

Junto a este contrato figura un anexo de la misma fecha 3 de noviembre de 2010 firmado por don AAP y don AVM en el que se acordó:

“VIGÉSIMO PRIMERA: El trabajador prestará servicios en Bruselas (Bélgica) a partir del día 3 de noviembre y atendiendo al superior nivel de vida existente en la localidad donde se encuentra el centro de trabajo, percibirá con carácter mensual en concepto de complemento de nivel de vida la cantidad de 2.361,43 Euros, durante el período de permanencia en el citado puesto de trabajo”.

Además de esta documental también se ha aportado al procedimiento escrito de la Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía (AGAPA) que se subrogó en los derechos y obligaciones de la Empresa Pública Desarrollo Agrario y Pesquero, S.A., en el que se señala que como a todos los funcionarios de nacionalidad española que prestan sus servicios en el extranjero, se le acreditó a don AVM un complemento por “nivel de vida” interpretando que podría serle de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 6/1995 con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 3450/2000, de 22 de diciembre, y legislación complementaria de aplicación supletoria.

La responsabilidad contable es una responsabilidad patrimonial, de naturaleza reparadora, que no tiene por objeto la censura de la gestión. Por eso, no es suficiente con acreditar que se han cometido irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar en este procedimiento que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio de la Junta de Andalucía. Y ese menoscabo debe ser, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública (entre otras Sentencias de la Sala de Justicia 14/00, 2/04 y 20/05).

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido, ya que en tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía y esa disminución patrimonial o falta de incremento debido debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, haya ocasionado el menoscabo (sentencia de la Sala de Justicia 15/2010, de 8 de julio).

En el presente caso debe analizarse, en primer lugar, si el pago de una cantidad mensual en concepto de complemento de nivel de vida a un empleado público que presta sus servicios en el extranjero es en sí mismo contrario a alguna norma jurídica y, en caso de no serlo, si el pago de dicho complemento estuvo justificado en este caso por haberse realizado a un trabajador que efectivamente residió en el extranjero por razón de las funciones que le encomendó la sociedad pública empleadora, durante todo el tiempo en que percibió el citado complemento.

Respecto a lo primero, este tribunal no aprecia que el pago del complemento de nivel de vida por razón de la prestación de servicios en el extranjero sea contrario a la legalidad. En el caso que nos ocupa el complemento se pactó en el anexo al contrato de trabajo, con base en la cláusula del propio contrato en que se regulaban la movilidad geográfica y sus consecuencias. A este respecto, aunque no se remitiera copia del anexo a la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, la referida Dirección General sí autorizó el contrato de trabajo en el que se estipuló que en caso de cambio de residencia la Empresa debería asumir el pago de los gastos correspondientes, no pudiendo suponer esta movilidad geográfica quebranto económico alguno para el trabajador, debiendo garantizarle las mismas condiciones económicas que tuviere con anterioridad al traslado. Por ello, lo pactado en el anexo al contrato no supuso asumir obligaciones que no hubiesen sido previstas en el propio contrato de trabajo, sino que por el contrario, lo que se hizo fue cuantificar la indemnización prevista en dicho contrato teniendo en cuenta que el trabajo se desarrollaría en Bruselas.

Este acuerdo resulta, además, acorde con lo legalmente previsto para los funcionarios públicos, ya que en los casos de desplazamiento de vivienda a otros países para el desempeño de sus cargos se prevé el pago de una indemnización compensatoria. Y aunque la normativa de los funcionarios públicos no sea directamente aplicable al referido contrato de trabajo por regirse por la legislación laboral, es ajustado a Derecho que situaciones sustancialmente iguales tengan el mismo tratamiento, debiendo inferirse de ello que en el caso enjuiciado, al haberse desplazado el trabajador a Bélgica en representación de la empresa pública, ésta debía satisfacer una compensación indemnizatoria por el detrimento patrimonial ocasionado por dicho cambio de residencia.

Por otra parte, tampoco cabe considerar que el importe satisfecho excediera límite legal alguno. A estos efectos la única normativa que puede servir de referencia para determinar si el importe satisfecho se adecuó a la indemnización por desplazamiento de la residencia a Bélgica es el RD 6/1995, de 13 de enero, de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero. En su artículo 4 se establece que a fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos, que se determinará mediante la aplicación a sus retribuciones de dos módulos: el primero de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España fijando los valores según que el funcionario sufraga o no sus propios gastos de vivienda; y el segundo de calidad de vida, que estará en función de factores como lejanía, clima, insalubridad, incomunicación, situación de violencia o guerra, inseguridad ciudadana y otros similares que puedan disminuir la calidad de vida del funcionario en relación a España.

La cuantía de la indemnización regulada en este artículo será la resultante de multiplicar el importe de la retribución íntegra obtenida de la suma del sueldo (incluida su repercusión en pagas extraordinarias), el complemento de destino correspondiente al nivel del puesto de trabajo desempeñado (sin repercusión del grado personal o equivalente) y el complemento específico (con exclusión de los componentes del mismo vinculados a los años de servicio o a otras circunstancias retributivas de carácter personal), por el producto de los módulos correspondientes disminuido en una unidad, según la fórmula (S14 + CD + CE) (M1 x M2 - 1), donde:

S14 = Sueldo anual, más repercusión en pagas extraordinarias.

CD = Complemento de destino anual.

CE = Complemento específico anual.

M1 = Módulo de equiparación del poder adquisitivo.

M2 = Módulo de calidad de vida.

En la Orden comunicada de la Ministra de Economía y Hacienda de 21 de diciembre de 2010 por la que se actualizaron los módulos previstos en el RD 6/1995, de 13 de enero, de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, y que estuvo en vigor hasta que se dictó otra Orden el 3 de febrero de 2012, se contemplaba para Bélgica como valor del módulo de calidad de vida 1,950 y como valor del módulo de equiparación del poder adquisitivo comprensivo de la compensación por vivienda 1,504.

En el contrato de trabajo se pactó que la retribución bruta mensual (12 pagas) que el trabajador percibiría en concepto de salario base sería de 1.833,46 € y en concepto de complemento de puesto, 1.535,77 €, y a ello se añadían dos pagas extraordinarias por los conceptos retributivos mensuales de salario base, complemento de puesto y antigüedad. También se estipuló un complemento mensual establecido por trienios que se abonaría al mes y con las pagas extraordinarias por importe de 96,84 €, señalándose que el Sr. VM tenía reconocidos dos trienios. Aplicados estos importes a la fórmula anterior las cantidades resultantes serían:

(25.668,44 + 18.429,24)(1,950 x 1,504 – 1) = 85.196,71

Atendiendo a lo estipulado en el contrato las retribuciones totales a satisfacer en el año debían ascender a 49.880,74 €, por lo que descontado este importe del anterior, la indemnización a satisfacer conforme a esta normativa para los funcionarios públicos habría sido de 35.315,97 € al año. Este importe es superior al que se pactó como indemnización en el anexo al contrato de trabajo, ya que los 2.361,43 € al mes equivalían a 28.337,16 € al año. Por tanto, la cantidad pagada al Sr. VM se encuentra dentro de los importes previstos para el caso de que la indemnización se hubiese satisfecho a un funcionario público.

No se aprecia por ello, que la cantidad pactada como complemento de nivel de vida resulte contraria al ordenamiento jurídico, puesto que la indemnización por residencia en el extranjero estaba prevista en el contrato de trabajo y si dicha indemnización se satisface a los funcionarios que realizan sus tareas en otros países distintos de España, resulta conforme a Derecho que esta indemnización también se hubiese hecho efectiva en este caso, siempre que la misma, como ya se ha analizado, haya estado dentro de los límites legalmente previstos para ello. Y todo ello con independencia de la posible infracción en la normativa presupuestaria al no haberse obtenido la autorización de la Dirección General de Presupuestos, infracción que, de haberse producido, sería de carácter formal o procedimental, no afectando a la justificación jurídica de los pagos realizados.

No siendo contrario al ordenamiento jurídico el pago del complemento de nivel de vida a los empleados públicos que prestan servicio en el extranjero, únicamente resta comprobar si, en el caso que nos ocupa, el trabajador que percibió el complemento prestó efectivamente sus servicios en Bélgica durante todo el tiempo en que se efectuaron los pagos, extremo que ha de considerarse acreditado puesto que no ha sido en ningún momento cuestionado por ninguna de las partes.

No cabe, en conclusión, apreciar que el pago del complemento de nivel de vida a don AVM haya dado lugar a un alcance en los fondos públicos de la Junta de Andalucía, ya que dicho pago retribuía un concepto legalmente admisible y resulta acreditado que concurrieron en el caso las circunstancias que justificaban los pagos al Sr. VM por dicho concepto.

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión de la parte demandante por no concurrir los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable por alcance.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, no procede su imposición a la parte actora, pese a haberse desestimado íntegramente sus pretensiones, ya que, conforme al artículo 394.4 de la LEC, en ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.