SENTENCIA nº 12 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 11-06-2019
| Fecha | 11 Junio 2019 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
12/2019
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 12 del año 2019
Fecha de Resolución
11/06/2019
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-265/16; Sector Publico Autonómico; Generalitat Valenciana-
"Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.”, CMPD; Valencia.
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SENTENCIA NÚM. 12/2019
En Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve.
En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-265/16, Sector Publico Autonómico
(Generalitat Valenciana-"Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U."- CMPD-), Valencia,
en el que ha presentado demanda el Abogado de la Generalidad Valenciana, en la
representación procesal que ostenta de la Generalidad Valenciana y de la empresa pública
"Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.", y a la que se ha adherido el Ministerio
Fiscal; y han intervenido como demandados, doña DJS, representada por el Letrado don DGW;
doña TMMM, representada por el Letrado don PEDG; don LLM, representado por la
Procuradora de los Tribunales doña BFPZ; don JGG, representado por el Procurador de los
Tribunales do n EML; doña BTC, representada por el Letrado don LMHL; y don JMEN,
representado por la Procuradora de los Tribunales doña MdVGR; y de conformidad con los
siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se han recibido en este Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 7/15 al procedimiento de reintegro nº B -265/16,
seguidas como consecuencia de presuntas irregularidades puestas de manifiesto m ediante
denuncia del Ministerio Fiscal de fecha 29 de agosto de 2014, basada en las Diligencias
Preprocesales núm. 93/13, que fueron incoadas como consecuencia de la documentación
remitida a la Fiscalía del Tribunal de Cuentas por los diputados del Grupo Parlamentario
Compromís de las Cortes Valencianas, doña MOJ y don FFiF. En dicha documentación se ponía
de manifiesto una serie de presuntas irregularidades relativas a la compra de la empresa
privada “Valmor Sports, S.L.” por la empresa pública “Circuito del Motor y Promoción
Deportiva, S.A.U.” con fecha de 7 de marzo de 2012.
En el Acta de liquidación Provisional de las referidas actuaciones previas la Delegada
Instructora venía a concluir, de forma previa y provisional, que no concurrían en los hechos
sobre los que giró la instrucción todos los elementos de un supuesto de responsabilidad
contable por alcance.
Posteriormente, el Abogado de la Generalidad Valenciana aportó escrito de fecha 12
de diciembre de 2016, pidiendo que se tuviera a la Administración que representa por
comparecida y personada en calidad de perjudicada y, en su caso, demandante en el presente
procedimiento de reintegro por alcance. Asimismo, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de
fecha 12 de enero de 2017, pidió la continuación del procedimiento.
SEGUNDO.- Mediante auto de fecha 26 de enero de 2017, se resolvió, de acuerdo con
lo pedido por el Ministerio Fiscal y el Abogado de la Generalidad Valenciana, la continuación
del procedimiento y se ordenó la publicación en edictos de los hechos supuestamente
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generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de la
Generalidad Valenciana y de la sociedad “Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.”.
Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado con fecha de 22 de
febrero de 2017; en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, así como en el Boletín
Oficial de la Provincia de Valencia, con fecha de 20 de febrero de 2017; y en el Tablón de
Anuncios de este Tribunal.
TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de marzo de 2017, se tuvo
por personados a todos los que comparecieron en el término del emplazamiento fijado en el
auto de fecha 26 de enero de 2017. Asimismo, se dio traslado de las actuaciones a todos los
sujetos legitimados activamente para que dedujeran, en su caso, la oportuna demanda.
CUARTO.- Con fecha de 5 de mayo de 2017, el Abogado de la Generalidad Valenciana
presentó su escrito de demanda contra doña María DJS, don LLM, don JGG, doña BTC y don
JMEN, en su condición de miembros del Consejo de Administración de la entidad CIRCUITO
DEL MOTOR Y PROMOCIÓN DEPORTIVA, S.A.U. (en adelante, CMPD), o de apoderados por
dicho órgano social, durante el período temporal en el que ocurrieron los hechos enjuiciados.
La parte actora pide que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la
Generalidad Valenciana y a la entidad CMPD la cantidad de 23.991.441,35 €, como
consecuencia de la presunta irregularidad consistente en la adquisición con fecha 7 de marzo
de 2012, y por un importe de 0,99 €, de la sociedad VALMOR SPORTS, S.L., que posteriormente
fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de la compra un valor negativo
en libros de -23.991.440,36 €.
Subsidiariamente, el Abogado de la Generalidad Valenciana pide que se condene
solidariamente a los citados demandados, y a doña TMMM, a abonar a la sociedad CMPD la
cantidad de 14.660.631 €, como consecuencia de la presunta irregularidad consistente en no
haber realizado las actuaciones necesarias para reclamar y percibir la deuda que la sociedad
VALMOR SPORTS, S. L había contraído con CMPD, tras la celebración del contrato de fecha 26
de marzo de 2008, por los gastos de organización deportiva del Gran Premio de Europa de
Fórmula 1 generados durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011.
QUINTO.- Por decreto de fecha 24 de mayo de 2017, se admit ió a trámite la demanda
y se acordó sustanciar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dándose traslado
de las actuaciones a los demandados por un plazo de veinte días para presentar, en su caso, la
contestación a la demanda. Asimismo, en la propia resolución también se concedió a las partes
un plazo de cinco días para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento.
SEXTO.- Los escritos de contestación de los demandados fueron aportados por sus
representaciones procesales en las siguientes fechas: el día 4 de julio de 2017, el escrito de
don LLM, que posteriormente fue ratificado con fecha de 12 de julio de 2017; el día 10 de julio
de 2017, se aportó el del demandado don JGG; con fecha de 13 de septiembre de 2017, fue
presentado el escrito de doña María DJS; el día 15 de septiembre de 2017, se aportó el de la
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demandada doña TMMM; con fecha de 28 de septiembre de 2017, fue presentado el escrito
de doña BTC; y el día 9 de octubre de 2017, se aportó el del demandado don JMEN.
SÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de diciembre de 2017, se
convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 1 de febrero de 2018, a
las 10:00 horas.
OCTAVO.- Por auto de fecha 18 de diciembre de 2017, posteriormente aclarado por
auto de fecha 19 de enero de 2018, se fijó la cuantía del procedimiento en VEINTITRÉS
MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON
TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (23.991.441,35 €).
NOVENO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2018, y a
efectos de realizar las correspondientes alegaciones sobre su admisibilidad en el trámite de la
audiencia previa, se dio traslado a las partes del informe pericial que aportó la representación
procesal de don JMEN mediante escrito de fecha 3 de enero de 2018, y que previamente había
anunciado en su escrito de contestación a la demanda, ex artículo 337 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).
DÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2018, se dio traslado a
las partes de la documentación de fecha posterior al escrito de demanda que el Abogado de la
Generalidad Valenciana aportó en soporte CD junto con su escrito de fecha 17 de enero de
2018, a efectos que pudieran realizar en el trámite de la audiencia previa las alegaciones que
tuvieran por conveniente en relación con la admisibilidad de dicha documentación.
UNDÉCIMO.- Con fecha de 1 de febrero de 2018, las partes comparecieron para la
celebración del trámite de la audiencia previa: la parte actora se ratificó en su escrito de
demanda, mientras que el Ministerio Fiscal manifestó que, en principio, se adhería a la
demanda sin perjuicio de que, a la vista de la prueba que se practicara en el acto del juicio,
decidiría finalmente si sostenía su acción o, en su defecto, se apartaba definitivamente del
procedimiento. Los demandados se ratificaron en sus escritos de contestación a la demanda y
en las excepciones procesales planteadas.
El acto se desarrolló conforme a lo que resulta de la grabación obrante en las
actuaciones, desestimándose por el tribunal las excepciones procesales planteadas por las
partes en cuanto obstáculos a la válida prosecución del procedimiento, salvo la excepción
procesal de falta de legitimación ad processum de la Generalidad Valenciana y de la empresa
CMPD, que decidió resolverla expresamente mediante auto, acordándose, entretanto, la
suspensión del trámite de la audiencia previa.
Por auto de fecha 14 de febrero de 2018, se desestimó la excepción de falta de
legitimación ad processum de las demandantes, rechazándose en consecuencia la petición de
sobreseimiento por falta de autorizaciones para el ejercicio de la acción, y se dispuso la
continuación del procedimiento. Frente a esta resolución judicial, la representación procesal
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de doña BTC interpuso recurso de reposición, al que se adhirieron las representaciones
procesales de don JMEN y don LLM. El recurso de reposición fue desestimado por auto de
fecha 3 de abril de 2018.
DUODÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de febrero de 2018, se
convocó a las partes para continuar el trámite de la audiencia previa el día 5 de abril de 2018, a
las 10:00 horas.
Las partes comparecieron en la fecha señalada y realizaron la proposición de la prueba,
admitiéndose los que el tribunal estimó útiles y pertinentes y rechazándose los recursos de
reposición interpuestos por las partes contra la admisión de determinadas pruebas,
desarrollándose todo ello conforme a lo que resulta de la grabación del acto obrante en las
actuaciones.
DECIMOTERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 28 de enero de 2019, se dio
traslado a las partes de la prueba documental admitida y se les convocó para el acto del juicio
los días 4, 5, 11 y 12 de abril de 2019, a efectos de practicar las pruebas de interrogatorio de
parte, testifical y pericial admitidas, y de emitir los correspondientes informes. Asimismo, se
tuvo por realizada la renuncia que hizo la representación procesal de don JMEN, mediante
escrito de fecha 10 de enero de 2019, a determinados testigos, y se dio traslado a las partes de
documentación aportada por el Abogado de la Generalidad Valenciana, a efectos de que
pudieran realizar las correspondientes alegaciones sobre su admisibilidad en el acto del juicio,
conforme a lo dispuesto en el artículo 270 de la LEC.
DECIMOCUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2019,
y atendiendo lo pedido en el escrito de la representación procesal de don JMEN, de fecha 18
de febrero de 2019, se ha tuvo por realizada la renuncia a la declaración de determinados
testigos propuestos por dicha parte.
DECIMOQUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 21 de m arzo de 2019, de
acuerdo con lo pedido por la representación procesal de don JMEN, se tuvo por realizada la
renuncia a la prueba de interrogatorio de parte de los otros cinco codemandados que propuso
en la audiencia previa, así como a determinadas pruebas testificales. En la misma resolución,
atendiendo a lo solicitado por la representación procesal de don JGG en su escrito de fecha 14
de marzo de 2019, se tuvo por realizada la renuncia a la prueba de interrogatorio de parte de
tres demandados que propuso dicha representación en la audiencia previa.
DECIMOSEXTO.- Mediante diligencias de ordenación de fechas 29 de marzo y 3 de
abril de 2019, y de acuerdo con lo pedido por la representación procesal de don JMEN y por el
Abogado de la Generalidad Valenciana, se tuvo por realizada la renuncia a determinadas
pruebas testificales.
DECIMOSÉPTIMO.- En las fechas señaladas tuvo lugar el acto del juicio, en el que se
llevó a cabo la práctica de la prueba propuesta y admitida, así como la presentación de las
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conclusiones de las partes, desarrollándose todo ello de acuerdo con lo que resulta de la
grabación que obra unida a las actuaciones.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La mercantil VALMOR SPORTS, S.A. (en adelante, VALMOR), mediante
contratos firmados el 4 de junio de 2007 con la entidad denominada “Formula One
Administration Limited” (FOA), y el 1 de junio de 2007 con la entidad “APM Sport (Ireland)
Limited”, adquirió los derechos para promover y organizar el Gran Premio de Europa de
Fórmula Uno para los años 2008 a 2014, para su celebración en Valencia. El contrato con FOA
contemplaba, entre otras estipulaciones, que, en caso de incumplimiento de sus obligaciones
por el promotor, FOA tendría el derecho de reclamar el pago de la totalidad del canon del año
en curso, así como el del año siguiente (cláusula 28).
SEGUNDO.- Mediante contrato de fecha 26 de marzo de 2008, VALMOR contrató los
servicios de la empresa pública “Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A. Sociedad
Unipersonal” (en adelante CMPD) para la organización de la carrera automovilística de
Fórmula Uno, asumiendo CMPD la obligación de realizar todas las actuaciones necesarias o
convenientes para la correcta organización deportiva del evento y comprometiéndose
VALMOR a abonar a CPMD una contraprestación razonable y equitativa por los servicios
prestados para el cumplimiento del contrato.
TERCERO.- El Gran Premio de Fórmula Uno se celebró en Valencia los años 2008, 2009,
2010 y 2011, llevándose a cabo la organización deportiva por CMPD, pero sin que VALMOR
pagara las cantidades reclamadas por esta última como contraprestación por los servicios
prestados. El pago de estas cantidades fue reclamado mediante cartas dirigidas a VALMOR por
el Director General de CMPD, Sr. GG, con fechas 2 de junio de 2009; 30 de marzo y 29 de
diciembre de 2010; y 1 de febrero y 5 de mayo de 2011.
CUARTO.- Mediante contrato suscrito el 6 de agosto de 2009 por FOA, VALMOR y la
mercantil pública “Sociedad Proyectos Temáticos de la Comunidad Valenciana, S.A.U.” (en
delante, SPTCV) se acordó la modificación del contrato de promotor suscrito el 4 de junio de
2007 entre FOA y VALMOR, a fin de incluir a SPTCV como parte del citado contrato,
respondiendo solidariamente VALMOR SPORTS S.L. y SPTCV del pago del canon anual
comprometido con FOA.
Por el contrato suscrito el día 19 de julio de 2011 por FOA, APM, BETA PREMA (UK
LIMITED), VALMOR, SPTCV y la Generalidad Valenciana, esta última asumió la condición de
garante del cumplimiento de los contratos de promotor y de circuito suscritos por VALMOR
con FOA y APM el 4 y el 1 de junio de 2007, respectivamente.
QUINTO.- El día 7 de diciembre de 2011, el Consejo de Administración de CMPD
acordó proponer al Consell de la Generalitat, en cuanto socio único de la referida mercantil
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pública, autorizar la adquisición de VALMOR por CMPD, por precio no superior a un euro, así
como la posterior fusión de ambas mercantiles.
La propuesta se basaba en un informe de SPCTV en el que se exponía la difícil situación
económica de VALMOR, que ponía en peligro la celebración del GPF1 en 2011 y años
sucesivos, y podía dar lugar a que por FOA se reclamara la penalización de dos anualidades de
canon establecida en el contrato de promotor, penalización que tendría que ser pagada por
SPTCV o por la Generalidad, en virtud de los contratos que tenían suscritos como copromotor y
garante, respectivamente. Ante esta situación, con la finalidad de asegurar la celebración del
evento deportivo y evitar el pago de las penalizaciones, el informe de SPTCV proponía la
adquisición de VALMOR por CMPD en las condiciones indicadas.
SEXTO.- Con fecha de 9 de diciembre de 2011, el Consell de la Generalidad Valencia na,
reunido como Junta General de Accionistas de CMPD), y a propuesta del Consejo de
Administración de CMPD, acordó adquirir, por un precio inferior a un euro, la totalidad de las
participaciones sociales en que se dividía el capital social de VALMOR. Asimismo, se acordó
proceder a la m ayor brevedad a fusionar a ambas sociedades, de modo que CMPD absorbiera
a VALMOR SPORTS, S.L.
SÉPTIMO.- Con fecha de fecha 7 de marzo de 2012 se formalizó la esc ritura pública de
compraventa por la que WORLDWIDE CIRCUIT MANAGEMENT, S.L., DON FRAy BANCAJA
PARTICIPACIONES, S.L. vendieron a CMPD el 100% de las participaciones sociales de la
empresa VALMOR SPORTS, S.L., por un precio de 0,99 €.
La anterior operación de compraventa fue ratificada expresamente por el Pleno del
Consell de la Generalidad Valenciana, constituido en Junta General Universal y Extraordinaria
de CMPD, en su reunión de fecha de 23 de marzo de 2.012.
Con fecha de 23 de noviembre de 2.012, se constituyó de nuevo el Pleno del Consell de
la Generalidad Valenciana como Junta General Universal y Extraordinaria de CMPD, y acordó
aprobar tanto el Balance de Fusión, como el Proyecto de Fusión y la Operación de fusión por
absorción de VALMOR SPORTS, S.L.U. (Sociedad Absorbida) por Circuito del Motor y
Promoción Deportiva, S.A.U. (Sociedad Absorbente).
La fusión por absorción de la empresa VALMOR fue inscrita en el Registro Mercantil
con fecha de 11 de febrero de 2013.
OCTAVO.- Doña TMMM fue Presidenta del Consejo de Administración de CMPD hasta
el 14 de octubre de 2 011, fecha en que fue cesada en virtud de acuerdo adoptado por el
Consell de la Generalidad Valenciana.
Doña DJS fue nombrada Presidenta del Consejo de Administración de CMPD, en el
mismo acuerdo del Consell de la Generalidad de 14 de octubre de 2001, siendo cesada por
acuerdo adoptado por el socio único de CMPD en la reunión de fecha 11 de enero de 2013.
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Don JMEN fue miembro del Consejo de Administración de CMPD hasta el 14 de
octubre de 2011, fecha en que cesó en virtud del meritado acuerdo adoptado por el Consell de
la Generalidad Valenciana.
Don LLM fue miembro del Consejo de Administración de CMPD hasta el 29 de junio de
2012, fecha en que cesó en virtud de acuerdo adoptado por el socio único de la citada
mercantil pública.
Don JGG fue Director General de CMPD hasta el 21 de febrero de 2012, fecha en que
concluyó su relación laboral con la sociedad.
Doña BTC, era en la fecha de los hechos y continúa siendo empleada de CPMD,
desempeñando el puesto de trabajo de Jefa de Administración.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El Abogado de la Generalidad Valenciana, que ha comparecido en
representación de la empresa pública CMPD, S.A.U. y de la propia Generalidad Valenciana, ha
deducido demanda contra doña DJS, en su condición de P residenta del Consejo de
Administración de CMPD desde mediados del año 2011 hasta mediados del año 2012, así
como contra don JMEN, don LLM, don JGG y doña BTC, en su condición de apoderados por el
Consejo de Administración de la sociedad, pidiendo que se les condene so lidariamente a
abonar a la Generalidad Valenciana y a la entidad CMPD la cantidad de 23.991.441,35 €, como
consecuencia de la presunta irregularidad consistente en la adquisición de la sociedad
VALMOR SPORTS, S.L., con fecha de 7 de marzo de 2012, por un importe de 0,99 €, que
posteriormente fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de la compra
un valor negativo en libros de -23.991.440,36 €, según el informe de la Sindicatura de Cuentas
de la Generalidad Valenciana correspondiente al ejercicio 2011.
Con carácter subsidiario, el Abogado de la Generalidad Valenciana también ha dirigido
su pretensión contra los anteriores demandados, así como contra doña TMM, en su condición
de Presidenta del Consejo de Administración de CMPD desde el año 2007 hasta mediados del
año 2011, pidiendo que se les condene solidariamente a abonar a la sociedad CMPD la
cantidad de 14.660.631 €, como consecuencia de la presunta irregularidad consistente en no
haber realizado las actuaciones a las que venían obligados para reclamar y percibir la deuda
que la sociedad VALMOR SPORTS, S.L. había contraído con CMPD tras la celebración del
contrato de fecha 26 de marzo de 2008, por el que VALMOR SPORTS, S.L. encargó a CMPD, en
lo sucesivo, la organización del Gran Premio de Europa de Fórmula 1, no habiéndosele
abonado a la empresa pública autonómica cantidad alguna por los gastos de organización
deportiva generados durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, por un importe total de
14.660.631 €, según el citado informe de la Sindicatura de Cuentas de la Generalidad
Valenciana correspondiente al ejercicio 2011.
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El Ministerio Fiscal se ha adherido a la demanda en el acto del juicio, y ha pedido una
sentencia condenatoria de los demandados de acuerdo con las conclusiones expuestas por el
Abogado de la Generalidad Valenciana.
Las representaciones procesales de los demandados han pedido la desestimación de la
demanda, con expresa condena en costas a la parte actora, fundamentando sus escritos de
contestación a la demanda y las alegaciones realizadas en el acto del juicio en las excepciones
procesales de incompetencia de jurisdicción, falta de legitimación ad processum de la
Generalidad Valenciana y de la empresa CMPD, y falta litisconsorcio pasivo necesario. Y como
cuestiones relativas al fondo del asunto, han alegado la falta de legitimación ad causam de la
Generalidad Valenciana, la prescripción de la responsabilidad contable, la falta de legitimación
pasiva de los demandados por carecer de la condición de cuentadante y la inexistencia de
daño a los caudales o efectos públicos.
SEGUNDO.- En primer lugar, debe comenzarse por el análisis de la alegación de
incompetencia de jurisdicción, que fue planteada en el escrito de contestación a la demanda
por la representación procesal de doña TMMM, y ratificada posteriormente en la audiencia
previa y en el acto del juicio. El examen inicial de esta cuestión resulta imprescindible, ya que
su estimación haría improcedente cualquier pronunciamiento sobre cuestiones que afecten al
fondo del asunto litigioso.
Para determinar si el Tribunal de Cuentas tiene jurisdicción para conocer de este
proceso hay que atender exclusivamente al contenido de las pretensiones de tutela
jurisdiccional que constituyen su objeto.
En el supuesto de autos las pretensiones que la Abogacía de la Generalidad Valenciana
formula en su demanda son pretensiones de resarcimiento por hechos que se consideran por
la parte actora constitutivos de alcance en los fondos públicos de la Generalidad Valenciana. Se
trata, por tanto, de pretensiones sobre responsabilidad contable por alcance cuyo
enjuiciamiento fo rma parte de la jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, conforme a lo
dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas
(en adelante, LOTCu).
Las razones en que la representación procesal de doña TMMM basa su alegación de
falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas se refieren al carácter firme y consentido de
unos acuerdos del Consell de la Generalidad Valenciana y de la empresa CMPD que no han
sido impugnados en tiempo y forma ante las jurisdicciones competentes por los sujetos
legitimados activamente para ello. Se aduce que, más allá de la pretensión indemnizatoria que
se formula en el suplico, la demanda pretende que se declare la nulidad de acuerdos del
Consell de la Generalitat Valenciana, lo que escaparía a la jurisdicción de este Tribunal.
No cabe estimar esta alegación de falta de jurisdicción. La demanda se concreta en una
pretensión indemnizatoria por daños que la parte actora considera causados a los fondos
públicos por personas a quienes la parte actora considera gestores de los fondos públicos que
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se dicen perjudicados. Se trata, por tanto, de una pretensión de responsabilidad contable que
entra de lleno en las materias propias de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas. La existencia o
inexistencia, o el carácter firme y consentido de determinados acuerdos del Consell de la
Generalitat Valenciana, podría ser una cuestión de carácter prejudicial, en la medida en que de
ella pudiera depender el pronunciamiento estimatorio o desestimatorio sobre la pretensión de
responsabilidad contable. Pero la jurisdicción para realizar este último pronunciamiento
corresponde en todo caso y de manera exclusiva a este tribunal de cuentas, sin que la posible
existencia de una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa prive a este tribunal de su
jurisdicción para decidir sobre la cuestión principal, si ésta es una pretensión de
responsabilidad contable. Corresponde también a este tribunal determinar la relevancia o
irrelevancia de las cuestiones que las partes hayan planteado como prejudiciales y, en caso de
ser consideradas relevantes, decidir si han de ser tratadas como cuestiones prejudiciales
devolutivas o no devolutivas, aplicando a este respecto lo dispuesto en el artículo 17.2 de la
Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, lo que resulta del todo compatible con la jurisdicción
exclusiva y excluyente que a este tribunal corresponde para el enjuiciamiento de las
pretensiones de tutela jurisdiccional sobre responsabilidad contable.
En el presente caso, si llegara a considerarse relevante, a efectos de estimar o
desestimar las pretensiones de responsabilidad contable que son objeto de la demanda, la
validez o nulidad de los acuerdos del Consell de la Generalitat Valenciana en que se basa la
alegación de falta de jurisdicción, este tribunal decidirá lo que corresponda, de conformidad
con lo dispuesto en el citado art. 17.2 LOTCU.
Por todo ello, debe ser desestimada la alegación de incompetencia d e jurisdicción,
alegada por la representación procesal de doña TMMM.
TERCERO.- Por otro lado, en cuanto a la excepción de falta de legitimación ad
processum de la Generalidad Valenciana y de la empresa CMPD, que ha sido alegada en sus
contestaciones por todos los demandados, ratificándose en el trámite de la audiencia previa y
en el acto del juicio, debe advertirse, como ya se ha indicado en los antecedentes de la
presente resolución, que a la vista de las alegaciones realizadas por todas las partes en la
primera convocatoria de la audiencia previa, se acordó la suspensión de la misma para resolver
mediante auto sobre la precitada excepción procesal. Y en efecto, por auto de fecha 14 de
febrero de 2018, se desestimó la cuestión procesal planteada, y se denegó el sobreseimiento
por falta de autorizaciones para el ejercicio de la acción, debiendo realizarse remisión a los
fundamentos de esta resolución judicial que, posteriormente, tras ser recurrida en reposición
por la representación procesal de doña BTC, fue confirmada por auto de fecha 3 de abril de
2018.
CUARTO.- La representación procesal de doña DJS ha planteado en el acto del juicio la
existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, razonando que la Sra. Johnson Sastre ha
sido el único miembro del Consell demandado en la presente litis y, sin embargo, el acuerdo
para la compra de VALMOR SPORTS, S.L., adoptado en la reunión de fecha 9 de diciembre de
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2011, fue decidido por unanimidad de los miembros del Consell constituido como Junta
General de accionistas de CMPD.
En relación con esta cuestión, debe recordarse que en los casos en que la
responsabilidad contable directa por un daño causado a los fondos públicos pueda atribuirse a
una pluralidad de sujetos, dicha responsabilidad es solidaria, por establecerlo así de manera
expresa el artículo 38.3 de la LOTCu; solidaridad de la que deriva para el acreedor, en este
caso, la Generalidad Valenciana y la empresa pública CMPD, S.A.U., una facultad de elección
(art. 1144 del Código Civil), que le permite dirigir la acción, reclamando la totalidad del daño,
frente a cualquiera de los posibles responsables, sin necesidad de llevar a todos ellos al
proceso.
La aplicación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en estas situaciones
significaría privar al acreedor de la facultad de elección que deriva del carácter solidario de la
responsabilidad contable directa y, con ello, vaciar de contenido el propio carácter solidario de
dicha responsabilidad, lo que sería contrario a lo dispuesto en el citado artículo 38.3 de la Ley
Orgánica de este Tribunal. Por lo demás, la improcedencia de la excepción de litisconsorcio
pasivo necesario cuando la demanda se dirige frente a un deudor solidario cuenta con
abrumador apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, así como
en la del Tribunal Supremo (Cfr., entre otras, Sentencias de la Sala de Justicia de 20 de enero
de 2014; 11/2007, de 20 de julio de 2007; 12/2001, de 29 de junio de 2001; 16/2000, de 03 de
octubre de 2000; y 10/1994, de 15 de abril de 1994; en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
entre otras muchas, Sentencias de la Sala Primera de 21 de diciembre de 2010, ROJ STS
4860/2009; 29 de junio de 2009, ROJ STS 4148/2009; 17 de septiembre de 2008, ROJ STS
4424/2005; y 27 de mayo de 2004, ROJ 3648/2004).
Lo anterior no significa ignorar el interés legítimo de los deudores solidarios que han
sido demandados en que los demás sujetos responsables soporten su parte de
responsabilidad. Lo que sucede es que este interés no se tutela por el ordenamiento jurídico
mediante la institución del litisconsorcio pasivo necesario -que, como se ha expuesto,
conduciría a la práctica anulación de la solidaridad propia de la responsabilidad contable-, sino
por la vía del ejercicio de las correspondientes acciones judiciales frente a quienes se considere
responsables y no hubieran sido demandados por el acreedor.
Por todo ello, procede desestimar la alegación de falta litisconsorcio pasivo necesario
formulada por la representación procesal de doña DJS en el acto del juicio.
QUINTO.- Debe analizarse, asimismo, la alegación de la falta de legitimación ad
causam de la Generalidad Valenciana, que ha sido planteada en todos los escritos de
contestación a la demanda, y ratificada posteriormente en la audiencia previa y en el acto del
juicio. Las representaciones procesales de los demandados vienen a cuestionar con esta
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alegación si la Generalidad Valenciana tiene la condición de titular de la relación jurídica u
objeto litigioso en el presente proceso.
En primer lugar, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Ley 7/88, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de cuentas (en adelante, LFTCu), debe advertirse que la
legitimación activa corresponderá, en todo caso, a la Administración o Entidad Pública
perjudicada.
Conforme se prevé en el artículo 1 de los estatutos de la entidad CMPD, se constituye
con la forma de so ciedad anónima unipersonal como una empresa de la Generalidad
Valenciana, ex artículo 5.2 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat
Valenciana, aprobado por Decreto Legislativo del Gobierno Valenciano de fecha 26 de junio de
1991; de tal manera que la Generalidad tiene la condición de socio único de la mercantil,
correspondiendo al Consell de la Generalidad Valenciana asumir las funciones de la Junta
General de Accionistas, y la presidencia del Consejo de Administración al titular de la
Consejería de la que en cada momento dependa la empresa pública (la Consejería de Bienestar
Social en el momento de la constitución; y en el momento vigente, la Consejería de Educación,
Investigación, Cultura y Deportes).
La Generalidad Valenciana, en el ejercicio de su potestad organizativa, puede adoptar
formas propias del Derecho Privado (v. art. 5.2 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda
Pública de la Generalitat Valenciana) utilizando modos y técnicas como instrumento para el
cumplimiento de sus fines de interés general, existiendo en su creación un fondo o núcleo
constante e irreductible de carácter público. Este núcleo de carácter público, junto con su
carácter instrumental, nos lleva a la conclusión de que los fondos con los que se nutren las
mismas son de naturaleza pública, y no pierden este carácter aun cuando la gestión de los
mismos se encomiende a entes instrumentales, pudiendo afirmarse que la relación entre la
Administración Pública titular de las acciones, en el presente caso la Generalidad Valenciana, y
la sociedad mercantil creada por ella, la empresa pública CMPD S.A.U., es una relación de
carácter fiduciario en la que la sociedad actúa con unos fondos que nunca dejan de pertenecer
a la Administración (entre otras, Sentencia de la Sala de Justicia de 14 de noviembre de 2005 y
Sentencia de 30 de noviembre de 2.000).
En suma, el hecho de que la Junta General de Accionistas esté constituida por el
Consell de la Generalidad Valenciana; de que el Presidente del Consejo de Administración de la
empresa sea también el titular de la Consejería de la que dependa orgánicamente; y de que la
Generalidad Valenciana sea el único titular de las acciones de la mercantil, vienen a poner de
manifiesto un claro interés de la Generalidad Valenciana como entidad perjudicada por el
posible menoscabo producido en los fondos públicos que manejaban los demandados. En este
sentido, la Generalidad Valenciana es la última destinataria de los perjuicios irrogados, no sólo
por el carácter de fondos públicos de la Comunidad Autónoma que corresponde a los fondos
que gestionaba la empresa pública CMPD, sino también porque durante el período de tiempo
al que se refieren los hechos enjuiciados, CMPD se financiaba fundamentalmente con cargo a
13
las dotaciones presupuestarias anuales que se le asignaban por la propia Generalidad
Valenciana y que, además, fueron incrementadas durante los sucesivos ejercicios
presupuestarios con la finalidad de garantizar, precisamente, la celebración y continuidad del
GPF1 de Valencia en las sucesivas ediciones.
SEXTO.- Como ya se ha señalado, la parte demandante solicita, como pretensión
principal, que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la Generalidad
Valenciana y a la entidad CMPD la cantidad de 23.991.441,35 €, por haber realizado la
propuesta de adquisición de la sociedad VALMOR SPORTS, S.L., con fecha de 7 de diciembre de
2012, por un importe de 0,99 €; subsidiariamente, se reclama en la demanda que se condene a
los demandados, también solidariamente, a abonar a la sociedad CMPD la cantidad de
14.660.631 €, por no haber realizado las actuaciones a las que venían obligados para reclamar
y percibir la deuda que la sociedad VALMOR SPORTS, S.L. había contraído con CMPD tras la
celebración del contrato de fecha 26 de marzo de 2008.
Se analizará en primer lugar la segunda de las pretensiones indicadas, que la parte
actora dirige frente a los demandados D.ª TMM, D.ª DJS, D. JMEN, D. JGG, D.ª BTC y D. LLM. La
demanda atribuye a todos los demandados una conducta omisiva en cuanto a la reclamación a
VALMOR de la deuda que esta mercantil mantenía con CMPD, por impago de los servicios
prestados por esta última a aquélla par a la organización de los grandes premios de F1, de los
que VALMOR era promotora. En sus conclusiones, la parte actora centra su reclamación, de
manera más concreta, en la ausencia de reclamaciones en vía judicial, mediante el ejercicio de
las correspondientes acciones.
En relación con esta pretensión se debe advertir, en primer lugar, que la competencia
para acordar el ejercicio de acciones judiciales por parte de una sociedad mercantil
corresponde, en principio, al órgano de administración, salvo que estatutariamente se haya
previsto otra cosa, o el órgano de administración haya delegado esta competencia de acuerdo
con la L ey. De ello se deduce que, para poder incurrir el algún tipo de responsabilidad por no
haber ejercitado acciones judiciales es necesario, como mínimo, formar parte del órgano de
administración, ya que carecería de sentido exigir responsabilidad por no haber realizado
alguna actuación a quien no tiene la competencia para realizarla.
En el presente caso no se ha alegado ni consta en las actuaciones que
estatutariamente, ni en virtud de delegación de funciones, la competencia para decidir el
ejercicio de acciones ante los tribunales de justicia se hubiera transferido por el Consejo de
Administración a ninguna persona que no formara parte del mismo. Lo anterior afecta a dos de
los demandados por el concepto que nos ocupa, D. JGG, Director General de CMPD, y D.ª BTC,
Jefa de Administración de la citada mercantil. Ambos se encontraban vinculados con CMPD por
una relación laboral y no formaban part e del Consejo de Administración. Por tanto, no cabe
exigirles responsabilidad contable por no haber realizado actos que solo al órgano de
administración corresponden, como es decidir el ejercicio de acciones judiciales.
14
Por otra parte, tampoco se ha alegado ni acreditado por la parte actora ninguna
actuación u omisión concreta de D. JG, ni de D.ª BT que, de hecho, pudiera haber resultado
determinante o haber te nido alguna influencia relevante en las decisiones del órgano social
competente sobre el ejercicio o no ejercicio de acciones judiciales.
Ha quedado probado en autos que el Sr. GG y la Sra. TC desempeñaban,
respectivamente, las funciones propias de sus puestos de trabajo como Director General y Jefa
de Administración de CMPD, que no incluían la compete ncia para decidir el ejercicio de
acciones judiciales en nombre de la sociedad. En este sentido, no se ha alegado siquiera, ni
consta de ningún modo en las actuaciones, que la competencia para decidir el ejercicio de
acciones judiciales en nombre de la soc iedad estuviera atribuida estatutariamente o hubiera
sido transferida o delegada por el Consejo de Administración a D. JGG ni D. ª BTC.
A este respecto es necesario precisar que el hecho de que mediante escritura de fecha
29 de octubre de 2007 se otorgaran por CMPD poderes al Sr. GG y a la Sra. TC poderes para
realizar en nombre de la sociedad determinadas actuaciones no implica atribuir a los
apoderados la competencia para adoptar las decisiones sobre ejercicio o no ejercicio de las
facultades comprendidas en el poder. Más bien al contrario, se ha de entender que los
apoderados únicamente deben ejercer esas facultades cuando así se haya acordado por los
órganos sociales competentes para adoptar las correspondientes decisiones. En el caso que
nos ocupa, que el Sr. GG tuviera poderes para “comparecer ante cualesquiera juzgados y
tribunales”, para “dar poderes para pleitos”, para representar a la sociedad en juicio, o para
“reclamar cuanto se adeude a la sociedad”, no significa que el apoderado tuviera la
competencia para decidir la procedencia de ejercitar acciones judiciales en defensa de los
derechos e intereses de la sociedad, sino únicamente que, una vez decidido el ejercicio de
acciones por el órgano social competente, el Sr. GG tenía facultades para realizar las
actuaciones frente a terceros que resultasen necesarias para llevar a efecto lo acordado por
dicho órgano social. La falta de competencia para decidir el ejercicio o no ejercicio de acciones
en nombre de CMPD es más patente aún, si cabe, en el caso de la Sra. TC, cuyas facultades
como apoderada no incluían, en lo que ahora interesa, ni comparecer ante juzgados y
tribunales, ni dar poderes para pleitos, ni representar en juicio a la sociedad, limitándose a la
de reclamar el pago de lo que se adeude a la sociedad. La demanda parte, en este punto, de
una deficiente comprensión de lo que significa atribuir poderes para actuar ante terceros en
nombre de una persona jurídica, mezclando indebidamente esta cuestión con la atribución de
competencias para adoptar las decisiones relativas a la vida de la sociedad y a la gestión y
administración de sus asuntos. Un apoderado podría incurrir en responsabilidad contable por
omisión en el ejercicio de las facultades comprendidas en el poder únicamente cuando dicha
omisión hubiera dado lugar a que un acuerdo del órgano social competente quedara sin
cumplir, y ello hubiera ocasionado daño a los fondos públicos. Pero en el presente caso no
hubo ningún acuerdo del órgano de administración decidiendo el ejercicio de acciones, por lo
que no solo no existía ningún deber de los apoderados de utilizar sus facultades de
comparecer ante los tribunales para reclamar la deuda en nombre de la sociedad, sino que, si
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así hubiesen actuado, la demanda hubiera debido ser desestimada por falta de legitimación
activa.
Por otra parte, no se ha alegado tampoco, ni hay constancia en las actuaciones, de que
ningún acto realizado por D. JG o D. ª BT en el ejercicio de sus funciones de Director General y
de Jefa de Administración, respectivamente, haya podido suponer, de hecho, un obstáculo a
que por parte del órgano social competente se decidiera reclamar judicialmente a VALMOR el
pago de la deuda. Más bien al contrario, ha quedado acreditado que, al finalizar cada ejercicio
presupuestario, en el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo en la
empresa CMPD, doña BTC comunicaba al Director General la existencia de la referida deuda
para que, o bien se procediera al cobro de la misma, o bien se contabilizara la partida como
gasto de acuerdo con los informes de los auditores de la Sindicatura de Cuentas. Y ha quedado
acreditado, asimismo, que D. JGG realizó varias reclamaciones extrajudiciales a VALMOR. En
efecto, el pago de la deuda fue reclamado mediante cartas de 2 de junio de 2009; 30 de marzo
y 29 de diciembre de 2010; y 1 de febrero de 2011. Concretamente, en esta última carta
enviada por correo certificado con acuse de recibo, además de reiterar nuevamente el
requerimiento de pago de la deuda correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009, se advertía
del posible ejercicio de acciones judiciales si no se recibía el pago a la mayor brevedad.
Finalmente, consta otra comunicación escrita de fecha 5 de mayo de 2011, por la que se
requiere que se “haga efectiva la liquidación de la deuda pendiente que mantiene la sociedad
VALMOR SPORTS, S.L. con la sociedad CMPD”, advirtiendo nuevamente del ejercicio de
acciones judiciales en caso de no atender el requerimiento (v. folios 514 a 520 de los autos).
De estas reclamaciones se informó por el Director General al Consejo de Administración, a fin
de que éste pudiera adoptar las decisiones que estimara procedentes en orden al ejercicio o
no ejercicio de acciones (v. actas de los consejos de administración de 28 de enero y 24 de
marzo de 2011, aportadas también con la contestación del Sr. GG).
Lo anterior ha de conducir a la desestimación de la pretensión de la parte actora
basada en la falta de reclamación de la deuda de VALMOR con CMPD, en relación con lo s
demandados D. JGG y D. ª BTC.
En cuanto al resto de los demandados frente a quienes se ejercita la pretensión que
nos o cupa, al haber formado parte del consejo de administración de CMPD, sí se les podría
exigir responsabilidad por su actuación o falta de actuación en el ejercicio de las competencias
del citado órgano. En este caso, se ha de determinar si la no adopción de un acuerdo para
reclamar judicialmente el pago de la deuda de VALMOR ha podido dar lugar a responsabilidad
contable de los demandados D. ª TMM, D. ª DJS, D. JMEN y D. LLM.
A este respecto, debe advertirse que, para que un com portamiento omisivo en
relación con la reclamación de cantidades debidas a una entidad pública pudiera considerarse
generador de responsabilidad contable, sería necesario que pudiera establecerse una conexión
causal entre dicha conducta omisiva y el perjuicio ocasionado a los fondos de la sociedad
pública. A este respecto, si bien es cierto que este Tribunal, en ocasiones, ha apreciado
16
responsabilidad contable ante la pasividad del gestor de fondos públicos en la reclamación de
cantidades debidas a la entidad pública, ello ha sido en casos en que dicha pasividad se ha
mantenido durante el tiempo necesario para que se produjera la prescripción de la acción, lo
que permitía establecer la necesaria relación de causalidad entre la conducta omisiva y la
imposibilidad de cobro por parte de la entidad pública, con el consiguiente perjuicio para sus
fondos. Efectivamente, en este sentido se viene pronunciando de manera reiterada la Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas:
El daño determinante de responsabilidad contable debe ser económico, real y efectivo,
tal como ha señalado esta Sala en numerosas resoluciones, no bastando para declarar la
existencia de responsabilidad contable la expectativa o presunción de que como consecuencia
de una determinada acción u omisión del gestor de los fondos públicos se producirá o, menos
aún, probablemente, se producirá un daño. En los casos de pagos sin justificación parece claro
que hasta que el dinero público no haya salido de las arcas públicas el daño no se ha
ocasionado y en el caso de derechos de crédito o ingresos hasta que ese derecho de crédito no
resulte incobrable por prescripción no se produce daño alguno efectivo para la Hacienda
Pública. No puede olvidarse que la responsabilidad contable es una responsabilidad
reparadora, tiene que existir de manera cierta un perjuicio que resarcir y, claramente, en tanto
no se ha producido una disminución patrimonial injustificada, no existe quebranto patrimonial
alguno que indemnizar” (sentencias 4/2011, de 25 de marzo de 2011; 20/2009, de 29 de
septiembre de 2009).
Pues bien, en el supuesto de autos, el derecho de crédito de CMPD para reclamar la
deuda a la sociedad VALMOR SPORTS, S.L. no se extinguió por el transcurso del plazo de
prescripción de la acción para exigir su cobro que se regula en el artículo 1964 del Código Civil.
Y precisamente por ello, ese derecho de crédito de CMPD pudo haber sido ejercitado en
cualquier momento hasta que finalmente, con fecha de 11 de febrero de 2013 (v. copia de la
nota expedida por el Registro Mercantil de Valencia obrante a los folios 394 y 395 de los
autos), se produjo la eficacia de la fusión por absorción de la empresa VALMOR SPORTS, S.L.
(en adelante, VALMOR) mediante la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil,
conforme a lo previsto en el artículo 46 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre mo dificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles. Desde esa fecha, y de acuerdo con lo establecido
produjo la extinción de la entidad VALMOR por su condición de sociedad absorbida, la
transmisión en bloque de su activo y pasivo patrimonial a CMPD, y la extinción por confusión
de las relaciones obligatorias existentes entre CMPD y VALMOR por reunirse en la misma
persona las dos posiciones jurídicas (acreedora y deudora) de la relación obligatoria.
Pero además, debe advertirse que, como ya se ha indicado, el Director General de
CMPD, don JGG, efectuó reclamaciones extrajudiciales de la deuda pendiente a la sociedad
VALMOR, con el consiguiente efecto interruptivo del plazo de prescripción de la acción para
exigir su cobro.
17
Por otro lado, consta igualmente acreditado en las actuaciones que los demandados
cesaron en el ejercicio de sus cargos antes de que se produjera la eficacia de la fusión por
absorción de la empresa VALMOR. En efecto, doña TMMM dejó de ser Presidenta del Consejo
de Administración de CMPD tras ser cesada en virtud de acuerdo adoptado por el Consell de la
Generalidad Valenciana en la reunión de fecha 14 de octubre de 2011; en ese mismo acuerdo,
se decidió nombrar como Presidenta del Consejo de Administración de CMPD, por un período
de cinco años, a doña DJS que, finalmente, fue cesada por acuerdo adoptado por el socio único
de CMPD en la reunión de fecha 11 de enero de 2013 (v. copia de la nota expedida por el
Registro Mercantil de Valencia o brante a los folios 391 y 395 de los autos); en cuanto a don
JMEN, también cesó como Consejero de la sociedad CMPD en virtud del acuerdo adoptado por
el Co nsell de la Generalidad Valenciana en la reunión de fecha 14 de octubre de 2011; y en
cuanto a don LLM, cesó como Consejero de la sociedad CMPD en virtud de acuerdo adoptado
por el socio único de CMPD en la reunión de fecha 29 de junio de 2012 (v. copia de la nota
expedida por el Registro Mercantil de Valencia obrante al folio 393 de los autos).
Por lo anterior, resulta que antes del 11 de febrero de 2013, que es cuando se produjo
la eficacia de la fusión por absorción de la empresa VALMOR mediante la correspondiente
inscripción en el Registro Mercantil, todos los demandados que formaban parte del consejo de
administración de CMPD ya habían sido cesados como miembros de dicho órgano. O dicho de
otra forma, resulta que después de la fecha de cese de todos ellos, aún se podría haber
ejercitado el derecho de crédito de CMPD para reclamar a VALMOR los gastos de organización
deportiva del GPEF1 correspondientes a los ejercicios 2008 -2011 porque la acción para
ejercitar el referido derecho no había prescrito. En estas circunstancias, no cabe apreciar que
exista relación causal entre la conducta omisiva atribuida a los demandados y el resultado final
de la falta de cobro del citado derecho de crédito de CMPD. La conducta omisiva que se les
atribuye no fue determinante de la prescripción de la acción para reclamar el pago, pues
cesaron en sus puestos antes de que se completara el plazo de prescripción y, por otra parte,
nada garantiza que, de haberse reclamado judicialmente el pago de la deuda de referencia por
los demandados, éste se hubiera efectuado por VALMOR; en este sentido, y en relación con la
situación financiera que presentaba la sociedad VALMOR, además de lo que se deduce de la
prueba practicada, ha sido el propio Abogado de la Generalidad Valenciana el que ha alegado
en fase de conclusiones que los socios de VALMOR incumplieron su obligación de presentar el
concurso de acreedores al no haber formulado las cuentas anuales de 2010, además de
hallarse la empresa en causa de disolución.
Por todo ello, cabe concluir que no siendo posible establecer la necesaria relación de
causalidad entre el perjuicio denunciado y la actuación de los demandados, no puede
apreciarse que de dicha actuación derive para éstos responsabilidad contable.
OCTAVO.- La pretensión que la parte actora articula con carácter principal se dirige
contra doña DJS, don JMEN, don LLM, don JGG y doña BTC, pidiendo que se les condene
solidariamente a abonar a la Generalidad Valenciana y a la entidad CMPD la cantidad de
23.991.441,35 €, como consecuencia de la presunta irregularidad consistente en la adquisición
18
de la sociedad VALMOR SPORTS, S.L., con fecha de 7 de marzo de 2012, y por un importe de
0,99 €, que posteriormente fue fusionada por absorción, y que presentaba en el momento de
la compra un valor negativo en libros de -23.991.440,36 €, según el informe de la Sindicatura
de Cuentas de la Generalidad Valenciana correspondiente al ejercicio 2011.
Conviene recordar que las operaciones de adquisición de VALMOR por CMPD y la
fusión entre ambas mercantiles fueron acordadas por el Consell de la Generalitat, actuando
como socio único de CMPD. Este acuerdo del Consell se adoptó a propuesta del consejo de
administración de la mercantil pública. La demanda no se dirige contra los miembros del
Consell por haber adoptado los acuerdos que la demanda considera dañosos para los fondos
públicos, sino frente a quienes considera la parte actora que hicieron la propuesta al Consell
para que aprobara dichos acuerdos. La demanda viene a sostener que la propuesta elevada al
Consell omitió información relevante que, si se hubiera proporcionado al órgano decisorio,
hubiera determinado que no se adoptaran los acuerdos. De ahí que la demanda atribuya la
responsabilidad contable exclusivamente a quienes considera responsables de la propuesta, y
no a quienes adoptaron los acuerdos.
Los demandados han alegado que, en contra de lo que se sostiene en la demanda, el
Consell disponía de toda la información relevante sobre la situación patrimonial del VALMOR
cuando adoptó los acuerdos de adquisición por CMPD y posterior fusión de ambas
mercantiles. Y en este punto el tribunal considera que la razón está de parte de los
demandados. Los argumentos de la demanda en apoyo de que se hurtó información relevante
al Consell son extraordinariamente endebles. Por un lado, viene a sostener que al hacer la
propuesta no se informó al Consell sobre el valor contable negativo y pasivos frente a terceros
que tenía VALMOR al tiempo del acuerdo de adquisición por CMPD. Dice la demanda que estos
datos constaban en el informe de SPTCV que sirvió de base a la propuesta; que los
demandados conocían ese informe; y que pese a ello, al hacer la propuesta al Consell
omitieron transmitir esa información. El argumento no se sostiene ya que el texto de la
propuesta elevada al Consell por el consejo de administración de CMPD, reproducido
literalmente en el hecho sexto de la demanda, menciona expresamente como fundamento de
la propuesta entre otros elementos de juicio, “el informe sobre el análisis de la organización
del Gran Premio de Europa de Fórmula 1 y sus propuestas de reorganización elaborado por la
SPTCV” -el informe que, según la propia parte actora, contenía la información relevante que se
dice que se hurtó al Consell. Se ha de entender, por tanto, que los miembros del Consell
tuvieron o pudieron tener a la vista dicho informe al deliberar y decidir sobre el asunto -o
reclamarlo, si no se les hubiera proporcionado con la documentación de la sesión-, y conocer
su contenido, incluyendo los extremos sobre la situación patrimonial de VALMOR a que se
refiere la demanda. No hay base alguna para sostener, por tanto, que se trató de ocultar esta
información al Consell por quienes formularon la propuesta, sin que el hecho de que no se
transcribieran en el texto de la propuesta los concretos extremos del informe a que se refiere
la demanda pueda tener la significación que la parte actora le atribuye, ya que no parece
razonable exigir que el texto de una propuesta de acuerdo tenga que incorporar transcripción
19
literal del contenido de los informes en que se basa, bastando la identificación de cuáles son
esos informes.
Por otro lado, la dem anda alude a ciertas inexactitudes en que dice que incurría el
informe de SPTCV respecto al número de entradas vendidas para la carrera de 2009,
inexactitudes que, según la demanda, los demandados habrían debido detectar, lo que les
debería haber llevado a cuestionarse, según la demanda, la exactitud de la totalidad de las
conclusiones del citado informe de SPTCV. Tampoco este argumento se sostiene. Dejando de
lado que la demanda no explica la relevancia que pudiera tener el dato de entradas vendidas
en 2009 en relación con la decisión de que CMPD adquiriera VALMOR en 2011 -relevancia que
debería haberse explicado, porque al menos para este tribunal no es algo que resulte
evidente-, lo que la demanda parece reprochar a los demandados es que, ante tal inexactitud,
que se supone que debían conocer pues CMPD fue la organizadora de la carrera, no hubiesen
desconfiado del informe de SPTCV en su conjunto, reproche que resulta sorprendente, ya que
si se considera que el informe de SPTCV era escasamente fiable no se entiende que la propia
parte actora, como se ha visto, considere muestra de negligencia de los demandados que no
transmitieran al Consell determinados extremos dicho informe.
Cabe concluir, en fin, que no está acreditado que se ocultara información relevante al
Consell al presentarle la propuesta de adquisición de VALMOR por parte de CMPD.
NOVENO.- El hecho de que el Consell contara con toda la información relevante al
adoptar la decisión de adquisición de VALMOR por CMPD no excluye que, en caso de que de
dicho acuerdo hubiese derivado un perjuicio injustificado para los fondos públicos, la
responsabilidad contable por dicho perjuicio pudiera alcanzar a quienes, sin haber participado
en la aprobación del acuerdo, hubieran realizado la propuesta del mismo al órgano
competente para su adopción. A este respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas considera que incurren en responsabilidad contable no solamente quienes ejecutan
los hechos causantes del daño a los fondos públicos, sino también quienes fuerzan o inducen a
ejecutar o cooperan en la comisión de dichos hechos, conceptos en los que puede tener cabida
la actuación consistente en formular una propuesta.
Por otro lado, es doctrina reiterada de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas
“que debe propugnarse un concepto amplio de cuentadante, esto es, ha de sustantivarse
como tal no solo al que formalmente elabora y rinde una cuenta acreditativa de los caudales
recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a los mismos, o data de valores, sino
que puede predicarse la condición de cuentadante respecto de cualquier persona que
interviene en el proceso de la gestión o administración de fondos públicos, esto es, que de
alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del ingreso o del gasto público,
tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera del sector público y
debiendo dar cuenta de su labor”, de forma que “la posible exigencia de responsabilidades
contables no solo es predicable respecto de quienes reciben materialmente fondos públicos o
quedan encargados de su custodia, o de quienes disponen de ellos para satisfacer necesidades
20
públicas o cumplir objetivos de interés general, sino también respecto de quienes participan
de modo relevante en la gestión económica-financiera pública, y en concreto en la gestión del
dinero público o de los efectos públicos desde que aquél o éstos ingresan en el patrimonio del
ente gestor hasta que, finalmente, se consume el proceso por cumplimiento de la finalidad a la
que el dinero o los efectos se encontraban destinados” (Sentencias 22/2010, de 17 de
noviembre; 6/2010, de 1 de marzo; 4/2006, de 29 de marzo y 14/2005, de 6 de octubre).
A lo anterior hay que añadir que, en los casos en que el daño a los fondos públicos
puede ser debido a la actuación de varios sujetos, la Ley configura la responsabilidad de todos
ellos como responsabilidad solidaria, lo que permite reclamar la reparación del daño, en su
totalidad, frente a cualquiera de los que hayan contribuido a producirlo con alguna de las
conductas contempladas en el artículo 42.1 LOTCu. Este carácter solidario de la
responsabilidad contable permite, en el presente caso, que se pueda enjuiciar si quienes
hicieron la propuesta pudieron haber incurrido en responsabilidad contable con absoluta
independencia de la intervención que otros sujetos no demandados hubieran podido tener en
los hechos determinantes del daño a que se refiere la demanda.
Es preciso entrar a examinar, por tanto, si los demandados han podido incurrir en
responsabilidad contable por haber realizado la propuesta de adquisición de VALMOR por
CMPD, y posterior fusión de ambas entidades, que fue aprobada por el Consell de la
Generalidad el 9 de diciembre de 2011.
A este respecto, habiéndose vinculado por la parte actora las pretensiones de su
demanda a la realización de la propuesta que fue aprobada por el Consell de la Generalitat, lo
primero que se debe subrayar es que la propuesta de acuerdo que la presidenta del consejo de
administración de CMPD, D.ª DJ, presentó al Consell de la Generalidad Valenciana, en cuanto
socio único de la citada mercantil, era un acto del co nsejo de administración de CMPD,
aprobado en la reunión de dicho consejo celebrada el 7 de diciembre de 2011 cuya acta obra
en las actuaciones. Del acta se deduce que el acuerdo fue adoptado previo informe del
Director General sobre la situación de las actividades relacionadas con el Gran Premio de
Europa de Fórmula 1. Ahora bien, de acuerdo con el acta, el informe del Director General
consistió en recordar
[...] a los señores Consejeros de lo informado en anteriores reuniones del Consejo, en
las que se analizó la deuda que se mantenía con VALMOR SPORT, S.L., así como las distintas
alternativas para solventar dicha deuda y garantizar, en la medida de lo posible, la continuidad
del evento. A tal efecto, se acordó seguir analizando las alternativas y sus implicaciones,
mantener contactos con dicha sociedad para finalmente acordar en el seno del Consejo de
Administración una propuesta para elevarla al socio único de esta sociedad. En este sentido, y
en base a los datos disponibles, se analiza la situación económico financiera en la que se
encuentra el co-promotor del evento, VALMOR SPORTS, S.L., situación que pone claramente
en peligro la continuidad del proyecto.
21
A continuación de esta intervención del Director General, según el acta, “se sucedieron
diversas intervenciones” de los Sres. Consejeros sobre la materia, que culminan en una
intervención del Sr. L, que es quien pone en conocimiento del Consejo el informe de SPTCV
que recomienda la adquisición de VALMOR por alguna de las sociedades públicas de la
Generalidad. Tras esta intervención, el Consejo “acuerda, por unanimidad, elevar al socio
único la consideración de que la propuesta contenida en el informe que supone la gestión
directa por parte de esta sociedad de la organización del Gran Premio es la única viable,
encomendando a la Presidenta del consejo de Administración para que proceda a elevar la
presente propuesta al socio Único.”
Lo que pone de manifiesto el acta del consejo de administración de 7 de diciembre de
2011, en definitiva, es que D. JGG, como Director General de CMPD no tuvo participación
alguna, directa ni indirecta, en la aprobación de la propuesta elevada al Consell sobre
adquisición de VALMOR por CMPD. El Sr. GG únicamente informó al Consejo sobre la situación
de la deuda de VALMOR y lo que al respecto se había tratado en reuniones anteriores, pero no
fue él, sino uno de los miembros del Consejo, el Sr. L, quien presentó al Consejo el informe de
SPTCV que contenía la propuesta de adquisición de VALMOR por CMPD. Por otro lado,
conviene recordar que el D. JGG no era miembro del órgano de administración de CMPD, y que
participaba en sus reuniones en su condición de Director General, con voz pero sin voto, por lo
que tampoco cabe atribuirle participación en el acuerdo relativo a la propuesta por razón de
haber votado en su favor. No se ha acreditado, por tanto, intervención relevante alguna del Sr.
GG en el acto al que la demanda vincula la pretensión de responsabilidad contable, lo que
determina, sin más, que la pretensión deba ser desestimada respecto a dicho demandado.
Y menos aún, si cabe, puede considerarse responsable de la propuesta de adquisición
de VALMOR a la demandada D.ª BTC, quien no solamente, al igual que el Sr. GG, no formaba
parte del consejo de administración y, en consecuencia, no participaba en la adopción de los
acuerdos de este órgano, sino que ni siquiera asistió a la reunión del consejo en la que se
adoptó el acuerdo que la demanda considera determinante del daño cuya indemnización se
reclama.
No cabe presumir tampoco algún tipo de intervención de la Sra. Tomás en la propuesta
de adquisición de VALMOR atendiendo a sus funciones como empleada de CMPD en el puesto
de trabajo de Jefa de Administración, ni atendiendo a la representación que tenía atribuida
para actuar en nombre de la sociedad frente a terceros, ya que ni las funciones del referido
puesto, ni los poderes que le habían sido otorgados incluyen actuación alguna que implique
participación en los acuerdos del Consejo de Administración. Por lo demás, nada se dice en la
demanda sobre algún tipo de intervención, directa ni indirecta, que la referida dem andada
hubiera podido tener en que por el Consejo de Administración se formulara o no la propuesta
de adquisición al socio único, ni en la determinación del contenido de la propuesta.
En resumen, no encontrándose entre las funciones propias de su puesto de trabajo ni
entre los poderes que habían sido otorgados por CMPD a la Sra. TC, ninguna facultad o
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posibilidad de actuación que implique participación en las decisiones del Consejo de
Administración, ni habiéndose acreditado por la parte actora que la citada demandada hubiese
tenido, de hecho, alguna participación en dichas decisiones, resulta patente la falta de
legitimación pasiva de D.ª BT en relación con las pretensiones de responsabilidad contable
basadas en la propuesta de adquisición de VALMOR formulada por el Consejo de
Administración de CMPD a la Generalidad Valenciana como socio único de esta última.
DÉCIMO.- Resta considerar si cabe o no atribuir responsabilidad contable a los
demandados que sí formaban parte del consejo de administración de CMPD el día 7 de
diciembre de 2011 y participaron en la adopción del acuerdo de proponer al Consell de la
Generalidad la adquisición de VALMOR por CMPD.
A este respecto, conviene recordar que la pretensión principal de la demanda se basa
en que la mercantil pública CMPD adquirió todas las participaciones de la mercantil VALMOR
pagando por ellas 0,99 euros, siendo el v alor de dichas participaciones en la fecha de la
operación negativo, por importe de 23.991.440,36 euros. La operación supuso, por tanto, un
coste total de 23.991.441,35 para los fondos públicos de CMPD, resultante de la suma de lo
que se pagó más las pérdidas de VALMOR q ue fueron asumidas por CMPD tras la adquisición y
posterior fusión de ambas mercantiles. La demanda considera que todo el coste económico de
la operación ha supuesto un daño para los fondos públicos, por lo que reclama que dicho coste
sea íntegramente reintegrado por los demandados.
Los demandados niegan la existencia del daño, alegando que el coste de la operación
estaba justificado para asegurar la continuidad de la celebración del GPEF1 en Valencia y evitar
el pago de las penalizaciones previstas en el contrato de promotor suscrito con la FOA.
La demanda parece partir de un enfoque en exceso simplista en cuya virtud la
mercantil pública pagó 0,99 euros por la adquisición de un “bien” (VALMOR) que tenía un valor
negativo de cerca de 24 millones de euros, produciéndose así un daño a los fondos públicos
por el total importe de lo pagado más el valor negativo de lo adquirido. Este enfoque no puede
ser compartido. Tanto el consejo de administración de CMPD, al proponer la adquisición de
VALMOR, como el Consell de la Generalidad, al aprobar la propuesta, tenían conocimiento de
que ello suponía un coste para los fondos públicos de CMPD y, en último término, para las
arcas públicas de la Comunidad Valenciana. La adquisición de VALMOR no se contemplaba
como un fin en sí misma, sino como medio para alcanzar ciertas finalidades que se
consideraban de interés general, y cuya consecución se entendía que justificaba asumir el
coste económico de la adquisición por un euro de una mercantil con un valor negativo próximo
a los 24 millones de euros. Así se deduce claramente del texto de la propuesta elevada al
Consell y aprobada por éste, en el que se hace referencia, como fundamento de la propuesta,
al informe de SPTCV de 5 de diciembre de 2011, así como a informes del Instituto Valenciano
de Investigaciones Económicas sobre el impacto económico del evento.
El informe de SPTCV parte de la difícil situación económica de VALMOR y del riesgo
que dicha situación implicaba de que VALMOR incumpliera sus obligaciones respecto de la
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organización del Gran Premio de Fórmula 1. Se analizan las consecuencias que llevaría consigo
el que llegara a producirse tal incumplimiento, entre las que se subraya que la mercantil
pública SPTCV tendría que asumir la indemnización pactada con FOA por importe de dos
anualidades del canon. También se hace referencia al impacto económico que había tenido la
celebración del evento en años anteriores y al impacto en los medios de comunicación,
haciéndose finalmente una estimación del impacto económico negativo que tendría para la
Comunidad Valenciana la no celebración de las carreras de F1, cifrándolo en la pérdida de unos
beneficios de entre 101 y 115 millones de euros para el periodo 2012-2014. Partiendo de todo
lo anterior, el informe realiza propuestas con la finalidad de asegurar la continuidad de la
celebración del GPEF1 en Valencia, co n vistas a evitar el pago de la penalización al FOA y a
mantener los beneficios esperados para la economía de la Comunidad Valenciana.
La expresa remisión al informe de SPTCV que se realiza en la propuesta de acuerdo del
consejo de administración de CMPD y se recoge en el texto del acuerdo aprobado por el
Consell pone de manifiesto que la finalidad de la adquisición de VALMOR por 0,99 euros, con
el coste económico que ello sup onía de cerca de 24 millones de euros, era asegurar la
celebración del GPEF1 en Valencia, seriamente amenazada ante la situación económica de
VALMOR y, con ello, evitar el pago de las penalizaciones previstas en el contrato de promotor
con FOA y mantener los beneficios que la organización y celebración de estos eventos
deportivos proporcionaba a la economía y al empleo en la Comunidad Valenciana.
De lo anterior se deduce que, para determinar si la adquisición de VALMOR por CMPD
llevó aparejado un daño a los fondos públicos y, en su caso, por qué importe, no es admisible
el planteamiento basado en calcular la diferencia entre el valor de lo adquirido y el precio
pagado, sino que se ha de atender necesariamente a la relación entre el coste económico de la
operación y las finalidades de interés general que con ella se pretendían alcanzar.
Desde estas premisas, solamente sería posible establecer la existencia de un daño a los
fondos públicos por el coste de la adquisición de VALMOR si concurriera alguna de las
circunstancias siguientes:
1) Si la finalidad pretendida con la adquisición fuese contraria a la Ley o resultase po r
completo ajena a los fines públicos cuya satisfacción tiene encomendada la Generalidad
Valenciana, directamente o a través de sus empresas públicas.
2) Si, supuesta la legalidad y adecuación a finalidades públicas encomendadas al sector
público de la Comunidad Valenciana del destino explicitado de los fondos, se acreditara que,
en todo o en parte, los fondos se han aplicado a finalidades diferentes.
No concurriendo ninguna de las dos circunstancias anteriores no cabría, en principio,
apreciar daño a los fondos públicos, salvo que se acreditara que, en el caso concreto, los
gestores de dichos fondos tuvieron la posibilidad de lograr la misma finalidad con un coste
económico inferior, sin aprovechar dicha posibilidad bien intencionadamente o bien por grave
negligencia.
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En el presente caso no se ha cuestionado que la finalidad pretendida con el acuerdo de
adquisición de VALMOR por CMPD y posterior fusión de ambas mercantiles fuera garantizar la
continuidad del GPF1. Así lo han alegado los demandados y la propia demanda viene a
admitirlo implícitamente (apartado C del punto tercero de los fundamentos jurídicos
materiales), así como el escrito de conclusiones de la parte actora, cuyo apartado quinto se
dedica a examinar “otras opciones” para conseguir la finalidad indicada, reprochando a los
demandados no haberlas tenido en cuenta.
No se ha cuestionado tampoco que la finalidad de asegurar la celebración de las
carreras de F1 en Valencia con miras a evitar el pago de las penalizaciones a FOA y a mantener
los beneficios que dichos eventos reportaban a la economía y al empleo en la Comunidad
Valenciana fuese una finalidad no contraria a Derecho y comprendida dentro de la finalidades
de carácter público cuya satisfacción puede entenderse confiada a la administración de la
Comunidad Valenciana y a las entidades que forman parte de su sector público.
Lo que se ha planteado por la parte demandante es que la operación de adquisición de
VALMOR por 0,99 euros no era necesaria para alcanzar la finalidad pretendida, pues había
otras opciones para alcanzar dicha finalidad que habrían resultado menos gravosas para los
fondos públicos.
A este respecto, en la demanda se alega que para garantizar la continuidad de la
celebración en Valencia del GPEF1 no era necesaria la adquisición de VALMOR por CMPD ya
que “la continuidad de la celebración del Gran Premio de Fórmula 1 en Valencia, estaba
asegurada por los siguientes pactos:
a) Por la novación modificativa, suscrita el día 6-8-2009 entre VALMOR SPORTS S.L.,
FOA y SPTCV, del contrato suscrito el día 4-6-2007 entre VALMOR SPORTS S.L. y FOA, por la
que se incluye a SPTCV como parte del citado contrato de 4-6-2007, respondiendo
solidariamente VALMOR SPORTS S.L. y SPTCV del pago del canon anual comprometido con
FOA.
b) Por el contrato suscrito el día 19-7-2011 por FOA, APM, BETA PREMA (UK LIMITED),
VALMOR SPORTS S.L., SPTCV y LA GENERALIDAD VALENCIANA, por el cual la Generalidad
Valenciana, representada por la Consejera de Turismo, garantiza el contrato suscrito el día 1-6-
2007 entre VALMOR SPORTS S.L. y APM SPORT (IRELAND LIMITED).”
De estos dos contratos, sin embargo, a juicio de este tribunal, no cabe extraer la
conclusión de que la celebración del GPF1 en Valencia quedara asegurada en el caso de que
VALMOR dejara de cumplir las obligaciones que tenía contractualmente asumidas o, cuando
menos, que quedara asegurado que el Gran Premio hubiera podido celebrarse sin coste
adicional para las arcas públicas de la Comunidad Valenciana. Por el contrario, lo que cabe
deducir de los citados contratos es que, en caso de incumplimiento por VALMOR de sus
obligaciones contractuales, la Generalidad Valenciana, directamente, o a través de la mercantil
pública SPTCV habrían tenido que hacerse cargo, bien de realizar todo lo necesario para que la
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carrera automovilística pudiera celebrarse, asumiendo los costes que hubiera tenido que
soportar VALMOR si hubiera cumplido los contratos, o bien de pagar las indemnizaciones
previstas en los contratos para el caso de no celebración de la carrera. Ninguna de las dos
opciones anteriores supone coste cero, sin que la demanda contenga ninguna indicación, ni se
aporte con ella ninguna documentación que acredite que el coste de cualquiera de estas dos
opciones habría sido inferior –y, en su caso, en qué cuantía- al coste que supuso la adquisición
de VALMOR por CMPD.
En sus conclusiones, la parte actora insiste en que “no era necesaria la compraventa”
porque había “otras opciones” que podrían haber sido menos gravosas económicamente. Se
menciona expresamente la opción consistente en que explotara el GPF1 la SPTCV que ya era
copromotor del evento. No se dice nada, sin embargo, sobre el coste que esta opción habría
supuesto para los fondos públicos de SPTCV, ni menos aún se acredita que dicho coste hubiera
sido inferior –y en qué cuantía- al soportado como consecuencia de la adquisición de VALMOR.
Se afirma también en las conclusiones de la parte actora que “no había riesgo alguno
de pagar dos anualidades del canon, como sucedió finalmente en el año 2013 y 2014, en que
en teoría también habría que pagar esa contraprestación si no se celebraba el Gran Premio y,
no celebrándose el GP no hubo penalización alguna”. El argumento no es de recibo, pues
parece basarse en el más absoluto desprecio a la eficacia vinculante de los contratos. En
diciembre de 2011, cuando se realizó la propuesta, estaban en vigor el denominado contrato
de promotor entre FOA y VALMOR, de 4 de junio de 2007, cuya cláusula 28.b) preveía la
indemnización en favor de la FOA por importe de dos anualidades del canon; el contrato de 6
de agosto de 2009, en cuya virtud la SPTCV se convertía en copromotor, junto a VALMOR, del
GPF1, asumiendo la mercantil pública, solidariamente con la privada, entre otras, las
obligaciones frente a FOA derivadas de la cláusula 28 de contrato de 2007; y el contrato de 19
de julio de 2011 por el que la Generalidad Valenciana, directamente, se convertía en garante,
entre otras, de las obligaciones de VALMOR y SPTCV para con FOA derivadas del contrato de
2007. Con este marco contractual no cabe negar que existía un riesgo cierto de que, en caso de
que se diera alguna de las circunstancias previstas en la cláusula 28.1 del contrato de 2007
(que incluían el incumplimiento de obligaciones por el promotor, así como el cese de actividad
o la declaración de insolvencia de éste, entre otras causas), FOA exigiera el pago de las
cantidades previstas en el apartado 2 de la misma cláusula. Ciertamente cabía también la
posibilidad de que, llegado el caso, y mediando o no una negociación a tal efecto, FOA
renunciara o no exigiera la indemnización a la que el contrato le daba derecho, pero esta
posibilidad, meramente hipotética, no puede constituir la base para apreciar la existencia de
un supuesto de alcance en los fondos públicos generador de responsabilidad contable, ya que,
para que pueda apreciarse la concurrencia de este tipo de responsabilidad, los daños a los
fondos públicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.1 de la LFTCU, han de ser “efectivos,
evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o
efectos”. Es doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas que “la mera
especulación sobre la posibilidad de haber obtenido un precio mejor no es motivo con fuerza
jurídica suficiente para que se pueda considerar producido un daño real y efectivo en el
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Patrimonio público” (Sentencia 1/2011, de 28 de febrero), doctrina que, trasladada al caso que
nos ocupa, impide basar la apreciación del daño en una mera especulación sobre si FOA habría
o no renunciado a la indemnización a que contractualmente tenía derecho en caso de que no
se hubiese llevado a cabo la adquisición de VALMOR por CMPD y ello hubiera desencadenado
alguno de los eventos determinantes de la penalización.
Por la misma razón, no cabe atender para vincular a la adquisición de VALMOR por
CMPD la producción de un daño efectivo a lo s fondos públicos, a los razonamientos
introducidos por la parte actora en sus conclusiones defendiendo que, en caso de que se
hubiera instado el concurso de VALMOR, no se hubiera aplicado la penalización de dos
anualidades (sobre esto basta remitirse a lo que se acaba de decir), ni se hubiera perdido el
derecho a celebrar el GPF1. Esto segundo se supone que hace referencia a la posibilidad de
que SPTCV hubiera asumido el cumplimiento de todos los compromisos de VALMOR como
promotor, lo que, como se ha dicho más arriba, si hubiera sido posible, no habría sido a coste
cero, sin que la demanda precise si el coste habría sido menor y en qué medida, al que supuso
la adquisición de VALMOR.
Las conclusiones de la parte actora dan por seguro también: 1º) que en caso de
haberse solicitado la declaración de concurso de VALMOR, dicha declaración habría sido
acordada por el tribunal competente; 2º) que el concurso habría sido necesario (no parece
considerar la actora la posibilidad de que VALMOR se hubiera anticipado a sus acreedores para
solicitar el concurso voluntario); 3º) que, en el concurso, el crédito de Bancaja habría sido
clasificado como subordinado; 4º) que en la sección de calificación el concurso habría sido
declarado culpable; 5º) que la declaración de concurso culpable iría acompañada de la
declaración de la responsabilidad concursal de los administradores de VALMOR, y 6º) que
CMPD lograría cobrar el importe de lo adeudado por VALMOR contra el patrimonio de los
administradores de ésta.
Se trata nuevamente de un razonamiento basado en meras hipótesis sobre lo que los
tribunales habrían decidido si se hubiera solicitado el concurso de VALMOR. En este caso, el
carácter hipotético del razonamiento se lleva al extremo al encadenarse sucesivas conjeturas
sobre lo que el tribunal del concurso decidiría en relación con numerosas cuestiones que
requieren un complejo enjuiciamiento (concurrencia de los presupuestos de la declaración de
concurso necesario, que por cierto la propia parte actora admite en sus conclusiones que no
concurrían; carácter de persona especialmente relacionada con el concursado de Bancaja;
apreciación de la concurrencia de las circunstancias determinantes de la declaración de
concurso culpable; apreciación de que, además de las anteriores, concurrían las circunstancias
determinantes de que se declarase la r esponsabilidad concursal de los administradores, etc.).
Se trata de meras hipótesis sobre las que no cabe asentar la apreciación de un daño a los
fondos públicos que se pueda calificar de efectivo. No cabe tampoco, en consecuencia,
considerar acreditado que, si se hubiera solicitado la declaración de concurso necesario de
VALMOR, CMPD habría cobrado lo que VALMOR le adeudaba, ni menos aún que esto habría
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ocurrido sin afectar a la celebración del GPF1 en Valencia en 2012, y sin desencadenar la
obligación de pagar las indemnizaciones contractualmente reconocidas a FOA.
Todo lo anterior lleva a la conclusión de que la parte demandante no ha conseguido
acreditar que la adquisición de VALMOR por CMPD haya ocasionado perjuicio a los fondos
públicos de esta última, como sociedad mercantil pública dependiente de la Generalidad
Valenciana. Dicha adquisición se realizó para asegurar la celebración del GPF1 en Valencia y
evitar el pago con fondos públicos de las penalizaciones por incumplimiento de las
obligaciones del promotor. Atendidas las circunstancias, y con base en el informe de SPTCV,
que, a su vez, tenía en cuenta informes del Instituto Valenciano de Investigaciones
Económicas, tanto el consejo de administración de CMPD, al formular la propuesta, como el
Consell de la Generalidad al aprobarla, consideraron que la mejor opción para lograr la
finalidad indicada era la adquisición de VALMOR por CMPD en las condiciones propuestas,
asumiendo que dicha operación tendría un coste para el erario público dada la situación
económica de VALMOR descrita en el propio informe de SPTCV. Frente a esto, la parte actora
no ha conseguido probar, más allá de las meras hipótesis, ni que la finalidad de interés público
pretendida pudiera alcanzarse sin coste para los fondos públicos, ni tampoco que hubiera
otras opciones indiscutiblemente mejores que hubiesen permitido alcanzar dicha finalidad con
menor coste.
No cabe apreciar, por tanto, que la propuesta aprobada por el consejo de
administración de CMPD el 7 de diciembre de 2011 haya sido determinante de un daño
efectivo a los fondos públicos de la citada mercantil, lo que debe conducir a la desestimación
de la demanda dirigida contra los demandados miembros de dicho consejo (D. ª DJ, D. JME y D.
LL) en cuanto basada en haber realizado dicha propuesta.
UNDÉCIMO.- La parte actora alega también que el contrato de compraventa de las
participaciones sociales de VALMOR incluía cláusulas de renuncia a exigir responsabilidades a
los administradores de VALMOR no amparadas en la autorización del Consell, y que se califican
por los demandantes como inusuales y gravemente perjudiciales para CMPD.
Tampoco cabe apreciar, a juicio de este tribunal, que las cláusulas de renuncia a la
exigencia de responsabilidades a los administradores de VALMOR supongan una
extralimitación respecto de lo autorizado por el Consell. Se trata de cláusulas de carácter
accesorio cuya negociación por parte de los administradores de CMPD con los vendedores de
las participaciones de VALMOR puede entenderse comprendida en la autorización del socio
único para realizar la operación. El contrato, en definitiva, respetó escrupulosamente los
términos de la autorización del Consell en cuanto a las condiciones esenciales de la operación,
sin que sea necesario que la autorización para una operación de estas características
contemple de manera detallada y expresa todas y cada una de las cláusulas del contrato de
compraventa. Por lo demás, con posterioridad a la firma del contrato, el Consell lo ratificó en
todos sus términos, sin hacer reserva ni reclamación alguna basada en que CMPD o el Sr. L,
como representante de ésta, hubieran asumido compromisos no autorizados por el socio
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único de la compañía. En efecto, operación de compraventa fue ratificada expresamente
mediante posterior acuerdo del Pleno del Consell de la Generalidad Valenciana, constituido en
Junta General Universal y Extraordinaria con fecha de 23 de marzo de 2012 (v. folio 288 de los
autos). Y posteriormente, con fecha de 23 de noviembre de 2012, se constituyó de nuevo el
Consell de la Generalidad Valenciana como Junta General Universal y Extraordinaria de CMPD,
y acordó aprobar tanto el Balance de Fusión, como el P royecto de Fusión y la Operación de
fusión por absorción de VALMOR SPORTS, S.L.U. (Sociedad Absorbida) por Circuito del Motor y
Promoción Deportiva, S.A.U. (Sociedad Absorbente; v. folios 289 y ss. de los autos).
Por lo demás, los presuntos excesos en la contratación denunciados por la parte actora
se refieren exclusivamente a las cláusulas de ren uncia a exigir responsabilidades a los
administradores de VALMOR, cláusulas que no se traducen directamente en un coste
económico, sino que, todo lo más, podrían tener una incidencia, nuevamente hipotética, en
términos de pérdida de la posibilidad de obtener la indemnización de los daños que hubieran
podido causar a VALMOR sus anteriores administradores. La demanda no concreta
mínimamente qué daños podrían haberse causado por los anteriores administradores cuya
reclamación se hubiera visto impedida por las cláusulas de renuncia cuestionadas, lo que no
permite, de nuevo, vincular a dicha renuncia un daño efectivo a los fondos públicos con el
suficiente grado de concreción para que pudiera ser considerado alcance.
No cabe tampoco, en conclusión, estimar las pretensiones de la demanda con base en
la pretendida extralimitación del contrato de adquisición de las participaciones de VALMOR
con respecto a los términos en que se autorizó dicha adquisición por el Consell de la
Generalidad.
DUODÉCIMO.- La parte actora, finalmente, alega en sus conclusiones que la
adquisición de las participaciones de VALMOR por un precio de 0,99 euros vulneraría el
artículo 53 de la Ley 14/2003, de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana. Este
precepto se refiere a la “adquisición a título oneroso de acciones, participaciones y valores”
por el Gobierno Valenciano y dispone, en lo que ahora interesa, que, si los valores adquiridos
no cotizaran en bolsa ni en otros mercados secundarios, “su adquisición se realizará con
intervención de fedatario público por precio, que no podrá superar su valor teórico”.
Entiende la parte actora que este artículo es aplicable a la adquisición que nos ocupa,
pese a que el adquirente no era el Gobierno Valenciano, sino una sociedad mercantil pública. A
este respecto, considera que el artículo 2.4 de la citada Ley 14/2003, que dispone que “los
bienes y derechos de las sociedades mercantiles y de las fundaciones públicas de la Generalitat
no quedarán sujetos a las disposiciones de esta ley” excluye la aplicación de la citada Ley a las
sociedades mercantiles públicas, pero con la salvedad, precisamente, de lo que atañe a las
operaciones de adquisición a título oneroso de acciones, participaciones y valores, operaciones
que sí estarían sujetas al artículo 53 de la Ley 14/2003, incluso cuando se hubieran realizado
por sociedades mercantiles públicas.
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Para llegar a la anterior conclusión, la parte demandante se apoya en lo que disponía
el artículo 4.1.p) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por
Real Decreto Legislativo 3/2011. El citado precepto excluía del ámbito de aplicación de la Ley
de Contratos, en lo que ahora interesa, los de compraventa, donación, permuta,
arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre valores negociables. De acuerdo con
dicho precepto, estos contratos excluidos “tendrán siempre el carácter de contratos privados y
se regirán por la legislación patrimonial”. Esta remisión a la “legislación patrimonial” se
entiende por la parte actora que implica que no opere la exclusión de la aplicación de la Ley
14/2003, de Patrimonio de la Generalitat Valenciana prevista por el artículo 2.4 de dicha Ley a
las operaciones de transmisión de participaciones sociales realizadas por las sociedades
mercantiles de la Generalidad.
Este tribunal no puede compartir la interpretación que se propone por la parte actora.
El artículo 4.1.p) de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 excluye de su ámbito de
aplicación, entre otros, los contratos que tengan por objeto compraventa, donación, permuta,
arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre valores negociables. Esta exclusión
opera tanto para los contratos de las administraciones públicas como para los de las
sociedades mercantiles públicas, sin que el precepto distinga ni mencione por separado a unas
y a otras. La remisión a la “legislación patrimonial” ha de entenderse en el sentido de que, para
los contratos que nos ocupan ha de estarse a lo que dispongan las leyes sobre patrimonio que
resulten aplicables y, si la ley patrimonial aplicable dispone un distinto régimen para las
operaciones de las entidades propiamente administrativas y las sociedades mercantiles
públicas, la remisión no puede entenderse en el sentido de que pretenda que, en todo caso, se
aplique a las operaciones realizadas por sociedades mercantiles públicas el régimen previsto
en la ley patrimonial para las entidades pertenecientes a las administraciones públicas. De esta
manera, si lo que prevé la Ley de Patrimonio de la Generalidad Valenciana para las sociedades
mercantiles públicas de la Generalitat es que sus bienes y derechos no queden sujetos a las
disposiciones de esta ley, esto es lo que se ha de entender que había de aplicarse en virtud de
la remisión del artículo 4.1.p) de la Ley de Contratos de 2011 a la legislación patrimonial. Dicho
de otra manera, en relación con las operaciones de trasmisión y adquisición de participaciones
sociales por parte de sociedades públicas de la Generalidad Valenciana la remisión del citado
artículo 4.1.p) del texto refundido de 2011 ha de entenderse realizada a lo que la Ley de
Patrimonio v alenciana dispone para las sociedades mercantiles públicas, sin que exista base
alguna para sostener que la remisión se hace a un régimen jurídico distinto del que se
establece para dichas sociedades mercantiles públicas, como sería el establecido por la
referida Ley autonómica para el Gobierno Valenciano.
En particular, tampoco se puede compartir lo que se afirma en las conclusiones de la
parte actora en el sentido de que, de no admitirse la interpretación que propone, la
adquisición sería “libre, sin criterio o limitación alguna y ello no daría cumplimiento al precepto
estatal básico que impone que se aplique la legislación patrimonial a las adquisiciones de esta
clase de derechos realizadas por sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley. Este
argumento, en primer lugar, incurre en una petición de principio pues pretende demostrar la
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procedencia de la interpretación que se defiende basándose en que, de no aceptarse tal
interpretación, se produciría un incumplimiento de la misma. En cualquier caso, la exclusión de
la aplicación de la Ley de Patrimonio valenciana a las operaciones sobre valores realizadas por
las sociedades públicas de la Generalidad Valenciana no supone que dichas operaciones
queden en una especie de limbo jurídico, ayunas de regulación alguna, sino simplemente que
el régimen jurídico aplicable a ellas será el que resulte de la legislación mercantil.
Por todo lo anterior, no cabe apreciar tampoco que la adquisición de VALMOR por
CMPD entrañara infracción de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 14/2003, de 10 de abril,
de Patrimonio de la Generalitat Valenciana, ya que dicho precepto no resulta aplicable a la
operación que nos ocupa.
DECIMOTERCERO.- De acuerdo con lo razonado en los fundamentos anteriores no
cabe apreciar que ninguno de los demandados haya incurrido en responsabilidad contable por
ninguno de los conceptos que se reclaman por la parte actora, cuya demanda, en
consecuencia, debe ser íntegramente desestimada.
A haberse descartado que los demandados hayan incurrido en la responsabilidad
contable la parte actora les atribuye, no resulta necesario entrar a enjuiciar las alegaciones de
prescripción realizadas por los demandados, ya que una responsabilidad contable inexistente
no puede estar prescrita ni no prescrita.
DECIMOCUARTO.- Por último, respecto del pago de las costas procesales, conforme a
Valenciana y a la empresa pública "Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.", al haber
sido íntegramente desestimadas sus pretensiones sin que se aprecie que el asunto presentaba
serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas.
Por todo lo expuesto, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y
fundamentos de derecho expresados.
IV.- F A L L O
Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Abogado de la Generalidad
Valenciana, en la representación procesal que ostenta de la Generalidad Valenciana y de la
empresa pública "Circuito del Motor y Promoción D eportiva, S.A.U.", y a la que se ha adherido
el Ministerio Fiscal, contra doña DJS, doña TMMM, don LLM, don JGG, doña BTC y don JMEN.
Se condena al pago de las costas procesales a la Generalidad Valenciana y a la empresa pública
"Circuito del Motor y Promoción Deportiva, S.A.U.".
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
