SENTENCIA nº 13 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 11 de Octubre de 2016

El 9 de marzo de 2016, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-173/14 en la que se estimó la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Alhama de Aragón contra Don J. A. D., sin imponer las costas causadas en la primera instancia.

Mediante escrito de fecha 5 de abril de 2016, la representación de Don J. A. D. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia.

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de abril de 2016, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado del mismo a las partes para que pudieran formular su oposición.

Con fecha de 3 de mayo de 2016, el Ayuntamiento de Alhama de Aragón formuló escrito de oposición al recurso de apelación.

Y con fecha de 5 de mayo de 2016, el Ministerio Fiscal presentó escrito de adhesión al recurso de apelación de Don J. A. D.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2016, se acordó elevar las actuaciones a la Sala de Justicia y emplazar a las partes para comparecer en el plazo de treinta días, haciéndoles saber que la incomparecencia determinaría, en su caso, que se declarase desierto el recurso y firme la resolución recurrida.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia y los escritos de personación de las partes, por diligencia de ordenación de fecha 13 de junio de 2016 se acordó nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y encontrándose concluso el recurso pasar los autos a la Ponente para preparar la pertinente resolución.

Por providencia de fecha 4 de octubre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales en vigor

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 31/16, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCU), y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCU).

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

El recurso de apelación de Don J. A. D. no cuestiona la existencia del alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, apreciada en la sentencia impugnada, manifestando su disconformidad con ésta en los siguientes puntos:

* Que la contratación de la cónyuge del apelante, Doña E. B. R., para el puesto de educadora de adultos durante el curso 2011-2012 se produjo con fecha de 1 de septiembre de 2011, por lo que dicha contratación no pudo infringir las bases de la subvención convocada por la Diputación Provincial de Zaragoza ya que las normas reguladoras de ésta son de fecha posterior a la referida contratación (concretamente, se aprobaron por Decreto de Presidencia núm. 3409/2011, de 27 de octubre).

* Que no concurre el elemento subjetivo de la responsabilidad contable. A este respecto, el recurso centra su disconformidad con la sentencia en los siguientes puntos:

1 Que el demandado no era ya Alcalde cuando se tramitó el expediente de reintegro de la subvención, por lo que no cabe reprocharle no haber defendido ante la Diputación concedente la legalidad de la contratación a fin de evitar que el Ayuntamiento se viera obligado a reintegrar la subvención.

2 Que la contratación de la Sra. B. para el curso 2011-2012 sin previo concurso de méritos fue ajustada a la legalidad e incluso obligada ya que a juicio del recurrente se daban los requisitos para considerar a dicha profesora trabajadora indefinida no fija, lo que hacía improcedente la convocatoria de un proceso selectivo.

En un mismo sentido impugnatorio, el Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso de apelación basándose en los siguientes motivos:

* Que procede la aplicación de la doctrina recogida en la sentencia 7/2010, de 14 de marzo, de la Sala de Justicia, que, a su juicio, regula un supuesto análogo en el que se concluye que, si bien ha habido un reintegro de la subvención de referencia, no todo daño en los fondos públicos implica responsabilidad contable.

* Que la salida de fondos públicos del Ayuntamiento para el pago de nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social de la profesora estaba justificado por los servicios prestados; que en caso de no haberse pagado, se habría dado una situación de enriquecimiento injusto de la Corporación Local.

* Que después de no haber sido contratada desde el curso 2013-2014, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza ha dictado sentencia de fecha 9 de enero de 2015 que, a su vez, ha sido confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 29 de abril de 2015, por la que se ha reconocido la improcedencia del despido de la Sra. B. R.

* Que, asimismo, se siguen Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción de Calatayud por posible delito de prevaricación administrativa.

Finalmente, el Ayuntamiento de Alhama de Aragón se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación con base en los siguientes motivos:

* Que, precisamente, en defensa de la legalidad -como también invoca la parte apelante-, el Alcalde-Presidente del municipio que sucedió en el cargo al Sr. A. D. puso en conocimiento del Tribunal de Cuentas los hechos ahora enjuiciados, dando lugar a las Diligencias Preliminares A6/14.

* Que no se puede equivocar lo que son las normas de convocatoria de la subvención de referencia con el dudoso o inexistente procedimiento de contratación de la Sra. B. R.

* Que el elemento subjetivo de la responsabilidad contable de Don J. A. D. ha quedado plenamente acreditado por la prueba practicada en la primera instancia.

* Que ha sido en sede de la Jurisdicción Social donde también se ha acreditado la concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contable: así ha quedado constatado en el Hecho Probado Noveno de la meritada sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza de fecha 9 de enero de 2015; y en el fundamento de derecho segundo de la posterior sentencia confirmatoria de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 29 de abril de 2015, que con remisión a la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2015 (Recurso núm. 51/2014), ha señalado que “relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial surgida de las irregularidades en la contratación laboral de las Administraciones Públicas”.

* Que en el escrito de acusación que el Ministerio Fiscal ha formulado en las Diligencias Previas núm. 11177/2013, que se siguen en el Juzgado de Instrucción de Calatayud por posible delito de prevaricación administrativa del Sr. A. D., también se puede constatar la concurrencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contable del apelante, ya que se formula en los siguientes términos: “En fecha 1/9/2010, en el municipio de Alhama de Aragón, el acusado, Don J. A. D.… contrató a su esposa, Doña E. B. D.… sin sujeción al procedimiento legalmente establecido y sin el informe evacuado por el entonces Secretario Municipal… En fecha 1/9/2011, en el municipio de Alhama de Aragón, el acusado, Don J. A. D.… volvió a contratar a su esposa, Doña E. B. D.… sin sujeción al procedimiento legalmente establecido y sin el informe evacuado por el entonces Secretario Municipal…”.

Con base en dos pronunciamientos anteriores de esta Sala de Justicia el Ministerio Fiscal cuestiona que en el presente caso pueda apreciarse la existencia de alcance. A este respecto, el Fiscal se apoya en la sentencia número 7/2010, de 14 de marzo, que descartó la existencia de alcance en los fondos públicos de un Ayuntamiento que tuvo que reintegrar una subvención por incumplimiento de la obligación de justificar en plazo el cumplimiento de la subvención, si bien señala el Fiscal que la doctrina de esta Sala no es uniforme, ya que en la sentencia 3/2009, de 24 de febrero sí se apreció la existencia de alcance en un caso similar, en relación con la parte de la subvención que había sido efectivamente aplicada al pago de obligaciones cuyo reconocimiento estaba vinculado a la obtención de la subvención.

A fin de valorar si se ha producido o no un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Alhama de Aragón conviene recordar que, tal y como se recoge en el fundamento de derecho quinto, en relación con los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia apelada, el Ayuntamiento de Alhama de Aragón, previa solicitud de su Alcalde-Presidente, Don J. A. D., participó en la convocatoria que realizó la Diputación Provincial de Zaragoza para conceder ayudas a Entidades Locales para la realización del plan provincial de educación permanente de personas adultas del curso 2011-2012, cuyas normas reguladoras se contenían en el Decreto de Presidencia 3409/2011, de 27 de octubre.

La precitada solicitud fue resuelta en diciembre de 2011, concediendo al municipio una subvención de 5.439, de tal manera que con fecha de 20 febrero de 2012 se procedió a pagar al Ayuntamiento un anticipo con cargo a la subvención de la anualidad 2011 por importe de 3.291,23 euros.

El Ayuntamiento de Alhama de Aragón ha dedicado durante el curso 2011-2012 la cantidad de 18.034,30 euros en concepto de nóminas y cotizaciones a la Seguridad Social de la Sra. B. R., incluyendo la cantidad recibida en concepto de anticipo de la subvención de referencia.

Finalmente, con fecha de 8 de marzo de 2013, la Diputación Provincial de Zaragoza acordó declarar la procedencia del reintegro de 3.459,91 euros correspondientes al anticipo (3.291,23 euros), más los intereses de demora (168,68 euros; hecho probado décimo), ya que, de acuerdo con las normas reguladoras de la subvención de referencia, no se había justificado debidamente el cumplimiento de los requisitos para la concesión de la subvención.

A la vista de lo anterior, esta Sala considera que la devolución del anticipo de la subvención más intereses, por un importe total de 3.459,91 euros, ha ocasionado un daño a los fondos públicos del Ayuntamiento de Alhama de Aragón constitutivo de alcance. A este respecto, se ha de tener en cuenta que el Ayuntamiento solicitó la subvención para atender a un gasto muy determinado, esto es, el pago de una profesora para realizar funciones de educadora de adultos. De acuerdo con los hechos probados, la contratación de la profesora se vinculaba a la firma del convenio de colaboración entre el Ayuntamiento y la Diputación, lo que demuestra que se contaba con la financiación procedente de la subvención para atender, siquiera sea parcialmente, al pago de la profesora. En estas circunstancias, la pérdida de la subvención supone sin duda un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, dando lugar a un alcance en los fondos públicos de la Corporación Municipal, ya que la prestación para cuyo pago se había solicitado la subvención se realizó y tuvo que ser pagada, por lo que la pérdida de la subvención obligó al Ayuntamiento a emplear para dicho pago fondos previstos para otros fines públicos no realizados.

Hay que subrayar, como hace la sentencia de instancia, que el daño no se produce en este caso por la salida de fondos con destino al pago de la profesora, ya que dicho pago retribuye un servicio efectivamente prestado. El daño deriva de la salida de fondos municipales para el reintegro de la subvención. Esta salida supone una disminución injustificada de los recursos con que la Corporación contaba para el pago de una actividad desarrollada por ella, por lo que, habiéndose realizado la actividad, con la consiguiente obligación de pago para el Ayuntamiento, la privación de fondos que podrían haberse empleado para financiar dicha actividad supone un daño a las arcas públicas municipales constitutivo de alcance.

A este respecto, no se puede compartir la apreciación del Ministerio Fiscal de que la estimación del recurso pudiera ocasionar un enriquecimiento injusto de la Administración. El daño a indemnizar, en este caso, no deriva del pago realizado a la profesora, sino de la devolución del anticipo de la subvención a la Diputación de Zaragoza. La indemnización, por tanto, no hace otra cosa que reponer a las arcas municipales los fondos con que el Ayuntamiento contaba para efectuar el pago a la profesora, fondos de los que fue privada la Corporación al verse obligada a devolver la subvención.

Tampoco merecen favorable acogimiento los motivos en que se basa el recurso del apelante Don J. A. D. Así, en primer lugar, el argumento basado en que la contratación de la Sra. B. para el curso 2011-2012, no pudo infringir las bases de la subvención porque dichas bases se aprobaron con posterioridad al contrato no puede ser compartido ya que la irregularidad de la que deriva la responsabilidad contable del demandado no es haber contratado a la Sra. B. sin previo proceso selectivo, sino que, habiendo efectuado dicha contratación de una determinada manera, una vez que se publica la convocatoria de la subvención, se pida ésta pese a que la forma en que se contrató a la trabajadora no cumpliera los requisitos establecidos en la convocatoria y sin hacer nada en ese momento para ajustar la contratación a dichos requisitos. No es la contratación en sí misma, en septiembre de 2011, el acto causante del daño, sino que más adelante se pidiera la subvención para una contratación que no reunía los requisitos establecidos en la convocatoria y no se hiciera nada para resolver el desajuste. Por lo tanto, cuando se pidió la subvención el demandado ya conocía o podía conocer los requisitos de la convocatoria, y sabía o debía saber que la contratación que se pretendía financiar con la subvención no cumplía esos requisitos, por lo que una gestión diligente de los fondos públicos habría requerido alguna actuación tendente a subsanar las deficiencias que pudieran impedir la obtención de la subvención o determinar que ésta hubiera de ser reintegrada.

Por la misma razón tampoco puede acogerse el argumento basado en que cuando se tramitó el expediente de reintegro de la subvención el demandado ya no era Alcalde, por lo que no cabe reprocharle que no defendiera en dicho expediente que no se incumplieron los requisitos de la convocatoria. En realidad, la actuación negligente del demandado se produjo cuando, al solicitar la subvención, momento en el que sí era Alcalde, conociendo o pudiendo conocer que la contratación para la que se había pedido la ayuda no cumplía los requisitos exigidos en la convocatoria, no hizo nada para subsanar las deficiencias. Es este comportamiento negligente, ocurrido cuando el demandado tenía la condición de Alcalde, el que dio lugar a que posteriormente se reclamara el reintegro por la entidad subvencionante con el consiguiente daño para las arcas municipales.

Finalmente, tampoco se puede compartir el argumento basado en que al tiempo de la contratación concurrían las condiciones para que la Sra. B. fuese considerada trabajadora “indefinida no fija” y que, por tanto, podía haber sido contratada en tal concepto sin necesidad de previa convocatoria pública de méritos. Frente a este argumento lo decisivo es que, según los hechos probados de la sentencia impugnada, el contrato que se suscribió con la Sra. B. para el curso 2011-2012 fue un contrato temporal. Fue el Ayuntamiento el que optó por dicha modalidad de contratación, y no por un contrato indefinido, por lo que, a efectos de justificar el derecho a la subvención, tenían que cumplirse todos los requisitos establecidos en la convocatoria para la contratación temporal. Que el contrato pudiera haberse concertado en otros términos, y que de haberse efectuado así, tal vez el Ayuntamiento no habría tenido que reintegrar la ayuda, lejos de excluir la negligencia del demandado, es un dato más que confirma dicha negligencia, al haber optado por una modalidad de contratación distinta de la que hubiera debido seguirse (según las tesis del propio demandado) y no haberse preocupado posteriormente de corregir las deficiencias que impedían, según la convocatoria, que la concreta modalidad de contrato por la que se había optado fuese subvencionada.

Por todo lo anterior, y de acuerdo con los razonamientos de la sentencia de instancia, debe concluirse que concurren todos los requisitos exigidos para apreciar la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, así como para considerar responsable contable del mismo a Don J. A. D., lo que ha de conducir a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por este último y apoyado por el Ministerio Fiscal, y a la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, procede su imposición a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haber sido íntegramente desestimado el recurso.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don J. A. D. contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2016, dictada en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-173/14, que se confirma íntegramente.

Con imposición de las costas de esta instancia al apelante.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese esta Sentencia a las partes con la indicación de que, contra la misma, no cabe recurso alguno, conforme a lo establecido en el artículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 86.5 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en el artículo 477.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Ponente en estos Autos, Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a once de octubre de dos mil dieciséis.