SENTENCIA nº 13 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 7 de Julio de 2016

El día 22 de julio de 2015, se recibieron en la Secretaría de este Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº B-273/12, de Entidades Locales (Ayuntamiento de Reus), Tarragona, tramitadas de conformidad al Auto de 22 de octubre de 2012 como consecuencia de las irregularidades detectadas en el Informe de Control Financiero, Ejercicios 2009, 2010 y 2011, elaborado por la Intervención Municipal del Ayuntamiento de Reus, en las que se contemplaban, entre otras, las presuntas irregularidades contables derivadas de la falta de acreditación de retribuciones variables en Sagessa Asistencia Sanitaria i Social, S.A., concluyéndose de forma previa y provisional en la existencia de un presunto alcance por importe de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros, a los que habría que añadir los intereses legales que ascendían a fecha de 2 de diciembre de 2014 a 1.682 euros), y se declaraba igualmente, de forma previa y provisional, la presunta responsabilidad contable de don LNB, de don EAF y de don JPD. Incoado el correspondiente procedimiento de reintegro por alcance, con el número 27/15, de Entidades Locales (Ayuntamiento de Reus), Tarragona, por Auto de 19 de junio de 2015, previa audiencia de las partes, se acordó desglosar de dicho procedimiento los hechos relacionados con la existencia de un presunto alcance en relación a la falta de acreditación de retribuciones variables en Sagessa Assistencia Sanitària i Social S.A., desglose que dio lugar al presente procedimiento de reintegro por alcance número 27/15-3, de Entidades Locales (Ayuntamiento de Reus - Sagessa Asistencia Sanitaria i Social, S.A.), Tarragona).

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de julio de 2015 se acordó tener por personados en este procedimiento al Ayuntamiento de Reus y a la sociedad pública municipal Sagessa Assistència Sanitaria Social, S.A., representados por la Procuradora de los Tribunales doña RSC asistida del Letrado ECIP; a don JPD, representado por la Procuradora de los Tribunales doña MQS asistida del Letrado don JSP; a don LNB y a don EAF, representados por el Procurador de los Tribunales don ECF, asistido del Letrado don JPB, así como el Ministerio Fiscal.

Visto igualmente que se habían publicado edictos en el Tablón de Anuncios de este Tribunal y en los Boletines Oficiales de la Generalitat de Cataluña, del Estado y de la provincia de Tarragona en fechas respectivas de 24, 25 y 26 de febrero de 2015, en la referida diligencia de ordenación se dio traslado al Ayuntamiento de Reus, a los efectos de que pudiera deducir la correspondiente demanda.

El 29 de septiembre de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas escrito de demanda, siendo la pretensión formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Reus y de Sagessa Assistència Sanitaria i Social, S.A., la de que se declarase la existencia de un alcance a los fondos públicos de Sagessa Assistencia Sanitària i Social, S.A., sociedad municipal cuyo capital social pertenece íntegramente al Ayuntamiento de Reus, y que se declarase la responsabilidad contable directa y solidaria por el referido alcance de don JPD, de don LNB y de don EAF, en un importe de DIECINUEVE MIL SEISICENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (19.682 euros), cuantía que incluye tanto el principal del alcance (18.000 euros), como los intereses legales devengados hasta la fecha del acta de liquidación provisional (1.682 euros), y que se condenase a los mismos a su reintegro, con sus correspondientes intereses y costas procesales.

Por Decreto de 6 de octubre de 2015 se admitió a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Reus y por Sagessa Assistència Sanitaria Social, S.A., y se dio traslado de la misma a don JPD, a don LNB y a don EAF para que procedieran, en su caso, a contestarla; igualmente se acordó oír a las partes en punto a la fijación de la cuantía del presente procedimiento, que quedó fijada por Auto de 16 de noviembre de 2015 en DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS (19.682 €), acordándose proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento ordinario previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contestaron la demanda don LNB, don EAF y don JPD, mediante escritos recibidos los días 6, 10 y 11 de noviembre de 2015, respectivamente, acordándose por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2015 señalar el día 11 de febrero de 2016 para la celebración de la audiencia previa al juicio.

En el acto de la audiencia previa se desestimaron, oídas el resto de partes, las cuestiones procesales planteadas por el Sr. PD –a las que se adhirieron las representaciones procesales de LNB y de don EAF- de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de prejudicialidad penal en relación con las diligencias previas nº 3121/2012 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Reus. Igualmente el Sr. PD planteó como cuestiones procesales impeditivas de dictar Sentencia sobre el fondo la de su falta de legitimación pasiva respecto de los hechos discutidos y de prescripción de la eventual responsabilidad contable que pudiera surgir, señalándose que dichas cuestiones están íntimamente relacionadas con el fondo del asunto y serían tratadas en Sentencia.

En relación a las pruebas propuestas por las partes se admitió la prueba documental y el interrogatorio de don JPD y de don LNB, así como de los testigos don BRL y don JRIA (Interventor General y Secretario General del Ayuntamiento de Reus, respectivamente), don SBG, en su condición de Letrado gerente del Área Jurídica del Grupo Sagessa y doña MRCA, Directora de Recursos Humanos de GINSA-AIE.

El 14 de abril de 2014 se celebró el juicio, practicándose el interrogatorio de los demandados Sres. PD y NB, así como el interrogatorio de los testigos. Tras valorar la prueba practicada tanto el Ayuntamiento de Reus como el Ministerio Fiscal se ratificaron en la pretensión de reintegro solicitada, en tanto que los demandados solicitaron la desestimación de la pretensión ejercitada respecto de cada uno de ellos.

Se han observado las disposiciones legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Sagessa Assistencia Sanitaria i Social, S.A. (en adelante, Sagessa) es una sociedad municipal cuyo capital social pertenece íntegramente al Ayuntamiento de Reus, de la que fueron apoderados generales en el periodo 2009-2011 don JPD, durante todo el periodo, y don LNB y don EAF, hasta el 23 de noviembre de 2011.

Sagessa satisfacía a su personal retribuciones variables en función de la consecución de objetivos. Respecto del personal directivo los objetivos a cumplir se establecían en relación a tres niveles: a) los objetivos generales de todos los centros del grupo Sagessa; b) los objetivos señalados a cada centro y c) los objetivos individuales fijados respecto de cada directivo, que se concretaban de forma consensuada con cada directivo durante el mes de marzo por el Sr. NB, estableciéndose igualmente unos indicadores a efectos de poder ser evaluados.

En el caso del Sr. BG, quien desempeñaba las funciones de Secretario del Consejo de Administración en Sagessa y en otras sociedades del grupo, desde el año 2006 se decidió que al igual que el resto del personal de Sagessa percibiera una parte de su retribución de forma variable. Ante la imposibilidad o grave dificultad de determinar con carácter previo los objetivos que debía cumplir como Secretario de los Consejos de Administración, la retribución variable del Sr. BG no fue sometida al establecimiento previo de objetivos específicos individuales, si bien se realizaron evaluaciones anuales de la labor profesional realizada por el Sr. B, a fin de constatar si los asuntos que se sometían a su consideración eran despachados con celeridad y resueltos de forma correcta y adecuada, fijándose por el Sr. NB, con base en dicha evaluación, el importe de la retribución variable percibida por el Sr. BG durante los ejercicios 2009-2011.

Con carácter previo al estudio de las cuestiones sobre el fondo que plantea la pretensión de responsabilidad contable por alcance ejercitada por el Ayuntamiento de Reus y por Sagessa contra don JPD, don LNB y don EAF, han de abordarse las siguientes cuestiones alegadas por la representación de don JPD -a las que se adhirieron en el acto de la audiencia previa los demás codemandados- impeditivas de dictar Sentencia sobre el fondo del asunto: falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, vulneración del principio non bis in idem por estarse tramitando un proceso penal y falta de legitimación pasiva. Las dos primeras cuestiones, que constituyen propiamente excepciones procesales, fueron desestimadas en el acto de la audiencia previa en el que se dejó señalado que las mismas serían tratadas igualmente en sentencia, particularmente la relativa a la de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por su íntima relación con la cuestión de fondo relativa a la alegada falta de legitimación pasiva.

En relación con la supuesta falta de legitimación pasiva, la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Reus y Sagessa se dirige contra los demandados a la vista del certificado emitido por don SBG, Secretario del Consejo de Administración de Sagessa, que identifica como apoderados generales de la citada mercantil en el periodo 2009-2011 a don JPD, durante todo el periodo, y a don LNB y a don EAF, hasta el 23 de noviembre de 2011 (folio 72 del anexo de las actuaciones previas). Los demandados niegan su legitimación pasiva en relación a los hechos discutidos.

Para decidir sobre esta cuestión se hace necesario previamente determinar las facultades y competencias de cada uno de los demandados en relación a los hechos de los que resultaría el alcance, teniendo en cuenta la existencia de distintas sociedades y entidades intermedias que pudieran resultar competentes en la regulación de las condiciones retributivas del Sr. BG. A estos efectos, debe señalarse que el Ayuntamiento de Reus encomendó a Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. (en adelante, Innova) la gerencia de las distintas entidades y empresas participadas por el Ayuntamiento de Reus. Dicha entidad era titular del 100% de las acciones del Hospital Sant Joan de Reus SAM, que a su vez era titular del 60% del capital de Sagessa, razón por la cual Innova ejercía su función gerencial respecto a Sagessa.

Consta que don JPD ejerció durante el periodo de 2009 a 2011 el cargo de Director General de Innova en virtud del acuerdo del Consejo de Administración de dicha entidad de 30 de abril de 2004, habiendo sido apoderado para señalar, entre otras funciones, las retribuciones o salarios y las retribuciones extraordinarias del personal de la empresa (vid. apartado Segundo.2 del Acuerdo de nombramiento y apoderamiento del Sr. PD como Director General de Innova, obrante al folio 118 vuelto de las actuaciones previas). En dicho acuerdo se otorgaron al Sr. P amplias facultades “para realizar en interés de la sociedad todo lo que crea conveniente o útil para ella, sin que sea obstáculo no encontrarse incluido en las facultades expresamente consignadas ya que la enumeración de éstas no ha de considerarse limitativa sino meramente enunciativa”.

Resulta igualmente acreditado que el Sr. PD delegó en el Consejo de Administración de Sagessa los poderes que tenía en relación a la gestión de la citada sociedad; dicho órgano otorgó poderes generales a su vez a don LNB (quien fue Director General de Sagessa en el ámbito estratégico y ostentaba la dirección del personal, pudiendo determinar expresamente las retribuciones del personal de la empresa) y a don EAF (quien fue Director General de Ginsa y ostentaba la dirección de Sagessa en el ámbito operativo y ejecutivo), estando vigentes los poderes de estos últimos hasta el 23 de noviembre de 2011.

De todo ello resulta la legitimación pasiva de los codemandados respecto a los hechos objeto de debate procesal, pues cualquiera de ellos, en función de sus apoderamientos, tenía genéricamente reconocida la competencia para determinar y pagar las retribuciones variables que supuestamente habrían originado el perjuicio a los fondos públicos, resultando por ello cuentadantes de su gestión ante este Tribunal de Cuentas.

En relación a la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de la presente litis, que fue desestimada en el acto de la audiencia previa, la misma se fundamenta en que debieron haber sido demandados tanto los miembros del Consejo de Administración de la sociedad como el Secretario e Interventor del Ayuntamiento de Reus. La excepción no puede prosperar, en los términos en que ha sido planteada, ya que, incluso en el caso de que la responsabilidad contable que pudiera derivar de los hechos a que se refiere la demanda fuera extensible a los sujetos a quienes los demandados consideran que debería extenderse también la demanda, ello no daría lugar a la existencia de un litisconsorcio necesario; a este respecto hay que recordar que en los casos en que la responsabilidad contable directa por un daño causado a los fondos públicos pueda atribuirse a una pluralidad de sujetos, dicha responsabilidad es solidaria, por establecerlo así de manera expresa el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, solidaridad de la que deriva para el acreedor, en este caso, el Ayuntamiento de Reus y Sagessa, una facultad de elección (art. 1144 del Código Civil), que le permite dirigir la acción, reclamando la totalidad del daño, frente a cualquiera de los posibles responsables, sin necesidad de llevar a todos ellos al proceso. La aplicación del litisconsorcio necesario en estas situaciones significaría privar al acreedor de la facultad de elección que deriva del carácter solidario de la responsabilidad contable directa y, con ello, vaciar de contenido el propio carácter solidario de dicha responsabilidad, lo que sería contrario a lo dispuesto en el citado artículo 38.3 de la Ley Orgánica de este Tribunal.

Por lo demás, la improcedencia del litisconsorcio necesario cuando la demanda se dirige frente a un deudor solidario cuenta con abrumador apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, así como en la del Tribunal Supremo (Cfr., entre otras, Sentencias de la Sala de Justicia de 20 de enero de 2014; 11/2007, de 20 de julio de 2007; 12/2001, de 29 de junio de 2001; 16/2000, de 03 de octubre de 2000; y 10/1994, de 15 de abril de 1994; en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, Sentencias de la Sala Primera de 21 de diciembre de 2010, ROJ STS 6947/2010; 19 de octubre de 2010, ROJ STS 5161/2010; 22 de julio de 2009, ROJ STS 4860/2009; 29 de junio de 2009, ROJ STS 4148/2009; 17 de septiembre de 2008, ROJ STS 4588/2008; 13 de mayo de 2008, ROJ STS 2019/2008; 19 de octubre de 2007, ROJ STS 7169/2007; 15 de diciembre de 2006, ROJ STS 7941/2006; 4 de julio de 2005, ROJ STS 4424/2005; y 27 de mayo de 2004, ROJ 3648/2004).

Lo anterior no significa ignorar el interés legítimo de los deudores solidarios que han sido demandados en que los demás sujetos responsables soporten su parte de responsabilidad. Lo que sucede es que este interés no se tutela por el ordenamiento jurídico mediante la institución del litisconsorcio pasivo necesario -que, como se ha dicho, conduciría a la práctica anulación de la solidaridad-, sino por la vía del ejercicio de las correspondientes acciones de reembolso o de regreso frente a quienes considere responsables y no hubieran sido demandados por el acreedor.

Por todo ello no procede sino confirmar la desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario ya apreciada en la audiencia previa celebrada.

Por último, en cuanto a la prejudicialidad penal alegada en en relación con el principio de non bis in ídem, al seguirse por los mismos hechos, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Reus, las Diligencias Previas nº 3121/2012 pieza separada nº 1, que se encuentra bajo secreto de sumario, su desestimación se produjo, como se señaló en la audiencia previa, en aplicación de los artículos 17.1 y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, que establecen el carácter improrrogable, necesario exclusivo y pleno de la jurisdicción contable y su compatibilidad con la jurisdicción penal. Igualmente debe tenerse en cuenta que el artículo 49.3 LFTCu previene que, cuando los hechos fueren constitutivos de delito con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal penal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de la causa, “dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos”.

La pretensión de responsabilidad contable por alcance deducida por el Ayuntamiento de Reus y por la sociedad pública Sagessa se fundamenta en el Informe de control financiero de 30 de julio de 2012 elaborado por el Interventor municipal y referido a las sociedades mercantiles dependientes del Ayuntamiento (ejercicios 2009, 2010 y 2011) que refleja, en lo que aquí interesa, el pago en concepto de complemento de gestión, por la sociedad pública mencionada durante los citados tres ejercicios, de un importe de 6.000 euros (totalizando 18.000 euros) en concepto de retribuciones variables al Sr. BG las cuales, a juicio de las actoras, carecían de justificación señalando en el acto del juicio que las mismas se abonaron al margen del pacto de objetivos de la empresa que había de concretarse durante el primer trimestre de cada ejercicio.

De las pruebas de interrogatorio de parte (particularmente de la declaración del Sr. NB) y testifical (particularmente de lo declarado por la Sra. CA y el propio D. SBG), resulta que respecto de la totalidad del personal de Sagessa se establecieron retribuciones variables en función de la consecución de objetivos (que venían a suponer aproximadamente un 20% del total percibido), si bien dichos objetivos y sus consiguientes retribuciones variables diferían según se tratara de personal de base –que venían fijados en el convenio colectivo- o directivo. En concreto, respecto del personal directivo -en el que hay que incluir al Sr. BG en su condición de Secretario General de Sagessa-, los objetivos a cumplir se establecían en relación a tres niveles: a) los objetivos generales de todos los centros del grupo Sagessa; b) los objetivos señalados a cada centro y c) los objetivos individuales fijados respecto de cada directivo, que se concretaban de forma consensuada con cada uno de ellos durante el mes de marzo por el Sr. NB, estableciéndose igualmente unos indicadores a efectos de poder ser evaluados.

En el caso del Sr. BG, y teniendo en cuenta que sus funciones eran las propias de un Secretario del Consejo de Administración -función ésta que ejercía tanto en Sagessa como en las distintas sociedades dependientes o participadas por la misma, las cuales totalizaban aproximadamente veinte entidades distintas-, desde el año 2006 se decidió que al igual que el resto del personal de Sagessa percibiera una parte de su retribución (significativamente menor que la percibida por los demás directivos) de forma variable, evitando con ello cualquier posible discriminación entre los directivos de la citada sociedad.

No obstante, ante la dificultad o imposibilidad de determinar con carácter previo los objetivos que debía cumplir como secretario de los distintos consejos de administración, la retribución variable del Sr. BG no estaba sometida al establecimiento previo de objetivos específicos individuales, si bien ello no fue obstáculo para que fuera objeto igualmente de una evaluación respecto al cumplimiento de su trabajo, entendiendo que su trabajo contribuía igualmente al cumplimiento de los objetivos generales del grupo y de cada centro. Dicha evaluación la hacía exclusivamente el Sr. NB -tal y como resulta de su propia declaración y de la del Sr. BG-, sin participación alguna de los Sres. PD y AF. A tales efectos el criterio que siguió en las evaluaciones periódicas fue constatar si los asuntos que se sometían a la consideración del Sr. BG eran despachados con celeridad y resueltos de forma correcta y adecuada, comprobándose que por parte de las distintas sociedades de las que el Sr. BG era Secretario General no se efectuó reclamación alguna al respecto. Con base en dicha evaluación el Sr. NB fijó, autorizó y ordenó el pago del importe de la retribución variable percibida por el Sr. BG durante los ejercicios 2009 a 2011.

De lo expuesto no resulta que las retribuciones variables percibidas por el Sr. BG puedan considerarse como no justificadas, por lo que no se aprecia que su pago causara perjuicio a los fondos públicos de Sagessa. Ciertamente, a diferencia del resto de directivos de Sagessa, no se fijaron respecto del Sr. B previamente los objetivos que debían cumplirse y que justificaban la percepción del importe variable; ahora bien, ello no significa que el importe correspondiente a las retribuciones variables que percibió, al objeto de igualar su régimen retributivo al resto de directivos de la sociedad, resultara injustificado pues, de una parte, resulta evidente que al estar circunscritas sus funciones al ejercicio de la secretaría de los distintos Consejos de Administración, resulta al menos difícil –si no imposible- el previo establecimiento de objetivos cuyo objeto fuera mejorar dicho desempeño y que vayan más allá del cumplimiento diligente de sus funciones y, de otra, de lo declarado en el acto del juicio resulta que dichas retribuciones se percibieron una vez que el Sr. BG fue evaluado por el Sr. NB, al objeto de constatar que cumplió sus funciones de manera especialmente diligente.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar la demanda presentada por el Ayuntamiento de Reus y por la sociedad pública municipal Sagessa Assistencia Sanitaria i Social S.A. (en adelante, Sagessa) contra don JPD, don LNB y de don EAF, al no apreciarse la existencia de perjuicio alguno a los fondos públicos en relación a los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes conforme al artículo 394.1 de la Ley1/2000, de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta que la pretensión se formuló precisamente sobre la base de haber sido declarada por la Delegada Instructora la existencia de un alcance como consecuencia de los hechos ahora enjuiciados, lo que permite apreciar que el caso presentaba serias dudas fácticas y jurídicas.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.