SENTENCIA nº 2 de 2024 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 22-02-2024
| Fecha | 22 Febrero 2024 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
2/2024
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 2 del año 2024
Fecha de Resolución
22/02/2024
Ponente/s
EXCMA. SRA. DOÑA ELENA HERNÁEZ SALGUERO
Situación actual
NO FIRME
Asunto:
En el procedimiento de reintegro por alcance núm. B-1/2022; ADMÓN. SEGURIDAD SOCIAL (Informe de
Fiscalización sobre gestión y control de pagos efectuados al personal de las Mutuas Colaboradoras con la
Seguridad Social. Ej. 2017. “Activa Mutua”) MADRID
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SENTENCIA NÚM. 2/2023
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veinticuatro.
En el procedimiento de reintegro por alcance número B-1/22, Sector Público de la Seguridad Social
(Informe de Fiscalización sobre gestión y control de pagos efectuados al personal de las Mutuas
Colaboradoras con la Seguridad Social. Ej. 2017. “Activa Mutua”), Madrid, en el que han
intervenido, como demandantes, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada
y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y el MINISTERIO FISCAL; y,
como demandados, ACTIVA MUTUA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña
MdMVM y defendida por el Letrado don JOB; DON JAAF, representado y defendido por los
Letrados don APOy don AGM; DON FPR, representado por el Procurador de los Tribunales don RBB
y defendido por el Letrado don APS; y DON MAPT, representado por el Procurador de los Tribunales
don RBB y defendido por el Letrado don AAD, se pronuncia la presente Sentencia, de conformidad
con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- A la vista del “Informe de Fiscalización sobre gestión y control de pagos efectuados al
personal de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social. Ej. 2017”, el Ministerio Fiscal puso
de manifiesto ciertas presuntas irregularidades contables que se atribuían a diferentes mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social; entre ellas, a ACTIVA MUTUA -en adelante, AM.
A consecuencia de la citada denuncia del Ministerio Público, en relación con las presuntas
irregularidades referentes a gastos de personal de AM, se tramitaron las Diligencias Preliminares
n.º B-78/20-0, que concluyeron mediante Auto de fecha 23 de octubre de 2020, en el que se
solicitaba el nombramiento de Delegado Instructor para llevar a cabo las actuaciones previstas
en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -en
adelante, LFTCU-, respecto de los siguientes presuntos pagos irregulares:
“Altos cargos. Director Gerente (Subepígrafe II, 2.1.1.1.a y 2, pág. 36; y epígrafe III.2.1, conclusión
4 pág. 102).
Altos cargos. Subdirector General (Subepígrafe II.2.1.1.1.b, pág. 36; y epígrafe III.2.1, conclusión
4 pág. 102).
Altos cargos. Gastos vinculados a reuniones (Subepígrafe II.2.1.1, págs. 37 y 38; y epígrafe III.2.1,
conclusión 7 pág. 102).
Retribuciones en especie (Subepígrafe II.2.3.1, pág. 51; y epígrafe III.2.1, conclusión 8 págs. 102 y
103).
Previsión social complementaria (Subepígrafe II.2.4.1, págs. 55 y 56; y epígrafe III.2.1, conclusión
9 pág. 103).
Indemnizaciones (Subepígrafe II.2.1.1, pág. 58; y epígrafe III.2.1, conclusión 10 pág. 103)”.
SEGUNDO.- Posteriormente, se tramitaron las Actuaciones Previas n.º 127/2020 que concluyeron
mediante Acta de Liquidación Provisional, de fecha 22 de noviembre de 2021, por la que se
declaró, previa y provisionalmente, la existencia de un alcance en los fondos públicos de la
Seguridad Social, por un importe total de 32.293,48 euros, que, a su vez, se desglosaba en las
siguientes cantidades y conceptos:
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Gastos en “lotes de productos”, por un importe de 21.038,84 euros.
Gastos vinculados a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento,
por un importe de 11.254,64 euros. A su vez, esta segunda partida de gastos se desglosaba en los
siguientes conceptos: a) “Comidas” (Junta Directiva), por importe de 5.030,26 euros; b) “Taxis”
(Junta Directiva), por importe de 2.559,86 euros; c) “Comidas” (Comisión de Control y
Seguimiento), por importe de 1.754 euros; d) “Taxis” (Comisión de Control y Seguimiento), por
importe de 1.910,52 euros.
TERCERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las referidas
Actuaciones Previas n.º 127/20, mediante Providencia de fecha 1 de febrero de 2022, se dispuso
anunciar los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable mediante edictos
publicados en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas y en los periódicos oficiales
correspondientes, así como el emplazamiento de los interesados para su personación en la
debida forma, en el plazo de los nueve días siguientes a la notificación de la resolución.
CUARTO.- Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el día 1 de marzo de
2022; en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, el día 23 de febrero de 2022; en el Boletín
Oficial de la provincia de Tarragona, el día 28 de febrero de 2022 ; y en el tablón de anuncios del
Tribunal de Cuentas, el día 14 de febrero de 2022.
Dentro del plazo conferido en la citada Providencia de fecha 1 de febrero de 2022, se personaron
en autos el Ministerio Fiscal (9 de febrero de 2022); la entidad AM (14 de febrero de 2022); la
Tesorería General de la Seguridad Social (14 de febrero de 2022); don FTP (16 de febrero de 2022);
don JAAF (17 de febrero de 2022); don MAPT (18 de febrero de 2022) y don FLR (23 de febrero
de 2022).
QUINTO.- Por medio de Diligencia de Ordenación de 27 de abril de 2022, se dio traslado de las
actuaciones a los sujetos legitimados activamente para eje rcitar acciones de responsabilidad
contable a fin de que en el plazo de veinte días pudieran deducir, en su ca so, la oportuna
demanda.
SEXTO.- Con fecha 4 de m ayo de 2022, la Tesorería General de la Seguridad Social formuló
demanda contra AM, don MPT, don FPR y don JAAF, siendo la pretensión deducida que se
declarase a los codemandados como responsables contables directos y solidarios de un al cance
causado a los fondos públicos de la Seguridad Social en el ejercicio 2017, por un importe total de
32.293,48 euros, y se les condenase al reintegro del importe del alcance con sus correspondientes
intereses legales y al pago de las costas procesales.
SÉPTIMO.- Por medio de Decreto de 11 de mayo de 2022, se admitió la demanda de la Tesorería
General de la Seguridad Social; se dio traslado al Ministerio Fiscal, por plazo de veinte días, para
que se adhiriese a la misma o, en su caso, dedujese demanda; asimismo, se dio traslado del escrito
de demanda a los codemandados, con advertencia de que el emplazamiento para contestar a la
demanda se realizaría mediante resolución posterior, una vez cumplimentado el precitado
trámite por el Ministerio Fiscal.
OCTAVO.- Con fecha 27 de mayo de 2022, el Ministerio Fiscal presentó escrito de demanda contra
don MPT, don FPR y don JAAF, siendo la pretensión deducida que se declarase a los
codemandados como responsables contables directos y solidarios de un alcance a los fondos
públicos de la Seguridad Social en el ejercicio 2017, por un importe total de 32.293,48 euros, y se
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les condenase al reintegro del importe del alcance con los correspondientes intereses legales.
NOVENO.- Por Decreto de 10 de junio de 2022, se admitió la demanda del Ministerio Fiscal, y se
dio traslado de la misma a los codemandados para que en el plazo de veinte días pudieran
contestar tanto a la demanda del Ministerio Público como a la demanda de la Tesorería General
de la Seguridad Social. Además, se dio audiencia durante el plazo de cinco días a las partes para
que pudieran alegar sobre la cuantía del procedimiento. Asimismo, se tuvo por apartado del
procedimiento a don FTP, al no haberse dirigido contra el mismo ninguna de las dos demandas
presentadas.
DÉCIMO.- Los escritos de contestación de los codemandados fueron presentados por sus
representaciones procesales en las siguientes fechas: el día 7 de julio de 2022, el escrito de
contestación a la demanda de don JAAF; el día 10 de julio de 2022, el escrito de contestación a la
demanda de don FPR; y el día 12 de julio de 2022, los escritos de contestación a la demanda de
don MPT y de AM.
DECIMOPRIMERO.- Por medio de Auto de 19 de julio de 2022, se fijó la cuantía del procedimiento
en la cantidad de TREINTA DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y
OCHO CÉNTIMOS (32.293,48 €), acordando seguir los trámites previstos para el juicio ordinario
en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DECIMOSEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 19 de julio de 2022, se señaló el día
22 de septiembre de 2022 para la celebración del acto de la audiencia previa. No obstante,
habiendo acreditado el letrado de don FPR que tenía fijado con anterioridad otro señalamiento
para esa misma fecha, mediante Diligencia de Ordenación de 29 de julio de 2022, se suspendió el
señalamiento inicial del día 22 de septiembre de 2022 y se fijó definitivamente el día 6 de octubre
de 2022 para la celebración del trámite de la audiencia previa.
DECIMOTERCERO.- El día 6 de octubre de 2022 se celebró la audiencia previa. Al inicio de dicho
acto, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal se ratificaron en las
pretensiones contenidas en sus escritos de demanda. Asimismo, los letrados de los
codemandados se ratificaron en el contenido de los correspondientes escritos de contestación a
las demandas.
Posteriormente, las partes realizaron la proposición de la prueba, admitiéndose los medios de
prueba que el tribunal estimó útiles y pertinentes, y desarrollándose todo ello conforme a lo que
resulta de la grabación del acto obrante en las actuaciones.
DECIMOCUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de 21 de diciembre de 2022, se convocó a las
partes para la celebración del acto del juicio el día 2 de febrero de 2023, poniéndoles de
manifiesto que en dicho acto tendría lugar la práctica de las pruebas de interrogatorio de testigos
admitidas, así como la presentación de las conclusiones orales.
DECIMOQUINTO.- La representación procesal de don JAAF presentó escrito de fecha 13 de enero
de 2023, pidiendo que la prueba testifical de don MADP, cuya práctica había propuesto en la
audiencia previa mediante el sistema de videoconferencia, se practicase finalmente en la propia
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a cuyo efecto manifestaba que se comprometía a aportar
el citado testigo al acto del juicio. Asimismo, el propio Sr. Díaz Peña remitió una comunicación a
este tribunal mediante correo electrónico manifestando su conformidad la petición planteada
por la citada representación procesal.
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Por Diligencia de Ordenación de 17 de enero de 2023, se admitió la anterior petición y, en su
virtud, se citó al testigo don MADP para que declarase presencialmente en la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas. Asimismo, mediante dicha resolución, también se dio traslado a las partes
de las respuestas a la prueba interrogatorio por escrito a la codemandada AM, que fueron
aportadas a los autos con fecha 16 de enero de 2023.
DECIMOSEXTO.- El día 2 de febrero de 2023, se celebró el acto del juicio, en el que se llevó a cabo
la práctica de las pruebas testificales admitidas en la audiencia previa, así como la presentación
de las conclusiones orales por las partes, desarrollándose todo ello de acuerdo con lo que resulta
de la grabación que obra unida a las actuaciones.
DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 4 de septiembre de 2023, la representación procesal de AM
presentó escrito de alegaciones en el que, con invocación de lo dispuesto en los artículos 270 y
271 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -en adelante, LEC-, aportó copia de
la Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, a fin de que el tribunal tuviera en cuenta los pronunciamientos contenidos en dicha
resolución judicial a los efectos de dictar sentencia en la presente causa contable.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO. En el año 2017, la entidad ACTIVA MUTUA -AM- pagó dos facturas numeradas como
1226 y 1227, ambas de fecha 30 de enero de 2017, y por importe de 11.780,87 euros y de 9.257,97
euros, respectivamente. Dichas facturas se correspondían con la compra de “lotes de productos”
que, posteriormente, serían regalados a los miembros de la mutua que asistieron a las reuniones
de las Juntas Territoriales celebradas en las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida.
Los pagos de los referidos “lotes de productos” se hicieron con cargo a los fondos de la Seguridad
Social que gestionaba AM.
SEGUNDO. En el año 2017, AM efectuó una serie de pagos en concepto de “comidas y
desplazamientos” con motivo de las asistencias de los miembros de la mutua a las reuniones
celebradas por la Junta Directiva y la Comisión de Control y Seguimiento. El importe total de
dichos pagos ascendió a la cantidad de 11.254,64 euros.
Estos pagos en concepto de “comidas y desplazamientos” también se realizaron con cargo a los
fondos de la Seguridad Social que gestionaba AM.
TERCERO. Durante el ejercicio 2017, además de efectuar los pagos referidos en el anterior hecho
probado, AM también realizó otros pagos adicionales en concepto de “dietas”, que también
tendrían su causa en las asistencias de los miembros de la mutua a las reuniones cele bradas por
la Junta Directiva y la Comisión de Control y Seguimiento.
Estos pagos también se efectuaron con cargo a los fondos de la Seguridad Social que gestionaba
AM.
CUARTO. Durante el ejercicio 2017, los codemandados ocupaban los siguientes puestos en el
organigrama de la entidad AM: don MAPT, el puesto de Director-Gerente; don FPR, el puesto de
Subdirector General; y don JAAF, los puestos de Director del Área Económico Financiera, y
Subdirector de Gestión Financiera.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) formuló demanda
contra AM, don MPT, don FPR y don JAAF, siendo la pretensión deducida que se declare a los
codemandados como responsables contables directos y solidarios de un alcance a los fondos
públicos de la Seguridad Social en el ejercicio 2017, por un importe total de 32.293,48 euros, y se
les condene al reintegro del importe del alcance con sus correspondientes intereses legales y al
pago de las costas procesales.
En síntesis, la demanda presentada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se
fundamenta en la existencia de una serie de presuntas irregularidades que, a su juicio, darían
lugar a un alcance contable en los fondos.públicos de la Seguridad Social, por un importe total de
32.293,48 euros, con el siguiente detalle:
Pagos no justificados en concepto de “lotes de productos” abonados por AM durante el ejercicio
2017, por un importe total de 21.038,84 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de las
Juntas Territoriales de la mutua celebradas en las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida.
Pagos no justificados en concepto de “comidas y desplazamientos” abonados por AM durante el
ejercicio 2017, por un importe total de 11.254,64 euros, vinculados a las asistencias a las
reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la mutua.
Por su parte, el Ministerio Fiscal ha deducido demanda contra don MPT, don FPR y don JAAF, pero
no contra AM. El Ministerio Público pide que se declare a los codemandados como responsables
contables directos y solidarios de un alcance a los fondos públicos de la Seguridad Social en el
ejercicio 2017, por un importe total de 32.293,48 euros, y se les condene al reintegro del importe
del alcance con los correspondientes intereses legales.
En cuanto a las representaciones procesales de los codemandados, se han opuesto a las
pretensiones de los demandantes esgrimiendo diversos argumentos que, esencialmente, se
refieren a la falta de concurrencia de los elementos determinantes de su presunta
responsabilidad contable: la falta de legitimación pasiva o condición de cuentadante en relación
con los hechos enjuiciados; la indeterminación de la norma presupuestaria o contable que,
presuntamente, se habría vulnerado con la realización de los pagos que se refieren en los escritos
de demanda; la falta de concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contable (dolo
o, al menos, culpa grave), así como del necesario nexo causalidad entre su actuación y el presunto
daño patrimonial producido en los fondos públicos de la Seguridad Social.
Por otro lado, en relación con la falta de acreditación de la existencia de alcance o menoscabo
producido a los fondos públicos de la Seguridad Social, realizan diferentes alegaciones concretas
respecto de cada una de las presuntas irregularidades puestas de manifiesto en los escritos de
demanda, a las que se hará referencia posteriormente.
Finalmente, debe advertirse que todos los codemandados destacan la transcendencia de los
pronunciamientos contenidos en la Sentencia n.º 571/2021, de 11 de mayo, dictada por la Sección
2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por cuanto, a su juicio, los hechos enjuiciados por
el Alto Tribunal en esta sentencia serían sustancialmente coincidentes con los que constituyen el
objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.
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Además, tal y como se ha puesto de manifiesto en el antecedente decimoséptimo de la presente
resolución, la representación procesal de AM ha presentado escrito de alegaciones por el que, al
amparo de lo dispuesto en los artículos 270 y 271 de la L EC, ha pr ocedido a aportar copia de la
Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, poniendo de manifiesto, esencialmente, que en dicha resolución judicial el Alto
Tribunal viene a analizar si son conformes a derecho las sanciones impuestas inicialmente por la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social a una mutua colaboradora con la Seguridad Social,
posteriormente confirmadas por el Consejo de Ministros, en relación con los gastos satisfechos
por la entidad mutual como consecuencia de las reuniones celebradas por la Junta Directiva de
la misma. Añade que, de una simple lectura de la sentencia, se colige que se trata de un supuesto
“plenamente equiparable” a los hechos enjuiciados en la presente causa contable respecto de la
entidad AM, de tal manera que, si el Tribunal Supremo concluyó que no existía infracción
administrativa alguna en la citada Sentencia n.º 508/2023, y consecuentemente anuló la sanción
impuesta en ese caso a la mutua, difícilmente puede sostenerse que exista responsabilidad
contable por los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de reintegro por alcance n.º B-
1/22.
SEGUNDO. A la hora de valorar si concurren en el presente caso todos lo s elementos
determinantes de la presunta responsabilidad contable de los codemandados, debe comenzarse
por analizar si se ha producido un alcance en los caudales públicos de la Seguridad Social. Para
ello habrá que examinar el carácter justificado, o no, de los concretos pagos realizados por la
entidad AM con cargo al patrimonio de la Seguridad Social que se van a enumerar a continuación,
y que se identifican y califican como indebidos o no justificados en los escritos de demanda de la
TGSS y del Ministerio Fiscal:
Pagos en concepto de “lotes de productos” abonados por AM durante el ejercicio 2017, por un
importe total de 21.038,84 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de las Juntas
Territoriales de la mutua celebradas en las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida.
Pagos en concepto de “comidas y desplazamientos” abonados por AM durante el ejercicio 2017,
por un importe total de 1 1.254,64 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de la Junta
Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la mutua.
TERCERO. Pagos en concepto de “lotes de productos” abonados por AM durante el ejercicio 2017,
por un importe total de 21.038,84 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de las Juntas
Territoriales de la mutua celebradas en las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal alegan en sus
demandas que constan en las Actuaciones Previas n.º 127/2020 dos facturas de 30 de enero de
2017, por un importe total de 21.038,84 euros (una por importe de 11.780,87 euros y otra de
9.257,97 euros), bajo los conceptos “Lote Activa Mutua 2015” y “Lote Activa Mutua 2016”.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social añade que estos lotes de productos fueron
entregados a los miembros de la mutua asistentes a las Juntas Territoriales que se celebraron en
las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida, quienes no percibían ningún tipo de
remuneración económica por dicha asistencia (v. docs. n.º 7 y 8 de la documentación remitida
por la mutua en las actuaciones previas, con fecha 24/03/2021). Precisa que la autorización y el
pago de dichos lotes se realizó con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social por el
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Director Gerente, fuera del protocolo de autorización de facturas, co nforme se deduce de la
documentación remitida por AM en las actuaciones previas, con fecha 04/05/2021. Finalmente,
concluye que, a su juicio, dichos pagos constituyen un alcance a los fondos públicos de la
Seguridad Social por cuanto vienen a constituir contraprestaciones en especie a los asistentes de
las juntas territoriales que no están reguladas en ningún tipo de norma, acuerdo colectivo o pacto
interno de la propia mutua, y que tampoco están relacionados con el fin público de las de mutuas
consistente en la colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
Por su parte, las representaciones procesales de los codemandados se han opuesto a las
anteriores alegaciones del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, poniendo de
manifiesto, esencialmente, que los pagos en concepto de “lotes de productos” no son ajenos a la
actividad que desarrollaba la mutua, sino que tenían un fin institucional, esto es, relacionado con
el fin público de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, y que se realizaron conforme
al protocolo de actuación de AM, sin haber sido reparados o censurados por la Intervención
General de la Seguridad Social.
Además de lo anterior, aducen que nos encontraríamos ante una regulación confusa de esta
cuestión por cuanto no se recoge una prohibición expresa para las mutuas de realizar esta clase
de pagos, sin que pueda afirmarse que su realización haya supuesto una vulneración de la
normativa presupuestaria o contable aplicable.
Asimismo, añaden que estos pagos podrían ser considerados como “gastos de representación”
de la mutua, amparados en lo dispuesto en el artículo 84.4 del texto refundido de la Ley General
de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en
adelante, LGSS; en el artículo 43.4 del Proyecto del futuro Reglamento de Colaboración de las
Mutuas; y en la Resolución de 19 de enero de 2009, de la Dirección General de Presupuestos, que
los incluiría en el subconcepto 226.01 (“Atenciones Protocolarias y Representativas”).
En apoyo de las anteriores consideraciones, los codemandados citan la Sentencia 260/2021, de
16 de diciembre, de la Sala de lo Social, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional; la Sentencia
517/2021, de 11 de mayo, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, indicando que en esta
resolución judicial se concluye que este tipo de actuaciones de las mutuas no constituyen
infracción administrativa y, en su virtud, no deben ser sancionadas; y, finalmente, la
representación procesal de AM también se remite a los pronunciamientos de la reciente
Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023, igualmente dictada por la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo.
A la hora de analizar esta presunta irregularidad, debe partirse de la regulación normativa vigente
en materia de indemnizaciones y compensaciones por la asistencia a las reuniones de los órganos
de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. En este sentido, el artículo 91.3 de la LGSS
dispone lo siguiente:
“La condición de miembro de la Junta Directiva, de la Comisión de Control y Seguimiento y de las
Comisiones de Prestaciones Especiales será gratuita, sin perjuicio de que la mutua en la que se
integren les indemnice y compense por los gastos de asistencia a las reuniones de los respectivos
órganos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, teniendo en cuenta lo
establecido en el artículo 87.3 en relación con el Presidente de la Junta Directiva”.
En un mismo sentido, el vigente Reglamento sobre colaboración de las m utuas, aprobado por
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Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, dedica su artículo
20 a la regulación de los estatutos de la entidad mutual, disponiendo en su apartado 3º, letra d),
que deberán consignar necesariamente “la prohibición de que los asociados que desempeñen
cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la
compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros,
así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de
participación a que se refiere el artículo 32 -esto es, de la Comisión de Control y Seguimiento, y
de las Comisiones de Prestaciones Especiales-, todo ello en los términos que establezca el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.
En efecto, la anterior remisión normativa se hizo efectiva a través de la Orden del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995, en cuyo artículo 6.3 se regulan las
compensaciones por asistencia a las reuniones de la Comisión de Control y Seguimiento en su
artículo 6.3; y la Orden TIN/246/2010, de 4 de febrero, en cuyos artículos 5 y 6 se regulan y se
fijan las cuantías máximas de las compensaciones por asistencia a las reuniones que pueden
percibir los miembros de la Junta Directiva y de las Comisiones de Prestaciones Especiales.
En consecuencia, de conformidad con la regulación normativa recién expuesta ut supra, la
condición de miembro asociado de una mutua es gratuita. No obstante, la Ley sólo establece,
como excepciones tasadas, determinadas compensaciones por asistencia a reuniones de la Junta
Directiva, de la Comisión de Seguimiento y Control y de la Comisión de Prestaciones Especiales.
Por todo lo anterior, debe concluirse que los asociados de AM que asistieron a las reuniones de
las Juntas Territoriales no tenían derecho a recibir remuneración ni compensación alguna en
metálico o en especie con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, sin perjuicio de que
sí pudieran recibirla con cargo al patrimonio privativo de la mutua.
Frente a la anterior conclusión tampoco puede sostenerse, como alegan los codemandados, que
los referidos pagos realizados en concepto de “lotes de productos” por asistir a las Juntas
Territoriales puedan considerarse justificados, en atención a los pronunciamientos contenidos en
la citada la citada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) n.º 517/2021, de 11 de mayo
-o en la posterior Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023, aportada por la
representación procesal de AM, con fecha 4 de septiembre de 2023, a los efectos previstos en los
Sentencia n.º 517/2021-, por estar conectados con el ejercicio de la actividad propia de las
mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por constituir meros “gastos de representación”.
Efectivamente, la regulación legal general de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social -
en adelante, MCSS- se contiene en los artículos 80 y ss. de la LGSS. Conforme al apartado primero
de dicho precepto, las MCSS son asociaciones privadas de empresarios constituidas mediante
autorización del Ministerio de Empleo y Seguridad Social e inscripción en el registro especial
dependiente de éste, que tienen por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo
la dirección y tutela de aquél, sin ánimo de lucro y asumiendo sus asociados responsabilidad
mancomunada en los supuestos y con el alcance establecidos en la LGSS. Estas entidades, de
acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo, “(…) forman parte del sector
público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus
funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de
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la entidad”. Esta integración de las MCSS en el sector público se establece también en diversas
normas sectoriales: así, en el ámbito presupuestario, el artículo 2.2 h) de la Ley 47/2003, de 26
de noviembre, General Presupuestaria; o, en materia de contratación pública, el artículo 3.1 f) de
la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE
y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Sentado su carácter de entidades del sector público, el artículo 80.2 de la LGSS recoge, sin carácter
de numerus clausus, las actividades que pueden desempeñar las MCSS en su función pública de
colaboración en la gestión de la Seguridad Social, est o es, en la gestión de la prestaciones
asistenciales y económicas que tienen derecho a percibir los trabajadores, excluyéndose en el
apartado tercero del indicado precepto determinadas actividades del ejercicio de la referida
función pública de colaboración: “la colaboración de las mutuas en la gestión de la Seguridad
Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil ni comprenderá
actividades de captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos. Tampoco podrá dar
lugar a la concesión de beneficios de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la
sustitución de estos en las obligaciones que les correspondan por su condición de empresarios”.
Pues bien, para analizar la cuestión de los pagos indebidos o no justificados que hubiera podido
realizar una MCSS con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, debe partirse de la
jurisprudencia consolidada por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia
Nacional y del Tribunal Supremo, que han conocido de las impugnaciones de las correspondientes
resoluciones dictadas por el ó rgano administrativo competente en materia de Seguridad So cial,
por las que se acordaban que la Mutua de que se tratara reintegrase los pagos indebidos o no
justificados que hubieran realizado con cargo al patrimonio de la Seguridad Social.
En este sentido, a la hora de identificar supuestos enjuiciados por dichas Salas de lo Contencioso-
Administrativo que guarden una identidad de razón con el supuesto enjuiciado en el presente
procedimiento de reintegro por alcance, puede hacerse referencia a las sentencias que se van a
citar a continuación, en las que se resolvió que procedía el reintegro de las cantidades a la
Seguridad Social por cuanto la MCSS había satisfecho con cargo al patrimonio de la Seguridad
Social conceptos que no estaban previstos en la norma legal o reglamentaria, o en el Convenio
Colectivo que resultaba de aplicación.
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de
febrero de 2020 (recurso n.º 457/2017), se pronuncia en los siguientes términos literales:
"[…] Esta Sala ya se ha pronunciado en otros supuestos análogos en el sentido de rechazar que
puedan imputarse al patrimonio de la Seguridad Social conceptos no previstos en el Convenio
Colectivo del sector. Igualmente hemos reiterado que, sin cuestionar la política de las Entidades
en la extinción de las relaciones laborales de sus empleados con gran antigüedad en la empresa,
así como de su libertad para instrumentar los compromisos por pensiones según el Convenio
Colectivo del sector, lo cierto es que ello no puede significar que el gasto sea imputable al
patrimonio de la Seguridad Social cuando el pacto celebrado, como en el presente caso acontece,
no se atiene al Convenio en vigor. La Mutua es libre de celebrar estos acuerdos, pero no de
imputar las consecuencias económicas de los mismos a la Seguridad Social cuando suponen una
actuación al margen de la normativa aplicable […]”.
11
En un mismo sentido, la anterior Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, de fecha 5 de febrero de 2014 (recurso n.º 95/2013) ya se pronunciaba de la
siguiente manera:
"[…] Tales alegaciones no desvirtúan la procedencia de la causa de reintegro apreciada po r la
Administración. Esta Sala ya se ha pronunciado en otros supuestos análogos en el sentido de
rechazar que pueda imputarse al patrimonio de la Seguridad Social conceptos no previstos en el
convenio colectivo del sector, como son en este caso, los gastos derivados de la contratación de
seguros a favor de trabajadores o directivos cuando los mismos no están contemplados en el
correspondiente contrato de trabajo y en el convenio colectivo del sector, que implican mejoras
o liberalidades que no pueden incluirse en los gastos de administración a que se refiere el artículo
24 RD 1993/1995, como gastos de personal afectos a la actividad de colaboración, ni por tanto,
ser imputadas al patrimonio de la Seguridad Social. Sentencias de: 30 mayo de 2012 (rec.
240/2010); 25 de junio de 2008 (rec. 120/2007); 18 enero de 2006 (rec. 97/2005); 18 de julio de
2012 (rec. 613/2011); 19 de diciembre de 2012 (rec. 1958/2011); 29 de mayo de 2013 (rec.
3535/2012); 2 de octubre de 2013 (rec. 106/2013). Igualmente, Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª de 10 Julio 2000 (rec. 6223/1994) […]”.
O, finalmente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
de fecha 29 de mayo de 2013 (recurso n.º 3535/2012), en la que se afirmaba lo siguiente:
“[…] Admite pues, que la referida paga extra no está incluida en el convenio colectivo del sector
y, por tanto, aunque la Mutua tenga obligación de abonársela a los trabajadores en virtud de los
compromisos individuales asumidos con ellos, no existe base legal para que ello se impute al
patrimonio de la Seguridad Social, y por tanto no puede incluirse en los gastos de administración
a que se refiere el artículo 24 RD 1993/1995, como gastos de personal afectos a la actividad de
colaboración. En virtud de todo lo expuesto, se desestima el presente recurso contencioso
administrativo […]”.
Aplicando la referida doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, resulta incontrovertible que
los codemandados no han acreditado que la compensación por la asistencia a las Juntas
territoriales de AM, mediante el pago de los referidos “lotes de productos”, estuviera
previamente pactada en algún tipo de acuerdo colectivo o pacto interno de la propia mutua. Por
lo tanto, en ningún caso podían haberse realizado dichos pagos con cargo al patrimonio de la
Seguridad Social.
Como se advertía anteriormente, los anteriores razonamientos tampoco pueden ser enervados
por la aplicación de los pronunciamientos contenidos en la citada Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Social) n.º 517/2021, de 11 de mayo, a cuyos pronunciamientos también se remite
constantemente la Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023, aportada por la
representación procesal de AM, con fecha 4 de septiembre de 2023, a los efectos previstos en los
Si bien es cierto que, como razona la representación procesal del Sr. PT, la precitada Sentencia
n.º 517/2021, de 11 de mayo, anula la sanción impuesta a la entidad mutual en relación con el
abono de determinados gastos de representación y relativos a comidas, no es menos cierto que,
por lo que interesa al ámbito propio de la responsabilidad contable, en la propia resolución
judicial se razona en los siguientes términos literales:
12
“[…] B) En numerosas conductas reprochadas a la Mutua se parte de que toda remuneración o
ventaja no contemplada en el convenio colectivo sectorial constituye una infracción muy grave a
la LGSS. Sin embargo, lo cierto es que existen otras fuentes de la relación laboral, tales como los
(art. 3.1.c) o los usos profesionales (art. 3.1.d ET). Por ejemplificar, el envío de un ramo de flores
cuando nace un hijo de quien trabaja para la empresa, el abono del coste del desplazamiento
semanal al hogar familiar, la celebración navideña con la plantilla o el suministro del almuerzo a
quienes prestan servicios con determinado régimen horario aparecen como contraprestaciones
naturales en determinados casos […]
Por lo tanto, el que una empleadora satisfaga ese u otro tipo de prestaciones, en metálico o en
especie, no puede considerarse anómalo por el hecho de que se haga al margen de lo previsto en
convenio colectivo. Cosa distinta es que, dada la pertenencia de la Mutua al sector público (véase
el Fundamento Tercero) se estén abonando cuantías de forma indebida […]”.
Pues bien, precisamente, esto último es lo que ha ocurrido en el supuesto aquí enjuiciado. De
acuerdo con estos pronunciamientos contenidos en la citada Sentencia n.º 517/2021, de 11 de
mayo -y en la posterior Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023-, esta Consejera no
discute la legalidad de lo que podría calificarse como un uso profesional de la entidad AM
consistente en retribuir en especie las asistencias a las Juntas Territoriales; pero cuestión muy
distinta es que, desde el punto de vista de la responsabilidad contable, esas retribuciones en
especie pudieran pagarse con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social -en lugar de con
cargo al patrimonio histórico de la mutua-, como así ocurrió en el supuesto de autos, conforme
se deduce de la documentación remitida por AM con fecha 04/05/2021 durante la tramitación
de las actuaciones previas, conllevando en definitiva que se tenga por acreditada la existencia de
un alcance a los fondos públicos de la Seguridad Social, por un importe total de 21.038,84 euros.
En definitiva, de acuerdo con todos los razonamientos expuestos anteriormente, en relación con
los pagos en concepto de “lotes de productos” abonados por AM durante el ejercicio 2017,
vinculados a las asistencias a las reuniones de las Juntas Territoriales de la mutua celebradas en
las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida, debe concluirse que se ha producido un alcance
a los fondos públicos de la Seguridad Social, que se cifra en un importe total de 21.038,84 euros.
CUARTO. Pagos en concepto de “comidas y desplazamientos” abonados por AM durante el
ejercicio 2017, por un importe total de 11.254,64 euros, vinculados a las asistencias a las
reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la mutua.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal alegan que estos pagos
se hicieron con cargo a los fondos de la Seguridad Social, conforme se habría certificado por la
propia mutua, a efectos de poder acudir a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de
Control y Seguimiento. Precisan ambas representaciones que el importe de las comidas, 6.784,26
euros (dividido en dos pagos por cuantías de 5.030,26 y 1.754 euros) no se descontó de las dietas
percibidas por los asistentes; y que el importe correspondiente a los desplazamientos, 4.470,38
euros (también compuesto de dos pagos por cuantías de 2.559,86 y 1.910,52 euros) no aparece
justificado por documento alguno que avale el uso del taxi, en lugar de otros medios de
transporte. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social añade que en las actuaciones
13
previas figura un certificado emitido por el director gerente en fecha 2 de febrero de 2021, por el
que manifiesta que “el importe de 11.254,64 euros no fue pagado con cargo al patrimonio
privativo de la mutua” (v. doc. A.4.10 de la documentación remitida por la mutua en las
actuaciones previas, con fecha 01/02/2021).
Por su parte, las representaciones procesales de los codemandados, se oponen a las anteriores
alegaciones aduciendo, esencialmente, lo siguiente: 1) que dichos pagos se hicieron para atender
la presencia en las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento, en
el desarrollo de la actividad propia de la mutua, por lo que estarían justificados, conforme a los
pronunciamientos contenidos en la citada Sentencia n.º 517/2021, de 11 de mayo -y en la
posterior Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023- en relación con determinados
gastos de representación y relativos a comidas; 2) además de lo anterior, añaden que el presunto
daño a los fondos públicos por la realización de estos pagos no estaría debidamente cuantificado,
ya que debería limitarse a la diferencia existente entre lo realmente pagado por los viajes en taxi,
o en otros medios de transporte, y lo que los asistentes tenían derecho a cobrar; por lo tanto,
dicha falta de cuantificación estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 59 de la LFTCU y la
doctrina de la Sala de Justicia que interpreta este precepto legal.
En el “Informe de Fiscalización sobre gestión y control de pagos efectuados al personal de las
Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social. Ej. 2017” se recoge literalmente lo siguiente
(Subepígrafe II.2.1.1):
“Por otra parte, Activa Mutua financió, entre otros, gastos vinculados a las reuniones de Juntas
Territoriales, de las Juntas Directivas y de la Comisión de Control y Seguimiento por un importe
total de 32.293,48 euros, con el siguiente detalle: (…)
Gastos directamente vinculados a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control
y Seguimiento por importe de 11.254,64 euros, cuyo detalle se especifica a continuación y que ya
son compensados por la Mutua mediante el pago por su asistencia:
Gastos de comidas de Juntas Directivas por importe de 5.030,26 euros.
Gastos de taxis vinculados a desplazamientos de los miembros de Juntas Directivas los días de
celebración de dichas Juntas por importe de 2.559,86 euros.
Gastos de comidas de la Comisión de Control y Seguimiento por importe de 1.754 euros.
Gastos de transporte (avión y taxis) vinculados a desplazamientos de los miembros de la Comisión
de Control y Seguimiento por importe de 1.910,52 euros. Dichos gastos no debieron ser asumidos
por el patrimonio de Seguridad Social, al exceder los límites reglamentariamente establecidos
para las compensaciones a los miembros de estos órganos.
En relación con los pagos en concepto de “comidas y desplazamientos” de referencia, en
principio, conforme a la regulación normativa vigente en materia de indemnizaciones y
compensaciones por la asistencia a las reuniones de los órganos de las mutuas colaboradoras con
la Seguridad Social (artículo 91.3 de la LGSS y normativa reglamentaria concordante), a la que se
ha hecho referencia detallada en el anterior fundamento de la presente resolución, las asistencias
a las reuniones tanto de la Junta Directiva como de la Comisión de Seguimiento y Control sí serían
susceptibles de compensación económica con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social,
pero dentro de los límites reglamentarios establecidos en la Orden TIN/246/2010, de 4 de
febrero, y en la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995.
14
Sin embargo, en relación con los concretos pagos que ahora se examinan, debe analizarse el
contenido de la contestación de fecha 1 de febrero de 2021, que aportó la entidad AM durante
el desarrollo de las Actuaciones Previas n.º 127/2020 (v. documentación del segundo CD,
incorporado en la página 37 de las Actuaciones Previas; apdo. respuesta A.4), en la que se afirma
lo siguiente:
“b) En relación al punto a.4.2.1) informar de que las comidas por importe 5.030,26€ no se
descontaron de las dietas percibidas por los miembros que acudían a dichas comidas.
En referencia al punto a.4.2.2), informar de que los gastos de taxi por importe de 2.559,86€ no se
descontaron de las dietas percibidas por los miembros. No existe documentación que avale los
desplazamientos en taxis en vez de en otros transportes públicos.
Respecto al punto a.4.2.3), informar de que las comidas por importe de 1.754,00€ no se
descontaron de las dietas percibidas por los miembros que acudían a dichas comidas.
En referencia al punto a.4.2.4), informar de que los gastos de taxi por importe de 1.910,52€, no
se descontaron de las dietas percibidas por los miembros. No existe documentación a adjuntar
que avale los desplazamientos en taxis en vez de en otros transportes públicos”.
Por lo tanto, a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones, debe concluirse que,
en el año 2017, los mutualistas de AM que asistieron a las reuniones de la Junta Directiva y de la
Comisión de Control y Seguimiento de la entidad AM no sólo percibieron los referidos pagos en
concepto de “comidas y desplazamientos”, por un importe total de 11.254,64 euros y con cargo
a los fondos públicos de la Seguridad Social (v. doc. A.4.10 de la documentación remitida por la
mutua en las actuaciones previas, con fecha 01/02/2021), sino también recibieron otros pagos en
concepto de dietas, con cargo igualmente a los fondos públicos de la Seguridad Social, conforme
a lo establecido en el artículo 91.3 de la LGSS y la normativa reglamentaria concordante.
En consecuencia, debe concluirse que se habría producido una duplicidad de pagos en concepto
de dietas con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, que conlleva la existencia de
alcance contable por cuanto las compensaciones económicas que prevé la normativa vigente por
asistir a las reuniones tanto de la Junta Directiva como de la Comisión de Control y Seguimiento
de las mutuas no son ilimitadas, sino que deben respetar los límites máximos previstos en los
artículos 5 y 6 de la Orden TIN/246/2010, de 4 de febrero (para las reuniones de la Junta Directiva)
y en el artículo 6.3 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de
1995 (para las reuniones de la Comisión de Control y Seguimiento).
Por lo tanto, en relación con los pagos analizados en el presente fundamento, resulta que los
mutualistas de AM asistentes a las reuniones de dichos órganos ya habían cobrado dichas
compensaciones económicas -las dietas- sin que se les hubiera descontado de dichas
percepciones ninguna cantidad de los referidos pagos realizados por AM en concepto de
“comidas y desplazamientos”, por un importe total de 11.254,64 euros.
Por lo demás, en cuanto a los razonamientos que realizan los codemandados con fundamento en
los concretos pronunciamientos de la Sentencia n.º 517/2021, de 11 de mayo -y en la posterior
Sentencia n.º 508/2023, de fecha 12 de julio de 2023-, deben ser desestimados por análogas
consideraciones a las que se han expuesto en el anterior fundamento en relación co n los pagos
en concepto de “lotes de productos” abonados por AM por las asistencias a las reuniones de las
Juntas Territoriales.
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En efecto, de acuerdo con los pronunciamientos contenidos en las citadas sentencias del Alto
Tribunal, esta Consejera considera que no existe la necesaria identidad de razón entre las mismas
y el asunto objeto de la presente sentencia debido a que el ámbito de las primeras es el derecho
administrativo sancionador, en el que los referidos pagos en concepto de “comidas y
desplazamientos”, por un im porte total de 11.254,64 euros, vinculados a las asistencias a las
reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la mutua no serían
susceptibles de ser sancionados como constitutivos de una infracción grave o muy grave -que era
el objeto del proceso resuelto en firme por la citada Sentencia n.º 517/2021, de 11 de mayo. Por
el contrario, el objeto de esta sentencia se desenvuelve en el ámbito de la responsabilidad
contable, respecto de la que debe concluirse que, sin ninguna duda, los citados pagos en concepto
de “comidas y desplazamientos”, por un importe total de 11.254,64 euros, serían unos pagos
indebidos o no justificados, en atención a dos motivos:
Porque se efectuaron con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, y no con cargo al
patrimonio privativo de la mutua.
Porque ha resultado acreditado que los mutualistas que asistieron a las reuniones de la Junta
Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la entidad AM ya habían percibido las
correspondientes dietas, igualmente con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, sin
que se les hubiera descontado de dichas percepciones ninguna cantidad de los referidos pagos
realizados por AM en concepto de “comidas y desplazamientos”, por un importe total de
11.254,64 euros.
Finalmente, en cuanto a la alegación realizada por los codemandados relativa a la inadecuada
cuantificación del alcance causado a los fondos públicos, debe ser igualmente desestimada. En
efecto, el artículo 59.1, párrafo segundo, de la LFTCU dispone que “los daños determinantes de
la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en
relación a determinados caudales o efectos”. En el presente caso no hay duda de que los daños
causados a los fondos públicos de la Seguridad Social están perfectamente cuantificados en el
importe total de 11.254,64 euros por cuanto, conforme ha resultado acreditado mediante la
prueba documental obrante en las actuaciones, ni un solo pago del precitado importe global fue
descontado de las cantidades percibidas en concepto de dietas por los mutualistas que asistieron
a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la entidad AM.
En definitiva, de acuerdo con todos razonamientos expuestos anteriormente, en relación con los
pagos en concepto de “comidas y desplazamientos” abonados por AM durante el ejercicio 2017,
vinculados a las asistencias a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control y
Seguimiento de la mutua, debe concluirse que se ha producido un alcance a los fondos públicos
de la Seguridad Social, que se cifra en un importe total de 11.254,64 euros.
QUINTO. Una vez puesta de manifiesto la existencia de un alcance a los fondos públicos de la
Seguridad Social, que se cifra en la cantidad total de 32.293,48 euros, resultante de la suma de
las dos categorías de pagos no justificados que se han analizado en los fundamentos de derecho
tercero y cuarto de la presente resolución, resta ahora analizar si en la conducta de los
codemandados concurren los demás requisitos exigidos por la legislación vigente para que
puedan ser declarados responsables contables y responder de esta forma de los perjuicios
patrimoniales producidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38, párrafo primero, de la
16
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -LOTCU- y en el artículo 49.1 de la
LFTCU, en relación la doctrina emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas,
v. Sentencias de 29 de diciembre de 2004; 13 de marzo de 2005; 26 de marzo de 2005;18 de
noviembre de 2010; o 1 de marzo de 2011).
A) En primer lugar, debe examinarse si concurre en los codemandados el presupuesto de la
legitimación pasiva ad causam, esto es, si concurre en ellos la condición de “gestores de fondos
públicos o cuentadantes respecto a los mismos”. En este sentido, debe partirse de la reiterada
doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, v. Sentencia n.º 16/2019, de 2
de octubre; y Sentencia n.º 8/2020, de 6 de julio), que viene pronunciándose en los siguientes
términos literales:
“[…] Por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo, hay que recordar
que es el artículo 55.2 de la LFTCu, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se
considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus
causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello decir
que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto de
ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable
directo o subsidiario.
Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea
o no funcionario, de gestor de fondos públicos y, consecuentemente, de cuentadante respecto a
los mismos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el artículo 15.1 de la Ley
Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes
recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos
públicos».
Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es:
menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma
presupuestaria o contable […]
Como ha puesto de manifiesto esta Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de
abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de de julio de 1992, de 28 de febrero de
2001, 14 de septiembre de 2004 y de de septiembre de 2009), la extensión subjetiva de la
responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática de los artículos
38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente,
a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o
efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos
generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la
consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros Órganos jurisdiccionales.
Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los artículos 39 y siguientes de la propia
Ley Orgánica anteriormente repetida, en cuanto que recogen como circunstancias modificativas
de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de
caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (artículo 39.1), al retraso en
la rendición, justificación o examen de las cuentas (artículo 39.2), a la falta de medios o esfuerzo
a exigir a los funcionarios (artículo 40) […]
Y la misma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha sido expuesta
17
sobre responsabilidad contable directa-, o del artículo 43.1 del mismo Texto legal – sobre
responsabilidad contable subsidiaria- pudiendo haber incurrido los sujetos en las conductas que,
respectivamente describen tales preceptos de la Ley Orgánica de este Tribunal. De suerte que si
tal participación directa o subsidiaria en la generación de un daño o menoscabo económico a los
fondos públicos de las personas demandadas, integrantes del consejo de administración de una
sociedad pública, no quedara debidamente acreditada en las actuaciones, no cabría, por el mero
hecho de integrar el órgano de administración colegiado, apreciar la legitimación “ad causam” de
sus integrantes. Para que esto ocurriera, en definitiva, resulta imprescindible enjuiciar que sus
18
respectivas actuaciones, en el ejercicio de las competencias que tenían atribuidas, llegaran a
originar un menoscabo de los fondos públicos, objeto del procedimiento de reintegro por alcance
correspondiente, que, en su caso, llegara a justificar el nacimiento de la obligación resarcitoria
que la acción de responsabilidad contable conlleva. Ello hace vincular íntimamente el estudio de
la legitimación pasiva “ad causam” de los miembros integrantes del Consejo de Administración
de la mercantil pública, con el enjuiciamiento del fondo de la “litis” […]”.
De acuerdo con la precitada doctrina de la Sala de Justicia, una vez valorado el conjunto de la
documentación obrante en autos y el resto de la prueba practicada, debe concluirse que ni don
FPR ni don JAA ostentaban la “condición de gestor de fondos públicos o cuentadante respecto a
los mismos”, en relación con los concretos hechos determinantes de alcance contable al
patrimonio de la Seguridad Social, que se han descrito en los fundamentos de derecho tercero y
cuarto de la presente resolución -pagos no justificados en concepto de “lotes de productos”
abonados por AM durante el ejercicio 2017, por un importe total de 21.038,84 euros, vinculados
a las asistencias a las reuniones de las Juntas Territoriales de la mutua celebradas en las zonas de
Andalucía, Girona, Levante y Lleida; y pagos no justificados en concepto de “comidas y
desplazamientos” abonados por AM durante el ejercicio 2017, por un importe total de 11.254,64
euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión de Control
y Seguimiento de la mutua-, y que han originado un menoscabo a los fondos públicos cifrado en
el importe total de 32.293,48 euros; y, todo ello, en atención a las siguientes consideraciones:
En relación con don FPR, ostentaba el cargo de Subdirector General de la entidad AM durante el
período al que se refieren los hechos enjuiciados. De acuerdo con el contenido de los Estatutos
de la mutua, formaba parte de la Alta Dirección de la entidad, ejerciendo sus funciones bajo la
dependencia directa del Director-Gerente y, además, asumía las funciones de éste en caso de
ausencia. Asimismo, asumía determinadas funciones correspondientes a la Subdirección de
Gestión Externa, Gestión Integral y Afiliación y Cotización.
Una vez valorada la totalidad de la prueba documental y, asimismo, las declaraciones testificales
emitidas en el acto del juicio, se colige que no ha resultado probado que don FPR, durante el
ejercicio 2017, hubiera autorizado u ordenado, en sustitución del Director-Gerente (por ausencia
del mismo), cualquiera de los pagos determinantes de alcance a los fondos públicos que se han
descrito en los fundamentos tercero y cuarto, esto es, los pagos en concepto de “lotes de
productos” para retribuir las asistencias a las reuniones de las Juntas Territoriales de la mutua; o
en concepto de “comidas y desplazamientos” con motivo de las asistencias a las reuniones de la
Junta Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la mutua.
Por lo anterior, debe concluirse, conforme a los pronunciamientos de la doctrina de la Sala de
Justicia a la que se ha hecho referencia al inicio del presente fundamento, que el Sr. PR no realizó
ninguna actuación subsumible en alguna de las previsiones recogidas en los artículos 42.1 y 43.1
de la LOTCU, que pudiera dar lugar al alcance causado al patrimonio de la Seguridad Social.
En relación con el codemandado don JAAF, debe advertirse que, durante el período al que se
refieren los hechos enjuiciados, desempeñaba tanto el puesto de Director del Área Económico-
Financiera como el de Subdirector de Gestión Financiera de AM.
De acuerdo con el contenido de los Estatutos y con la documentación remitida por la propia
mutua durante la tramitación de las actuaciones previas (v. documento “respuesta B” del CD 3,
19
pág. 52), el Sr. AF desempeñaba las funciones de dirección de diferentes áreas de la mutua
(auditoría externa, contabilidad, presupuestos, tesorería y control de gestión), pero siempre bajo
la supervisión del Director-Gerente y las restantes Subdirecciones de Gestión.
Una vez valorada la totalidad de la prueba documental y, asimismo, las declaraciones testificales
emitidas en el acto del juicio, debe concluirse que no ha resultado probado que el Sr. AF hubiera
autorizado u ordenado ninguno de los pagos determinantes de alcance a los fondos públicos que
se han descrito en los fundamentos tercero y cuarto.
En cuanto a los pagos efectuados en el ejercicio 2017 en concepto de “lotes de productos” para
retribuir las asistencias a las reuniones de las Juntas Territoriales de la mutua, ha quedado
probado que fueron autorizados y ordenados por don MAPT.
En cuanto a los pagos efectuados en el ejercicio 2017 en concepto de “comidas y
desplazamientos” con motivo de las asistencias a las reuniones de la Junta Directiva y de la
Comisión de Control y Seguimiento de la mutua, ha quedado acreditado que, en unos casos,
fueron autorizados y ordenados por don MAPT; y, en o tros, que las facturas correspondientes
carecen de firma o están rubricadas con firmas desconocidas.
En todo caso, conforme resulta de las pruebas testificales practicadas, ha resultado probado que
don JAAF no ostentaba ningún tipo de capacidad decisoria autónoma en relación co n la
ordenación material del pago de las precitadas facturas relativas a “comidas y desplazamientos”,
ya que el control contable de los pagos de esta clase de facturas que se desarrollaba en la entidad
AM se limitaba a una mera comprobación formal de que se hubieran aportado los documentos
necesarios para proceder al pago material: esto es, que se aportase la correspondiente factura
firmada por el cargo autorizante del pago, el orden del día de la reunión correspondiente y la lista
de personas que acudían a la comida.
Por todo lo anterior, debe concluirse, conforme a los pronunciamientos de la doctrina de la Sala
de Justicia a la que se ha hecho referencia al inicio del presente fundamento, que el Sr. AF
tampoco realizó ninguna actuación subsumible en alguna de las previsiones recogidas en los
artículos 42.1 y 43.1 de la LOTCU, que pudiera dar lugar al alcance causado al patrimonio de la
Seguridad Social.
En definitiva, conforme a los razonamientos que se han expuesto en el presente fundamento, se
desestiman las demandas deducidas contra don FPR y don JAAF, por falta de legitmación pasiva
ad causam.
SEXTO. Una vez desestimadas las pretensiones de responsabilidad contable que los demandantes
dirigen contra los codemandados don FPR y don JAAF, conforme a los razonamientos recién
expuestos ut supra, a continuación, debe analizarse la pretensión dirigida contra don MAPT y
contra la entidad AM.
A1) Comenzando por el primero, debe señalarse que el Sr. PT ostentaba el cargo de Director-
Gerente de AM durante el período temporal al que se refieren los hechos enjuiciados.
Con carácter general, a la vista de la normativa aplicable a la entidad AM, resulta evidente la
condición de “gestor de fondos públicos o cuentadante respecto a los mismos” de este
demandado. En efecto, el artículo 40 de los Estatutos de AM regula la Alta Dirección de la mutua,
que integra el Director-Gerente y, en su caso, el Subdirector General -quien, como se ha indicado
anteriormente sólo asumía las funciones del Director-Gerente en ausencia del mismo. Conforme
20
al apartado 5º del referido precepto estatutario, la Alta Dirección tiene atribuidas una serie de
funciones y competencias, debiendo destacarse, por lo que aquí interesa, las siguientes:
“c) Nombrar, retribuir, premiar, suspender o separar de sus puestos al personal técnico,
administrativo o subalterno.
Llevar la contabilidad con arreglo a las prescripciones del Plan General de Contabilidad Pública y
demás disposiciones vigentes.
Autorizar con su firma los cheques y recibos necesarios para movilizar las cuentas corrientes de
bancos y depósitos de valores.
Ordenar los pagos para satisfacer las obligaciones contraídas por la Mutua conforme a la
distribución de fondos acordada por el organismo competente.
Ejercer, en general, todos los actos propios de la gerencia y administración de la Mutua y de la
representación de la misma, salvo las facultades indelegables atribuidas a la Junta Directiva”.
Con carácter particular, en relación con los concretos hechos determinantes de alcance contable
al patrimonio de la Seguridad Social que se han descrito en los fundamentos tercero y cuarto de
la presente resolución, resulta igualmente incontrovertible la condición de “gestor de fondos
públicos o cuentadante respecto a los mismos” de don MAPT por cuanto, conforme a la
documental incorporada a las actuaciones y la prueba testifical practicada, resulta acreditado que
firmó la autorización y orden de pago de las siguientes facturas:
En relación con los pagos no justificados en concepto de “lotes de productos” abonados por AM
durante el ejercicio 2017, vinculados a las asistencias a las reuniones de las Juntas Territoriales
de la mutua celebradas en las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida, firmó las dos facturas
que se detallan a continuación, y que suman el importe total de 21.038,84 euros -cantidad esta
que coincide con la suma total reclamada en las demandas por esta partida de pagos no
justificados:
Factura número 1226, de fecha 30 de enero de 2017, emitida por la empresa Bebidas y Marketing,
por importe de 11.780,87 euros.
Factura número 1227, también de fecha 30 de enero de 2017, emitida por la empresa Bebidas y
Marketing y por importe de 9.257,97 euros (v. documentación remitida por AM en las actuaciones
previas, con fecha 04/05/2021).
En relación con los pagos no justificados en concepto de “comidas y desplazamientos” abonados
por AM durante el ejercicio 2017, vinculados a las asistencias a las reuniones de la Junta Directiva
y de la Comisión de Co ntrol y Seguimiento de la m utua, firmó las tres facturas que se detallan a
continuación, y que suman un importe total de 3.605,26 euros- cantidad esta que no coincide con
la suma total de 11.254,64 euros reclamada en las demandas por esta partida de pagos no
justificados:
Factura FH/7279, de fecha 26 de julio de 2017, emitida por la empresa Can Bosch, por importe
de 1.477,76 euros.
Factura TF-P17021662, de fecha 18 de octubre de 2017, emitida por Parrilla de Autor SL
(SAGARDI), por importe de 1.150 euros.
Factura 40547, de fecha 20 de diciembre de 2017, emitida por Germans Sanromá CB, por importe
de 977,50 euros.
21
La identificación de la firma del Sr. PT en las tres facturas recién referidas ut supra se produjo
mediante la prueba testifical de doña MVB, en relación con la prueba documental remitida por la
propia Mutua en contestación al requerimiento de información de la Delegada Instructora, que
obra en el CD recogido en la página 52 de las las Actuaciones Previas n.º 127/2020.
En cuanto al resto de las facturas relativas los referidos pagos no justificados en concepto de
“comidas y desplazamientos”, hasta llegar al importe total no justificado de 11.254,64 euros, se
constata que, o bien no están firmadas, o bien han sido firmadas por otras personas distintas del
Sr. PT, sin que resulte posible identificar la autoría de la firma.
Por lo tanto, la pretensión de responsabilidad contable dirigida contra este demandado por esta
segunda irregularidad contable sólo puede ser estimada parcialmente por la cuantía
correspondiente a la suma de las tres facturas que firmó, que asciende al importe de 3.605,26
euros.
En definitiva, de acuerdo con los anteriores razonamientos y la doctrina de la Sala de Justicia a la
que se ha hecho referencia al inicio del presente fundamento, y habiéndose valorado el conjunto
de la documentación obrante en autos y el resto de la prueba practicada, debe concluirse que
fueron las actuaciones desarrolladas por don MAPT las que dieron lugar a los concretos hechos
determinantes del alcance contable causado al patrimonio de la Seguridad Social, que se han
descrito en el fundamento tercero y el fundamento cuarto de la presente resolución. No
obstante, en relación con los hechos descritos en el fundamento cuarto, sólo pueden imputarse
al demandado aquéllos cuya autoría ha resultado acreditada mediante la firma de la
correspondiente autorización y orden de pago. En su virtud, el alcance contable imputable al Sr.
PT quedaría cifrado en la cantidad total de 24.644,10 euros.
A2) Por otro lado, debe analizarse la posible condición de “gestor de fondos públicos o
cuentadante respecto a los mismos” de la propia entidad AM, en relación con los hechos
determinantes de alcance contable a los fondos públicos de la Seguridad Social, toda vez que la
TGSS también ha pedido que se condene a la mutua como responsable contable directa.
Con carácter general, debe recordarse que, en relación con la apreciación de la posible
concurrencia de los requisitos determinantes de responsabilidad contable en las mutuas
colaboradoras con la Seguridad Social, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ya ha establecido
una doctrina consolidada que, a su vez, se ha v isto refrendada por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de fecha de 6 octubre 2004, en la que se afirma lo siguiente:
“[…] De un lado resulta incuestionable que la recurrente FREMAP ostenta la condición de gestora
de fondos públicos.
[…] Estos acontecimientos no hacen sino exhibir grave culpa «in vigilando» y grave culpa «in
operando» en el desenvolvimiento de las actuaciones de FREMAP.
Resulta, a la vista de lo anterior, suficientemente acreditada la concurrencia de negligencia grave
en los hechos analizados, existiendo, por tanto, el elemento configurador subjetivo de la
responsabilidad contable […]”.
También resulta ilustrativo el pronunciamiento contenido en la Sentencia n.º 2/2014, de 3 de
abril, dictada por este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en cuanto se
remite a su vez a distintos pronunciamientos de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas:
22
“[…] La jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal ha considerado que las Mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales so n sujetos aptos para ser declarados
responsables contables pues son entidades con personalidad jurídica pro pia que tienen
encomendada la gestión del patrimonio de la Seguridad Social para atender los fines de ésta a
través de su colaboración en la gestión (Sentencias de la Sala de Justicia número 16/2013, de 6
de junio y 19/2013, de 17 de septiembre) y son, en consecuencia, gestores de fondos públicos,
tal y como afirmaba ya la Sentencia 10/1999, de 30 de julio […]”.
En relación con la precitada doctrina, debe advertirse que la atribución normativa de la gestión
del patrimonio de la Seguridad Social de las MCSS se recoge en los artículos 80, 92 y 93 de la LGSS,
así como en el artículo 3.1 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades P rofesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto
1993/1995, de 7 de diciembre.
Por todo lo anterior, aplicando los anteriores fundamentos jurisprudenciales y normativos al
supuesto aquí enjuiciado, debe concluirse que la entidad AM también ostentaba la condición de
“gestor de fondos públicos o cuentadante respecto a los mismos”, en relación con los hechos
determinantes de alcance contable al patrimonio de la Seguridad Social que se han analizado en
los fundamentos tercero y cuarto de la presente resolución.
Por otra parte, se aprecia igualmente que en el caso aquí enjuiciado concurre el presupuesto de
la necesaria relación de causalidad entre la actuación de los dos codemandados que ostentan la
condición de cuentadantes y el daño producido al patrimonio de la Seguridad Social. En este
sentido, existe una conexión directa entre la conducta de los citados codemandados, quienes
autorizaron, ordenaron y permitieron, durante el ejercicio 2017, la realización de todos los pagos
no justificados que se refieren en los fundamentos tercero y cuarto de la presente resolución, y
el daño producido a los fondos públicos de la Seguridad Social, sin que pueda apreciarse que haya
existido ninguna circunstancia que haya producido la ruptura de dicha relación de causalidad.
Además, también concurre el requisito relativo a la infracción de la normativa contable y
presupuestaria aplicable al sector público por cuanto la actuación de don MAPT y de la entidad
AM ha supuesto una vulneración de lo establecido, con carácter general, en el artículo 176 de la
autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el artículo 2 de esta
Ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las
disposiciones de esta Ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su
caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con
independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder”. En
relación con la remisión realizada por este precepto, como más arriba se ha señalado, las MCSS y
sus centros mancomunados forman parte del sector público institucional estatal en su función
pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social.
Con carácter particular, se ha vulnerado la normativa vigente en materia de indemnizaciones y
compensaciones por la asistencia a las reuniones de los órganos de las mutuas colaboradoras con
de 7 de diciembre; artículo 6.3 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de
23
Conforme a dichos preceptos legales y reglamentarios, resulta claro que, por un lado, con cargo
a los fondos públicos de la Seguridad Social, los mutualistas no pueden percibir compensaciones
por la asistencia a las reuniones de los órganos de las mutuas que no sean la Junta Directiva, la
Comisión de Control y Seguimiento, y las Comisiones de Prestaciones Especiales; por lo tanto,
quedarían excluidas las compensaciones por asistir a las reuniones de las Juntas Territoriales. Por
otro lado, que esas compensaciones admitidas por la normativa vigente por asistir a las reuniones
de los citados órganos de las MCSS no son ilimitadas, sino que están sujetas a los límites que se
fijan expresamente en la normativa reglamentaria recién referida ut supra.
Finalmente, se aprecia también en la actuación de don MAPT y de AM2008 la concurrencia del
elemento subjetivo, cuando menos de culpa o negligencia grave, que es otro de los requisitos
necesarios para poder apreciar la responsabilidad contable. En este sentido, resulta
incuestionable que tanto AM2008 como su Director Gerente tenían pleno conocimiento de los
hechos generadores del alcance causado a los fondos públicos, esto es, de las dos clases pagos
que fueron soportados de manera indebida o no justificada por el patrimonio de la Seguridad
Social, durante el ejercicio 2017, y que se concretan en los fundamentos tercero y cuarto de la
presente resolución: los pagos no justificados en concepto de “ lotes de productos”, por un
importe total de 21.038,84 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de las Juntas
Territoriales de la mutua celebradas en las zonas de Andalucía, Girona, Levante y Lleida; y los
pagos no justificados en concepto de “comidas y desplazamientos”, por un importe total de
11.254,64 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de la Junta Directiva y de la Comisión
de Control y Seguimiento de la mutua.
Con carácter general, la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha
establecido que la diligencia exigible al “gestor de fondos públicos” resulta especialmente
cualificada como consecuencia de la naturaleza de los bienes y derechos que gestiona (Sentencias
12/2014, de 28 de octubre y 9/03, de 23 de julio, entre otras). Y en un mismo sentido, la Sala de
Justicia ha declarado también que en la gestión de fondos públicos debe extremarse la diligencia
hasta el punto de llegar a lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo llama “agotamiento de la
diligencia”, lo que exige la adopción de todas las medidas jurídicas y técnicas necesarias para la
evitación del daño patrimonial a las arcas públicas (Sentencias 12/2014, de 28 de octubre y
4/2006, de 29 de marzo, entre otras).
Con carácter particular, a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo en la
actuación de una MCSS, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido estableciendo una
reiterada doctrina, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia n.º 12, de 28 de octubre de 2014, en
la que se resuelve lo siguiente: “[…] En el presente caso resulta ineludible concluir que la Mutua,
al provocar que unos fondos públicos de la Seguridad Social fueran aplicados a finalidades
distintas de las incluidas en la colaboración con la gestión de la propia Seguridad Social, no actuó
de forma ajustada al canon de diligencia que le era exigible y no extremó las cautelas necesarias
para evitar el menoscabo patrimonial de las arcas públicas, por lo que incurrió en la neglig encia
grave prevista en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal
de Cuentas […]”.
Pues bien, de acuerdo con la precitada doctrina jurisprudencial, resulta que en el supuesto aquí
enjuiciado la entidad AM no actuó con la diligencia que le era exigible, en su condición de gestor
de fondos públicos o cuentadante respecto a los mismos, a fin de evitar el alcance producido a
24
las arcas públicas de la Seguridad Social. En este sentido, su obligación era haber diseñado un
procedimiento que asegurase la legalidad y la regularidad en la autorización y la ordenación de
los pagos, extremo este que no verificó en relación con los pagos realizados a los miembros de
los órganos colegiados de la mutua. El conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto
defectos en la organización y funcionamiento de la entidad mutual que ya fueron reflejados en
vía administrativa tanto en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 14 de junio de 2019,
por el que se impuso a ACTIVA MUTUA una sanción por la comisión de diversas infracciones, por
un importe total de 875.051 euros, como en la resolución de la Secretaría de Estado de la
Seguridad Social, de fecha 1 de octubre de 2019, que condenó a la Mutua al pago de 1.324.098,09
euros, por los daños ocasionados en el patrimonio de la Seguridad Social a consecuencia de las
infracciones cometidas.
En efecto, en el denominado “Plan de Actuaciones a realizar por Activa Mutua 2008 a
consecuencia de la sanción derivada del Acta de infracción de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social”, de 21 de junio de 2019 (CD de la página 19 de las Actuaciones Previas;
documento elaborado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social), se
consideraba urgente que en ese momento se llevase a cabo “un organigrama funcional acorde
con la gestión que ha de realizar y en el que constará de forma clara la distribución de funciones
asignadas a las diferentes áreas de gestión de la entidad y las responsabilidades de los directivos
que asuman las respectivas funciones ejecutivas”, de lo que se deduce que dicha distribución de
funciones y responsabilidades no existía con anterioridad o era muy deficiente.
Asimismo, de la prueba testifical de don MÁDP, quien fue nombrado Director-Gerente de Activa
Mutua en el año 2019, y que además había sido previamente Director General de Ordenación de
la Seguridad Social, se deduce que era necesario acometer una reorganización de la entidad AM
por diferentes motivos; entre ellos, por la multiplicidad de cargos con capacidad para autorizar
gastos y ordenar pagos, y que disponían de firma autorizada en la cuentas bancarias de la mutua.
Además de la anterior declaración, conforme la testifical de don IBB y de doña MVB, ha resultado
igualmente acreditado que el personal del Departamento de Contabilidad, que se encargaba de
la recepción de las facturas relativas a los pagos por “comidas y desplazamientos” no tenía
capacidad decisoria para cuestionar el pago material de las mismas, limitándose a realizar una
función de comprobación meramente formal de los documentos aportados antes de proceder al
pago material, y que consistía en verificar que la correspondiente factura estuviera firmada por
el cargo autorizante del pago, y que en la misma también se incluyera el orden del día de la
reunión correspondiente y la lista de personas que habían acudido a la comida; pero, en ningún
caso, tenían capacidad para reparar o cuestionar el concepto o la cantidad por la que el pago
debía hacerse.
En definitiva, fue precisamente esta ausencia de organización de la entidad mutual la que
permitió que se produjeran, en el ejercicio 2017 y con cargo a los fondos públicos de la Seguridad
Social, los pagos no justificados que se refieren en los fundamentos tercero y cuarto de la
presente resolución.
Asimismo, resulta incuestionable la concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad
contable del Director Gerente de AM, don MAPT, quien en su condición de gestor de fondos
públicos o cuentadante respecto a los mismos, tenía atribuidas las concretas funciones de la Alta
25
Gerencia que se recogen en el artículo 40.5 de los Estatutos de la Mutua y, precisamente, en el
ejercicio de dichas funciones, era la persona que ostentaba capacidad decisoria autónoma para
autorizar y ordenar los referidos pagos no justificados que se recogen en los fundamentos tercero
y cuarto de la presente resolución, si bien en el caso de los pagos realizados en concepto de
“comidas y desplazamientos” sólo autorizó tres facturas, por un importe total de 3.605,26 euros,
tal y como se ha analizado al inicio del presente fundamento.
Finalmente, debe advertirse que la representación procesal del Sr. PT también alega en su
descargo que, en relación con la firma de la autorización y orden de realizar los pagos en concepto
de “lotes de productos”, por un importe total de 21.038,84 euros, vinculados a las asistencias a
las reuniones de las Juntas Territoriales de la mutua, el demandado se limitaba a “acatar las
ordenes de la Junta Directiva de la mutua”, que era quien tomaba las decisiones sobre el pago de
los “lotes de productos”. Realmente, lo que viene a plantear esa representación procesal en este
punto es la posible exención de la responsabilidad contable de don MPT derivada de la realización
de los referidos pagos al entender que, a su juicio, concurriría la causa de exención de la
“obediencia debida” que se prevé en el artículo 39 de la LOTCU.
La anterior alegación debe ser desestimada. En primer lugar, porque de la prueba practicada no
resulta acreditado, en ningún caso, que el demandado recibiese tal orden directa de la Junta
Directiva de AM para autorizar y ordenar los referidos pagos, ni tampoco que dicho órgano
hubiera adoptado un acuerdo sobre esta materia al iniciarse el ejercicio 2017, o en ejercicios
anteriores, por el que se regulasen específicamente los pagos de “lotes de productos” a los
mutualistas que asistieran a las reuniones de las Juntas Territoriales de AM. Además de lo
anterior, porque tampoco ha resultado probado que el Sr. PT hubiera advertido por escrito y de
forma motivada a la Junta Directiva, en relación con la imprudencia o la ilegalidad de la
correspondiente orden, tal y como exige expresamente el artículo 39.1 de la LOTCU.
En definitiva, tanto la entidad AM como el Director Gerente tenían pleno conocimiento de la
realización de las dos referidas clases de pagos con cargo al patrimonio de la Seguridad Social, así
como de la normativa legal, convencional y estatutaria que resultaba de aplicación a los mismos;
por lo tanto, debe concluirse que, en su condición de gestores de los fondos públicos de la
Seguridad Social, ejercieron con negligencia grave, como mínimo, las funciones que tenían
legalmente atribuidas, autorizando, ordenando y permitiendo, durante el ejercicio 2017 y con
cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, la realización de los pagos no justificados que
se recogen en los fundamentos tercero y cuarto de la presente resolución: esto es, de los pagos
en concepto de “lotes de productos”, por un importe total de 21.038,84 euros, vinculados a las
asistencias a las reuniones de las Juntas Territoriales de la mutua celebradas en las zonas de
Andalucía, Girona, Levante y Lleida; y de los pagos en concepto de “comidas y desplazamientos”,
por un importe total de 1 1.254,64 euros, vinculados a las asistencias a las reuniones de la Junta
Directiva y de la Comisión de Control y Seguimiento de la mutua.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LOTCU (“Serán responsables
directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de
los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”), debe
concluirse que tanto don MAPT como la entidad AM deben ser declarados responsables contables
directos del alcance causado a los fondos públicos de la Seguridad Social, ya que la relevancia de
la conducta desarrollada por ambos demandados, en relación con los hechos determinantes del
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alcance producido a los fondos públicos de la Seguridad Social en el supuesto aquí enjuiciado, se
ajusta a los perfiles recogidos en el precitado artículo 42.1 de la LOTCU.
SÉPTIMO. Por todo lo anterior, debe condenarse a ACTIVA MUTUA y a don MAPT como
responsables contables directos del alcance causado a los fondos públicos de la Seguridad Social.
ACTIVA MUTUA deberá responder por el importe total en que se ha cifrado dicho alcance, que
asciende a TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO
CÉNTIMOS (32.293,48 €); mientras que don MAPT deberá responder solidariamente con la
entidad mutual, pero hasta el límite máximo de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y
CUATRO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (24.644,10 €), conforme a lo razonado en el anterior
fundamento.
Asimismo, se condena igualmente a ambos demandados al pago de los correspondientes
intereses legales devengados, que se calcularán desde las fechas de los pagos de las
correspondientes facturas en el año 2017. Dichos intereses se calcularán año a año, según los
tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.
OCTAVO. Por último, por lo que se refiere al pago de las costas procesales, de conformidad con
pretensiones de la parte demandante contra don FPR y don JAAF, procede condenar a la Tesorería
General de la Seguridad Social al pago de las costas causadas a dichos codemandados.
Por otro lado, en cuanto a las costas devengadas por las pretensiones de la parte demandante
contra la entidad AM, según el criterio del vencimiento recogido en el precitado artículo 394.1 de
la LEC, procede la expresa imposición de las mismas a la demandada, al no apreciarse serias dudas
de hecho o de derecho que pudieran justificar su no imposición.
Finalmente, en cuanto a las costas devengadas por las pretensiones de la parte demandante
contra don MAPT, al haber sido estimada parcialmente las demandas, procede que, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 394.2 de la LEC, cada parte abone las costas causadas a su instancia
y las comunes por mitad, al no apreciarse que haya litigado con temeridad ninguna de ellas.
Por todo lo expuesto, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de
derecho expresados.
IV.- FALLO
ÚNICO.- Estimo en parte las demandas interpuestas por la Tesorería General de la Seguridad
Social y por el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el alcance causado a los fondos públicos de la
Seguridad Social, el de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA
Y OCHO CÉNTIMOS (32.293,48 €).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos del alcance a ACTIVA MUTUA y a don MAPT.
TERCERO.- Absuelvo a los codemandados don FPR y don JAAF.
CUARTO.- Los declarados responsables contables directos del alcance responderán por los
siguientes importes:
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ACTIVA MUTUA responde por el importe total del alcance declarado que asciende a 32.293,48
euros.
Don MAPT responde, exclusivamente, hasta el importe total de 24.644,10 euros.
QUINTO.- Condeno a ACTIVA MUTUA y a don MAPT a reintegrar a la Seguridad Social la suma en
que se cifra el alcance en la medida de sus respectivas responsabilidades, conforme a lo declarado
en el pronunciamiento anterior.
SEXTO.- Condeno a ambos demandados al pago de los intereses, calculados según lo razonado
en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.
SÉPTIMO.- Condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las costas causadas
en este procedimiento a los codemandados don FPR y don JAAF; asimismo, condeno a ACTIVA
MUTUA a pagar las costas causadas en este procedimiento a la Tesorería General de la Seguridad
Social; sin hacer imposición de costas por las pretensiones ejercitadas por la parte actora contra
don MAPT.
OCTAVO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable
en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra la presente resolución cabe interponer
recurso de apelación, en el plazo de quince días a contar desde el siguiente al de la notificación,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido
dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los
mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas
que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o
perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines
contrarios a las leyes.
