SENTENCIA nº 17 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 7 de Septiembre de 2016

El día 2 de septiembre de 2015 se recibieron, en la Secretaría de este Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 194/13, seguidas en relación a presuntas irregularidades contables derivadas de pagos supuestamente injustificados realizados por la Fundación Madrid 16 a la Fundación Deporte Cultura e Integración Social, durante el periodo comprendido entre octubre de 2007 y diciembre de 2009, acordándose por Providencia de 4 de septiembre de 2015 y a la vista del contenido del acta de liquidación provisional -que concluía, previa y provisionalmente, en la existencia de un perjuicio a los fondos públicos por importe de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (144.000 euros), del que resultaría presunta responsable contable doña MCA-T, abrir la correspondiente pieza de procedimiento de reintegro por alcance, anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar al Ayuntamiento de Madrid, a doña MCA-T y al Ministerio Fiscal a fin de que comparecieran en forma ante este Tribunal de Cuentas.

Publicados edictos en el Boletín Oficial del Estado y en el de la Comunidad Autónoma de Madrid, con fechas respectivas de 22 y 29 de septiembre de 2015, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas, y comparecidos el Ministerio Fiscal, el Procurador de los Tribunales don AA-BB, en representación de doña MCA-T, bajo la asistencia letrada de don ADS y de don NGD, así como el Letrado del Ayuntamiento de Madrid en fechas respectivas de 15, 28 y 29 de septiembre de 2015, por Diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2015 se dio traslado al Ayuntamiento de Madrid a los efectos de que pudiera deducir la correspondiente demanda.

Mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 27 de noviembre de 2015, el Ayuntamiento de Madrid formuló demanda, en la que solicitaba que se declarase la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Fundación Madrid 16 y de la Sociedad Pública Municipal Madrid 16 S.A.U, actualmente extinguidas, por importe de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (144.000 €), y que se declarase responsable contable del mismo a doña MCA-T en su condición de Consejera Delegada y Directora General de la referida sociedad pública, a quien procedía condenar al reintegro del alcance con los intereses legales devengados y al abono de las costas procesales.

Por Decreto de 9 de diciembre de 2015 se admitió a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Madrid y se dio traslado de la misma a doña MCA-T para que procediera, en su caso, a contestarla; igualmente se acordó oír a las partes en punto a la fijación de la cuantía del presente procedimiento, que quedó fijada por Auto de 4 de febrero de 2016 en CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL EUROS (144.000 €), acordándose proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La audiencia previa al juicio se celebró el día 3 de marzo de 2016, en la que tras resultar imposible el acuerdo, las partes actora y demandada se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, el Ministerio Fiscal manifestó su adhesión a la demanda y se solicitó el recibimiento a prueba del pleito, admitiéndose la prueba documental solicitada por las representaciones del Ayuntamiento de Madrid, de doña MCA-T, así como por el Ministerio Fiscal, y la testifical solicitada por la representación de la parte demandada.

El 5 de mayo de 2016 se celebró el acto del juicio en el que se practicó la prueba testifical admitida, exponiendo las partes sus conclusiones respecto a la prueba practicada y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, adhiriéndose el Ministerio Fiscal a la demanda formulada por el Ayuntamiento.

Se han observado las disposiciones legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Entre el 31 de octubre de 2007 y el 24 de noviembre de 2009 la Fundación Madrid 16 realizó 22 pagos en concepto de donación a la Fundación Deporte Cultura e Integración Social (FDCIS) por un importe total de 144.000 euros. Los pagos se efectuaron con fondos de la Fundación Madrid 16.

No se considera probado que los pagos a que se refiere el punto anterior estuvieran basados en un contrato verbal entre la Fundación Madrid 16 y la FDCIS, ni que esta última realizara para la primera servicios de asesoramiento y lobbying retribuidos con dichos pagos.

Durante la época en que se realizaron los pagos de la Fundación Madrid 16 a la FDCIS doña MCA-T era Consejera Delegada de la sociedad Madrid 16 S.A.U., careciendo de responsabilidades ejecutivas y de facultades de gestión de fondos en la Fundación Madrid 16.

Partiendo de las conclusiones a las que llegó el Delegado Instructor en el acta de liquidación provisional practicada en las actuaciones previas al presente procedimiento, el Ayuntamiento de Madrid dirige su pretensión contra doña MCA-T a quien considera responsable contable directa por alcance como consecuencia de unos pagos que considera no justificados, por parte de la Fundación Madrid 16, de naturaleza pública, a la Fundación Deporte Cultura e Integración Social (en adelante, FDCIS) durante el periodo comprendido entre octubre de 2007 y diciembre de 2009.

A dicha pretensión se adhiere el Ministerio Fiscal, si bien considera prescritos los importes abonados en el ejercicio 2007 por la Fundación Madrid 16 a FDCIS, que totalizan un total de 18.000 euros.

Por su parte, la demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación alegando cosa juzgada, prejudicialidad penal y prescripción, negando el carácter público de los fondos con que se hicieron los pagos, negando que los pagos hayan causado perjuicio a los fondos públicos, al entender que se efectuaron como contraprestación de unos servicios de asesoramiento y lobbying efectivamente realizados, y negando en último término que se pueda atribuir responsabilidad contable a la demandada por no tener ésta poder de decisión en la Fundación Madrid 16, no existir relación causal entre su actuación y los pagos efectuados a FDCIS, no haber infringido la demandada norma presupuestaria o contable alguna y no concurrir en la conducta de la demandada dolo ni negligencia alguna.

La alegación de cosa juzgada, que la demandada plantea en su contestación, si bien no la mantuvo en la audiencia previa, se basa en que la demanda se refiere a “unos mismos hechos (y en base a unos mismos documentos) sobre los que se decretó el archivo en un procedimiento previo (B-44/13) y que terminó con una resolución firme, toda vez que no fue recurrida”.

El procedimiento a que se refiere esta alegación es el de Diligencias Preliminares número B-44/13 que, efectivamente, terminó con mediante Auto de fecha 14 de octubre de 2013, que acordó el archivo de las actuaciones, resolución que quedó firme al no ser recurrida. En contra de lo que pretende la demandada, no cabe atribuir a esta resolución de archivo fuerza de cosa juzgada material. La cosa juzgada material solamente opera cuando las pretensiones que son objeto de un litigio ya han sido decididas por una resolución firme de fondo dictada en otro proceso. No ocurre esto en el caso que nos ocupa pues el Auto que decidió el archivo de las Diligencias Preliminares B-44/13 no se pronunció en absoluto sobre las pretensiones de responsabilidad contable que son objeto de este procedimiento. En primer lugar, porque cuando la resolución se dictó no se había formulado ninguna pretensión de responsabilidad contable concreta (ni las que son objeto de este procedimiento, ni ninguna otra) sobre la que se pidiera la decisión de este tribunal, lo que basta para descartar que el citado Auto se hubiera pronunciado ya con fuerza de cosa juzgada sobre las pretensiones que se formulan en la demanda. Pero además, en el presente caso, el archivo de las actuaciones se basó exclusivamente en el incumplimiento por parte del promotor de aquel procedimiento de los requisitos exigidos en la legislación reguladora de este Tribunal de Cuentas para el ejercicio de la acción pública de exigencia de responsabilidad contable, por lo que no hay en ella pronunciamiento alguno, no ya sobre las concretas pretensiones de responsabilidad contable formuladas en la demanda, sino ni siquiera respecto a la procedencia de que se investiguen o no por un delegado instructor los hechos a que se referían las indicadas diligencias.

Tampoco se puede estimar la alegación de prejudicialidad penal formulada en la demanda y que fue reproducida y desestimada, en cuanto obstáculo para la continuación del procedimiento, en el acto de la audiencia previa. A este respecto hay que recordar que la prejudicialidad penal requiere para su estimación, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo que los hechos en que se fundamenten las pretensiones que sean objeto del proceso que se siga ante esta jurisdicción contable sean total o parcialmente coincidentes con los hechos que sean objeto de la causa penal, sino también que la decisión del tribunal penal “pueda tener influencia decisiva” en la resolución de este tribunal sobre las pretensiones de responsabilidad contable. En el caso que nos ocupa, ciertamente, no cabe negar la coincidencia de los hechos en que se basan las pretensiones de responsabilidad contable con los que, en relación con el asunto que nos ocupa, han de ser enjuiciados en la causa penal. Ahora bien, como se ha indicado, esta coincidencia no basta, por sí sola, para justificar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, lo que resulta especialmente claro en esta jurisdicción contable, al disponer el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que “la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal”. Para que pudiera apreciarse la prejudicialidad sería necesario que alguno de los pronunciamientos que han de producirse en la causa penal en relación con la responsabilidad penal que pudiera o no derivar de los hechos que nos ocupan pudiera tener una “influencia decisiva” para enjuiciar las responsabilidades contables, lo que no se aprecia en este caso.

Tampoco se aprecia, por lo demás, que el enjuiciamiento en este proceso de las pretensiones de responsabilidad contable formuladas contra la Sra. CA-T, sin esperar a que se dicte resolución firme en la causa penal, pueda causar indefensión alguna a la demandada, que ha dispuesto de plenas oportunidades de defensa en este proceso de responsabilidad contable para formular cuantas alegaciones ha considerado pertinentes y proponer las pruebas que ha estimado oportunas, tanto en relación con las alegaciones fácticas y jurídicas en que se basa la demanda como respecto las propias alegaciones de hecho y de derecho en que ha basado su defensa.

Ha de ser estimada, siquiera sea parcialmente, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, la alegada prescripción de las responsabilidades contables en que hubiera podido incurrir la demandada por los pagos a que se refiere la demanda efectuados con anterioridad al día 7 de febrero de 2008. A este respecto, hay que recordar que, de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas las responsabilidades contables prescriben a los cinco años desde los hechos que hayan dado lugar a ellas si antes del transcurso de dicho plazo no se ha producido ninguna actuación que interrumpa la prescripción. En el presente caso, la interrupción de la prescripción se produjo cuando la demandada tuvo conocimiento de la investigación abierta en la causa penal, lo que, a falta de otras pruebas, hay que entender que ocurrió el día en que prestó declaración ante el Juez instructor de dicha causa, lo que sucedió el 7 de febrero de 2008. Esto implica que las responsabilidades contables en que hubiese podido incurrir la demandada por hechos anteriores en más de cinco años a dicha fecha han de considerarse prescritas.

La demanda se refiere a unos pagos efectuados a la fundación FDCIS por un importe total de 144.000 euros cuya efectiva realización nadie ha cuestionado. Sí se ha planteado, sin embargo, si los pagos fueron realizados con fondos de la Fundación Madrid 16 o si se efectuaron con fondos de la Sociedad Anónima Unipersonal Madrid 16. La demanda del Ayuntamiento, basándose en la liquidación provisional, plantea esto último como hipótesis, aduciendo, con base en la afirmación de que la Fundación Madrid 16 y la S.A.U. Madrid 16 acordaron un régimen de cuenta corriente mercantil, que “parece desprenderse que (…) es en el seno de esta última desde donde han podido salir los fondos”. La parte demandada niega que los fondos con que se efectuaron los pagos procedieran de la S.A.U. Madrid 16.

En la liquidación provisional, la hipótesis de que los fondos con que se efectuaron los pagos a FDCIS pudieran proceder de la S.A.U. y no de la Fundación se apoya en los siguientes datos:

1) El Informe de la Dirección General de Deportes del Ayuntamiento de Madrid de 8 de septiembre de 2014, sobre justificación de las subvenciones recibidas del Ayuntamiento de Madrid por la Fundación Madrid 16, en el que se expresa que en la relación de gastos efectuados con cargo a las aportaciones recibidas no figuraba importe por ningún concepto del que haya sido destinataria o beneficiaria la FDCIS.

Este dato, sin embargo, únicamente pone de manifiesto que los pagos a FDCIS no se hicieron con fondos procedentes de la subvenciones del Ayuntamiento, pero no excluye que se hicieran con fondos de la Fundación de distinta procedencia.

2) Los Informes de Auditoría y Cuentas Anuales Abreviadas de la Fundación Madrid 16 (ejercicios 2007, 2008 y 2009) no contemplan únicamente a la Fundación Madrid 16, sino también Madrid 16 S.A.U., a la que se refieren tanto como “sociedad participada” como con la referencia a “Cuenta Corriente con Empresas del grupo”.

Tampoco cabe considerar que este dato sea suficientemente significativo para excluir que los pagos se hicieran con fondos de la Fundación y, menos aún, para atribuir esos pagos a la S.A.U. Que la S.A.U. sea una “sociedad participada” por la Fundación no autoriza a presumir que los gastos de la Fundación se paguen con fondos de la S.A.U.

Por otro lado, de acuerdo con el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, la cuenta “5523. Cuenta corriente con empresas del grupo”, se integra en el grupo de cuentas “552. Cuenta corriente con otras personas y entidades vinculadas”, cuya descripción y funcionamiento es la siguiente:

“Cuentas corrientes de efectivo con socios, administradores y cualquiera otra persona natural o jurídica que no sea Banco, banquero o Institución de Crédito, ni cliente o proveedor de la empresa, y que no correspondan a cuentas en participación.

Figurará en el activo corriente del balance la suma de saldos deudores, y en el pasivo corriente la suma de saldos acreedores.

Con carácter general, su movimiento es el siguiente:

Se cargarán por las remesas o entregas efectuadas por la empresa y se abonarán por las recepciones a favor de la empresa, con abono y cargo, respectivamente, a cuentas del subgrupo 57.”

Se trata, por lo tanto, de una cuenta que refleja movimientos de fondos entre empresas pertenecientes a un mismo grupo, excluyéndose expresamente los movimientos que respondan a cuentas en participación. No cabe considerar, por tanto, que la existencia en la contabilidad de la cuenta que nos ocupa sea indicativa de que hubiera un régimen de cuentas en participación ni ninguno otro que suponga confusión de los fondos de ambas entidades. Por el contrario, la existencia de una cuenta que refleja los movimientos de fondos entre la Fundación y la S.A.U. más bien confirmaría que precisamente no existía confusión alguna de los fondos de una y otra, pues de haber existido dicha confusión no tendría sentido llevar un registro de las remesas o entregas de fondos y sus correspondientes recepciones efectuadas por una entidad a la otra.

3) La cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente a 2007 arroja un total de 1.982.804,47 euros (sin contar con los conceptos de arrendamientos y cánones, reparaciones y conservación, transportes, primas de seguros, suministros y servicios bancarios y similares) importe muy superior al que figura en el Anexo 2 (796.458,33 euros) que detalla tales gastos.

Ahora bien, resulta muy aventurado, cuando menos, que la falta de concordancia de las cantidades expresadas en las relaciones de facturación de los informes complementarios de auditoría con la cuenta de pérdidas y ganancias se explique precisamente por la realización por la S.A.U. de unos pagos que, según la documentación obrante directamente referida a esos pagos (los recibos emitidos por la FDCIS y los justificantes de las transferencias bancarias), aparecen realizados por la Fundación y no por la S.A.U.. Por lo demás, atendiendo a los documentos señalados, el importe de 1.982.804,47 euros viene referido a la cuenta de pérdidas y ganancias consolidada de la Fundación Madrid 16, en tanto que el importe de 796.458,33 euros se refiere a los gastos por los conceptos indicados de la S.A.U. Madrid 16, por lo que la comparación que se establece no alude a magnitudes homogéneas.

Si, por un lado, los datos que se tuvieron en cuenta por el delegado instructor para formular la hipótesis de que los pagos se hicieron con fondos de la S.A.U. no resultan determinantes, por otro lado, de la prueba obrante en las actuaciones se deduce precisamente que los pagos se realizaron con fondos de la Fundación y no de la S.A.U. En este sentido, obran en las presentes actuaciones los comprobantes bancarios de las transferencias realizadas (folios 159 a 165 de las actuaciones previas), en los que figura exclusivamente como ordenante la Fundación Madrid 16. Igualmente en los documentos denominados “Soporte de Transferencia Norma 34-1”, en los que figuran las transferencias a FDCIS en concepto de donación, aparece únicamente la Fundación Madrid 16 como titular de la cuenta bancaria desde la que se realizaron los pagos. No existe, por lo demás, prueba alguna de que la cuenta corriente desde la que se efectuaron las transferencias ordenadas por la Fundación fuera de titularidad compartida con la Sociedad Anónima Unipersonal Madrid 16.

Establecido que los pagos se realizaron con fondos de la Fundación Madrid 16 y no de la Sociedad Anónima Unipersonal Madrid 16, es preciso dar respuesta a las alegaciones de la parte demandada que cuestionan el carácter público de los fondos con que se efectuaron los pagos. A este respecto la demandada manifiesta que, conforme a sus Estatutos, la Fundación tenía naturaleza privada, careciendo de finalidad lucrativa, y contaba con su propio patrimonio -independiente del patrimonio propio del Ayuntamiento-, que se nutría tanto de aportaciones de particulares como de subvenciones otorgadas por la Corporación municipal, las cuales fueron justificadas en debida forma, añadiendo que los pagos a FDCIS no se hicieron con el importe de las subvenciones.

Tal argumentación, coincidiendo tanto con el Ayuntamiento de Madrid como con el Ministerio Fiscal, no se comparte. Ciertamente la escritura de constitución de la Fundación Madrid 16 (vid. escritura pública otorgada el 8 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid don JLGM) califica a la misma como privada, lo cual significa principalmente que se rige en su actuación por el Derecho privado. Ahora bien, de que la actuación de una entidad esté sujeta a Derecho privado no se deduce necesariamente que la entidad, en sí misma, deba considerarse privada y no sometida, en consecuencia, a las previsiones legales sobre gestión de los fondos públicos. En este sentido, el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996, al que se remite el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, respecto de las fundaciones, considera que deben ser incluidas en el sector “administraciones públicas” cuando sean productores no de mercado controlados por las administraciones públicas. Para determinar si las instituciones sin fines de lucro dotadas de personalidad jurídica propia están bajo el control de las administraciones públicas, el citado Sistema Europeo de Cuentas establece que ha de atenderse a los siguientes criterios: a) nombramiento de responsables; b) disposiciones de los instrumentos de habilitación; c) acuerdos contractuales; d) grado de financiación; e) grado de exposición al riesgo de las administraciones públicas.

Aplicando los criterios anteriores a la Fundación Madrid 16, es claro que se trataba de una entidad controlada por el Ayuntamiento de Madrid y que, por tanto, debía considerarse integrada en el sector público municipal. A este respecto, resultan particularmente significativos los siguientes datos: a) la Fundación fue constituida por Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Madrid de 26 de julio de 2006, con una dotación fundacional de 30.000 euros aportada en su totalidad por la Corporación; b) formaban parte de su Patronato las Administraciones Públicas (Ayuntamiento de Madrid, Comunidad Autónoma de Madrid y Administración del Estado), así como personas relevantes vinculadas a la propia corporación municipal (miembros del equipo de gobierno y concejales de grupos políticos municipales) y a entidades de carácter institucional relacionadas con la finalidad de la Fundación, tales como el Comité Olímpico Español y los sindicatos y organizaciones empresariales más representativos; y c) los miembros que representaban a las administraciones públicas citadas y los vinculados a la corporación municipal eran mayoría en el Patronato.

La Fundación Madrid 16 formaba parte, por tanto, del sector público local, por lo que todos sus fondos -no solo los procedentes de las aportaciones y subvenciones del Ayuntamiento de Madrid- tenían el carácter de fondos públicos. La Fundación no era titular de dos patrimonios separados (uno, público, comprensivo de las aportaciones de las administraciones públicas y de las subvenciones recibidas, y otro, privado, en el que se integrarían los productos de sus actividades de patrocinio y aportaciones de entidades particulares) sino de un único patrimonio que ha de ser considerado público en su totalidad, dado el carácter público de su titular. No cabe acoger, por tanto, las alegaciones de la demandada que niegan que los pagos efectuados por la Fundación Madrid 16 a la FDCIS hayan podido ocasionar daño a los fondos públicos por entender que dichos pagos se efectuaron con fondos que no tenían dicho carácter.

La responsabilidad contable que se reclama de la demandada resultaría del hecho de haberse abonado a FDCIS un importe total de 144.000 euros, pagos que tanto el Ayuntamiento como el Ministerio Fiscal señalan que se hicieron sin contraprestación alguna, y que la demandada defiende que retribuyeron servicios de asesoramiento y lobbying efectivamente prestados en favor de la candidatura olímpica madrileña.

La tesis de la parte actora y del Ministerio Fiscal encuentra sólido soporte en las actuaciones, ya que toda la documentación obrante en los autos en relación con los pagos efectuados por la Fundación Madrid 16 a la FDCIS califica expresamente dichos pagos como donaciones y, por tanto, sin contraprestación alguna. Así se califican los pagos en los recibos extendidos por la FDCIS (folios 137 y siguientes de las actuaciones previas), en el concepto de algunos de los justificantes bancarios de las transferencias (folios 161 a 167) y en los documentos internos de la Fundación titulados “Fichero de Pagos AEB 34-1” (folios 169 y 170) y “Soporte de Transferencias Norma 34-1” (folios 171 y 172). Hay constancia, por lo demás, de que la propia Fundación Madrid 16 solicitó a la FDCIS “la emisión de un Certificado atestiguando que sois una Fundación sin ánimo de lucro, que la cantidad ha sido abonada en concepto de donación y aceptada al amparo de vuestros Estatutos” (email de 16 de noviembre de 2017 remitido por doña BVL, funcionaria del Ayuntamiento adscrita a la Fundación Madrid 16, al Director de Comunicación de FDCIS, obrante al folio 54 vuelto de la pieza separada de prueba de la demandada), solicitud que dio lugar a las certificaciones expedidas por el Secretario de la FDCIS obrantes a los folios 173-175 de las actuaciones previas, en las que, con referencia a cada uno de los pagos que nos ocupan se dice literalmente: “que la mencionada cantidad ha sido donada con carácter de donativo irrevocable y aceptado como tal con el destino previsto en el artículo 13 de los Estatutos de la Fundación” (se refiere a la FDCIS).

La demandada sostiene, sin embargo, que los pagos documentados como donaciones retribuían en realidad servicios de asesoramiento y de lobbying prestados en favor de la candidatura Madrid 16. A este respecto se menciona el Convenio Marco de Colaboración suscrito entre la Fundación Madrid 16, representada por su Director General, y la FDCIS, el 7 de octubre de 2007, en cuyo pacto segundo se decía expresamente que las partes habrían de concretar “los términos de su colaboración para cada una de las actividades que decidan emprender conjuntamente, en ejecución del presente convenio marco, mediante la conclusión del correspondiente convenio específico de colaboración, que, una vez suscrito por ambas partes, se incorporará al presente documento mediante Anexo, que pasará a formar parte integrante del mismo”.

Dicho convenio, según la actora, no fue objeto de desarrollo, por lo que no llegaron a concretarse obligaciones de contenido económico para las partes. Este extremo es, sin embargo, negado por la demandada alegando que “entre la Fundación Madrid 16 y FDCIS existió un contrato verbal de asistencia y lobbying en virtud del cual el Sr. U realizó labores de asesoramiento y lobby a favor de la Candidatura de Madrid 16”, pactándose en dicho contrato, según afirma, una retribución mensual de 6.000 euros.

La prueba practicada no permite establecer la existencia de un contrato verbal en el sentido defendido por la demandada. No hay referencia alguna a tal contrato en la documentación obrante en autos, que tampoco fue mencionado por ninguno de los testigos que prestaron declaración en el acto del juicio. Por todo ello, al no resultar probada la existencia del alegado contrato verbal que, en desarrollo del Convenio de 7 de octubre de 2007, habría encargado a la FDCIS, a cambio de una retribución, los supuestos servicios de asesoramiento y lobby, no resulta posible considerar justificados los pagos realizados con base en dicho contrato.

Por lo demás, tampoco pueden considerarse acreditados los servicios prestados por FDCIS que según la tesis de la demandada habrían sido retribuidos. Así, en la documentación aportada sobre este particular destaca el informe elaborado por D.ª MCA-T (folios 71 y siguientes de las actuaciones previas) en el que la referencia a las actividades realizadas por la FDCIS para Madrid 16 se expresa en términos de extraordinaria vaguedad: se dice que “se generaron documentos e iniciativas”, sin precisar ningún documento y aludiendo a una única iniciativa (celebración de una jornada); se señala que la FDCIS “ofreció también su asesoramiento a través de estudios de impacto sociológico y de posicionamiento estratégico de ciudades como Madrid”, sin precisar ningún estudio concreto; se menciona un “reposicionamiento estratégico en cuanto a los mensajes en el que intervino también” la FDCIS, sin indicación alguna sobre manifestaciones concretas de dicha “intervención”; se habla de una “segunda etapa” en la que “se aprovecharon las sinergias entre ambas Fundaciones”, sin concretar ningún fruto de dicho aprovechamiento; y se alude finalmente a la capacidad de la FDCIS “para captar apoyos y promocionar la Candidatura entre los más diversos círculos sociales y empresariales a nivel nacional e internacional”, lo que se ilustra aludiendo a importantes empresas colaboradoras que formaban parte del “Consejo de Mecenazgo” de la FDCIS, así como a destacadas personalidades del mundo periodístico y miembros del COI que formaban parte del Consejo Asesor de la FDCIS, pero no se menciona ninguna actuación concreta de dichas empresas y personalidades en favor de la candidatura olímpica madrileña que hubiera sido promovida o facilitada por la FDCIS.

Junto al citado informe obran en autos, además del programa de la citada jornada sobre “Misión y Valores de Madrid 2016” (folios 76-77), los siguientes documentos, fechados todos en febrero de 2008 y en cuyas respectivas portadas aparece el membrete de la FDCIS:

- “Miembros del CIO conocidos de la Fundación DCIS”, documento consistente en dos folios que contienen una relación de 31 miembros de la FDCIS, con indicación de su nacionalidad (folios 78-80).

- “Informe sobre la comisión de atletas del CIO”, documento consistente en una breve explicación sobre la comisión de atletas (22 líneas), una relación de sus miembros y fichas con unos pocos datos de cada uno de ellos (folios 81-98).

- “Proyectos solidarios impulsados por miembros del CIO”, documento consistente en una relación de 8 miembros del CIO vinculados a actividades filantrópicas, con una breve descripción de dichas actividades y enlaces a las fuentes de información obtenida, según el propio informe, exclusivamente de internet (folios 99-108).

- “Actualización de benchmarking sobre deporte e integración social en las candidaturas olímpicas”, documento de cinco folios (tres de texto y dos de gráficos) que informa sobre la integración del componente social en las candidaturas de las diferentes ciudades candidatas a organizar los JJOO de 2016. Este documento hace referencia a otro (incorporado a la pieza de prueba de la demandada), fechado en julio de 2007 y que es, por tanto, anterior al inicio de los pagos periódicos a la FDCIS.

- “Publicación de buenas prácticas de deporte olímpico e integración en la Comunidad de Madrid”, documento en el que, en concepto de “resultado de la primera fase” de una investigación que se dice emprendida sobre iniciativas de “actividad deportiva solidaria” en la Comunidad de Madrid, se relacionan 16 eventos organizados por distintas entidades públicas y privadas, con una breve descripción de cada uno (folios 115-135).

Se trata de documentos que, por su escaso contenido, no justificarían unas retribuciones por el importe de los pagos que nos ocupan, sin contar con que, atendida su fecha, en ningún caso podrían explicar pagos posteriores a febrero de 2008. No cabe considerar probada, por tanto, la prestación por parte de la FDCIS a la Fundación Madrid 16 de los servicios que, según la demandada, habrían sido retribuidos con los pagos realizados en concepto de donación.

Se aprecia, por tanto, en conclusión, que los pagos efectuados por la Fundación Madrid 16 a la FDCIS entre 2007 y 2009 por un importe total de 144.000 euros carecen de justificación y causaron un daño a los fondos públicos por el mencionado importe.

La pretensión del Ayuntamiento se dirige exclusivamente contra doña MCA-T, por lo que es necesario verificar si concurren en ella los requisitos necesarios para que pueda ser considerada responsable contable del daño ocasionado a los fondos públicos de la Fundación Madrid 16 por los pagos efectuados a la FDCIS.

A este respecto, el primero de los requisitos necesarios para que pueda apreciarse la responsabilidad contable de la demandada es que su actuación pueda subsumirse en alguno de los supuestos que, conforme al artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas dan lugar a la responsabilidad contable directa. De acuerdo con dicho precepto, incurren en responsabilidad contable directa “quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”. En el presente caso, la demanda no explicita en qué concepto, de entre los previstos en el precepto citado, considera que encajaría la actuación de la Sra. CA-T. A este respecto, la demanda fundamenta la atribución de responsabilidad contable a la demandada en que así se aprecia en las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional de fecha 30 de julio de 2015, sin más explicaciones ni precisiones.

En la citada Acta de Liquidación Provisional, en relación con el punto que nos ocupa, se afirma la responsabilidad contable de D.ª MCA-T por concurrir en ella la condición de “Consejero Delegado y Directora General de la Sociedad Madrid 16 S.A.U.” y entender que los fondos con que se efectuaron los pagos a la FDCIS pudieron haber salido de la S.A.U. Madrid 16 y no de la Fundación del mismo nombre.

Teniendo en cuenta la demanda y el Acta de Liquidación Provisional cabe concluir, por tanto, que la atribución de responsabilidad contable a la demandada se basa en considerar que, como Consejera Delegada y Directora General de Madrid 16 S.A.U., ordenó que se efectuaran los pagos a la FDCIS con fondos de dicha sociedad.

Planteada en estos términos, la pretensión de responsabilidad contable frente a D.ª MCA-T no puede ser estimada. Como se ha razonado más arriba, en el fundamento jurídico quinto, la hipótesis en que se basa el delegado instructor de que los pagos pudieron hacerse con fondos de la S.A.U. y no de la Fundación no puede considerarse acreditada. Por el contrario, como se ya indicó en dicho fundamento, los documentos obrantes en autos (comprobantes de las transferencias, documentos “Soporte de Transferencia Norma 34-1”) acreditan que los pagos se realizaron con fondos de la Fundación y no de la S.A.U.

Consta en las actuaciones y no ha sido controvertido en el procedimiento que la Fundación Madrid 16 y la Sociedad Madrid 16 S.A.U. eran dos entidades con personalidad jurídica diferenciada y que cada una de ellas tenía sus propios administradores y directivos. A este respecto, D.ª MCA-T era Consejera Delegada de la S.A.U. Madrid 16, con las consiguientes facultades ejecutivas y de gestión de los fondos de dicha sociedad. Ahora bien, en la Fundación Madrid 16 la demandada era únicamente un miembro más de su patronato, sin facultad ejecutiva alguna a título individual, ni de manejo de los fondos públicos de la Fundación, sin que se haya planteado por la actora, directa ni indirectamente, que la demandada Sra. CA-T, pese a no tener formalmente dichas facultades, pudiera haberlas asumido de hecho. Por lo tanto, habiéndose efectuado los pagos a la FDCIS con fondos de la Fundación Madrid 16 y no teniendo la demandada facultades para ordenar pago alguno con dichos fondos, no es posible atribuir a la Sra. CA-T responsabilidad alguna por la realización de dichos pagos.

Cabe añadir, por lo demás, que los responsables ejecutivos de la Fundación Madrid 16 no han sido demandados en este proceso, no siendo objeto de enjuiciamiento, por tanto, la intervención que dichos responsables hubieran podido o no tener en relación con los pagos a la FDCIS.

No siendo posible apreciar que la demandada doña MCA-T haya incurrido en responsabilidad contable directa en relación con los pagos realizados por la Fundación Madrid 16 a FDCIS, en concepto de donación, causantes de un menoscabo a los fondos públicos por importe de 144.000 euros, la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Madrid ha de ser íntegramente desestimada.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, no se considera procedente su imposición al Ayuntamiento de Madrid, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda se formularon sobre la base de haber sido apreciada por el Delegado Instructor la presunta responsabilidad contable de la demandada, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.