SENTENCIA nº 11 DE 2015 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 16 de Noviembre de 2015

Fecha16 Noviembre 2015

SECCIÓN DE ENJUICIAMIENTO

DEPARTAMENTO 2º

CONSEJERA DE CUENTAS

EXCMA. SRA. DOÑA MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN

SENTENCIA NÚM. 11/2015

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-169/12, EE.LL., Ayuntamiento de Marbella, “Control de Servicios, S.L”, Informe de Fiscalización TCU Ejercicios 1/01/02 a 21/04/06, Málaga, en el que han intervenido, el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal, como demandantes, y como demandados, doña IGM, doña MSYR, doña CRF, don ALP, don JFMP, don MPCC, don RCV, don PPS, doña MJLP, don EGL, don TRC, don CFG y la herencia yacente de don VRM.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 22/09 se acordó, por providencia de 26 de marzo de 2013, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella, de doña IGM, de doña MSYR, de don TRC, de don CFG, de don RCV, de don JAJP, de doña MDCRF, de don PPS, de don ALP, de doña MJLP, de don JFMP, de don MPCC, de don EGL y de la herencia yacente de don VRM a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

SEGUNDO

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial del Estado el 11 de abril de 2013, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 12 de abril de 2013 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 16 de mayo de 2013, así como en el tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas, comparecieron en autos el Ministerio Fiscal por escrito de 3 de abril de 2013; la Procuradora de los Tribunales doña LLM en nombre y representación de doña IGM por escrito de 5 de abril de 2013; don JPCC en nombre y representación de doña CRF, don ALP, don JFMP y don MPCC por escrito de 8 de abril de 2013; la Procuradora de los Tribunales doña ALDE en nombre y representación de don RCV por escrito de 15 de abril de 2013; el Procurador de los Tribunales don AOF en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella por escrito de 15 de abril de 2013; don JAJP por escrito de 15 de mayo de 2013; y doña MJLP por escrito recibido el 24 de mayo de 2013.

TERCERO

Por medio de diligencia de ordenación de 14 de junio de 2013 se acordó tener por comparecidos a los anteriormente señalados y dar traslado de las actuaciones al representante procesal del Ayuntamiento de Marbella a fin de que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

CUARTO

Con fecha 23 de julio de 2013 se recibió escrito de don AOF, Procurador del Ayuntamiento de Marbella, por el que interponía demanda de reintegro por alcance contra doña MSYR, doña IGM, doña CRF, don ALP, don JFMP, don MPCC, don RCV, don JAJP, don PPS, don ALP, doña MJLP, don EGL, don TRC, don CFG y la herencia yacente de don VRM.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2013 se acordó conceder un plazo de subsanación a la representación del Ayuntamiento de Marbella con relación a la pretensión de reintegro relativa a la auditoría de las sociedades Explotaciones Hoteleras del Club Marítimo de Marbella, Transportes Locales 2000, S.L., y Control de Servicios Locales, S.L., por haberse advertido como defectos que no se identificaba el importe exacto de la pretensión ni a los demandados.

SEXTO

Con fecha 19 de septiembre de 2013 se recibió en este Departamento escrito de la Procuradora doña LLM interponiendo recurso de reposición contra la citada diligencia de ordenación.

SÉPTIMO

Con fecha 3 de octubre de 2013 se recibió escrito del Ayuntamiento de Marbella por el que modificaba la demanda en el sentido de rectificar el importe de responsabilidad que había atribuido a doña IGM y de no instrumentar pretensión respecto de la cual fueron advertidos los defectos.

OCTAVO

Por decreto de 6 de noviembre de 2013 se admitió a trámite la demanda, se inadmitió el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2013, se acordó oír a las partes sobre la cuantía del procedimiento, y se ratificaron los embargos practicados en Actuaciones Previas.

NOVENO

El 12 de noviembre de 2013 se recibió escrito de la representación de don RCV recurriendo en reposición el decreto de 6 de noviembre de 2013.

DÉCIMO

Se recibieron los siguientes escritos de contestación: el 5 de diciembre de 2013 de la representación de doña IGM; el 9 de diciembre de 2013 de la representación de don TRC; el 10 de diciembre de 2013 de la representación de don ALP, doña CRF, don JFMP y don MPCC; el 12 de diciembre de 2013 de la representación de don RCV; el 18 de diciembre de 2013 de don JAJP y el 27 de diciembre de 2013 de doña MJLP.

UNDÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014 se admitieron los escritos de contestación a excepción del de doña MJLP por haber sido presentado fuera del plazo legal; se declaró en rebeldía a doña SYR, a don CFG, a don EGL y a la herencia yacente de don VRM; y se declaró precluido el plazo para la contestación de don PPS.

DUODÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 28 de enero de 2014 se acordó dar traslado a las demás partes del recurso de reposición interpuesto por la representación de don RCV contra el decreto de 6 de noviembre de 2013, que fue desestimado por decreto de 11 de junio de 2014.

DECIMOTERCERO

Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2014 se admitió la renuncia de la Procuradora doña ALDE a la representación de don RCV y por personada en la referida representación a la Procuradora doña EGDEB.

DECIMOCUARTO

Habiéndose recibido escrito de doña MJLP por el que formulaba recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 27 de enero de 2014, dicho recurso fue estimado por decreto de 12 de junio de 2014 en el que se acordó admitir el escrito de contestación a la demanda presentado por la Sra. LP.

DECIMOQUINTO

Con fecha 14 de mayo de 2014 se recibió escrito del Ayuntamiento de Marbella por el que manifestaba no haber instrumentalizado demanda contra don JAJP, debiéndose a un error de transcripción la inclusión de dicho nombre en su escrito inicial, habiéndose acordado por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2014 no tener por demandado en el presente procedimiento al Sr. JP.

DECIMOSEXTO

por Auto de 24 de junio de 2014 se fijó la cuantía de este procedimiento en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (156.421,88 euros).

DECIMOSÉPTIMO

Por medio de diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2014 se procedió a convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 2 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar este acto, en el que el Ministerio Fiscal se adhirió a las pretensiones de la Corporación Local.

DECIMOCTAVO

Por auto de 6 de octubre de 2014 se rechazaron las excepciones de cosa juzgada respecto del procedimiento de reintegro A-14/07 invocada por la representación de don TRC y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de don ALP, doña CRF, don JFMP, don MPCC, don TRC y don RCV.

DECIMONOVENO

Practicada la prueba admitida en la audiencia previa se celebró el juicio el día 20 de julio de 2015.

VIGÉSIMO

Se han observado las normas legales en vigor.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

El 20 de diciembre de 2000 se celebró un contrato entre la empresa Tributos 2000, S.L. y don ÁHFZ para que éste realizase la auditoría de las cuentas anuales de esta sociedad de los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000, prorrogable hasta un máximo de nueve años. Se pactó que los honorarios profesionales serían satisfechos mediante un pago del 50 % al comienzo del trabajo y el 50 % restante a la entrega del informe.

SEGUNDO

El 30 de mayo de 2003 se firmó entre el representante de Tributos 2000, S.L. y don AHFZ una prórroga del anterior contrato de auditoría de 20 de diciembre de 2000 para los ejercicios 2001, 2002 y 2003, estipulándose como honorarios 24.000 €, para cada uno de los ejercicios.

TERCERO

El 20 de mayo de 2004 el Consejo de Administración de Control de Servicios Locales, S.L. acuerda la subrogación de esta sociedad en el contrato de auditoría de cuentas de 20 de diciembre de 2000 y su prórroga de 30 de mayo de 2003.

CUARTO

Con fecha 18 de octubre de 2004 doña IGM, en representación de Control de Servicios Locales, S.L. y doña MSYR, en representación de cada una de las sociedades a auditar, celebraron cuatro contratos en los que se designó como auditor suplente a la entidad Hispacontrol Auditores, S.L. para la realización de las auditorías voluntarias de las cuentas anuales de los ejercicios 2002 y 2003, de las siguientes sociedades municipales:

1 Control de Limpieza, Abastecimientos y Suministros 2000, S.L. 2 Actividades Deportivas 2000, S.L. 3 Difusión y Comunicación 2000, S.L. 4 Turismo y Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.

Los honorarios pactados fueron de 22.000 euros por ejercicio y por cada una de las sociedades a auditar, debiendo realizarse el pago de la siguiente manera: tres pagos a cuenta del 20% los días 15 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005, y un último pago del 40% el 15 de febrero del 2005, fecha de entrega de los correspondientes informes.

QUINTO

Con fecha 18 de octubre de 2004 doña IGM, en representación de Control de Servicios Locales, S.L. y doña MSYR, en representación de cada una de las sociedades a auditar, celebraron cuatro contratos en los que se designó como auditor a don RNP para la realización de las auditorías voluntarias de las cuentas anuales de los ejercicios 2002 y 2003, de las siguientes sociedades municipales:

1 Plan Las Albaradizas S.L. 2 Planeamiento 2000, S.L. 3 Gerencia de Obres y Servicios Marbella 2000, S.L. 4 Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.

Los honorarios pactados fueron de 20.000 euros por cada ejercicio y por cada una de las sociedades a auditar, debiendo abonarse de la siguiente forma:

  1. en el caso de Plan Las Albaradizas, S.L. y Planeamiento 2000, S.L, dos pagos a cuenta del 25% los días 31 de octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2004, y un último pago del 50% el 15 de diciembre de 2004, fecha de entrega de los informes.

  2. en el caso de Gerencia de Obras y Servicios Marbella 2000, S.L. y Gerencia de Compras y Contratación Marbella 2000, S.L., tres pagos del 20% los días 15 de noviembre, 15 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005 y un último pago del 50% el día 15 de enero de 2005, fecha de entrega de los correspondientes informes.

SEXTO

Los pagos a cuenta hechos como consecuencia de la prórroga del contrato de auditoría firmada con don ÁHFZ fueron uno por importe de 10.100 € por el concepto de anticipo Tributos 2000, SL, y otros tres por importe de 7.200 € cada uno de ellos, si bien en estos casos el concepto en el que se hicieron fue de forma conjunta por las auditorías de Tributos 2000, S.L. y Residuos Sólidos Urbanos, S.L., según el siguiente detalle:


Fecha
Forma de pago Concepto anticipo Importe
30/07/2004 Talón nominativo Prórroga contrato Tributos 2000, SL 10.100 €
16/08/2005 Transferencia bancaria Prórrogas contratos Tributos 2000, SL y Residuos Sólidos Urbanos, SL 7.200 €
06/09/2005 Transferencia bancaria Prórrogas contratos Tributos 2000, SL y Residuos Sólidos Urbanos, SL 7.200 €
10/10/2005 Transferencia bancaria Prórrogas contratos Tributos 2000, SL y Residuos Sólidos Urbanos, SL 7.200 €
SÉPTIMO

Los pagos a cuenta hechos como consecuencia de los contratos de auditoría firmados con don Rafael Núñez Pérez fueron los siguientes:


Fecha
Forma de pago Importe
8/07/2005 Talón nominativo 7.500 €
16/08/2005 Transferencia bancaria 7.500 €
6/09/2005 Transferencia bancaria 7.500 €
10/10/2005 Transferencia bancaria 7.500 €
OCTAVO

Los pagos a cuenta hechos como consecuencia de los contratos de auditoría firmados con Hispacontrol Auditores, S.L. fueron los siguientes:


Fecha
Forma de pago Importe
16/08/2005 Transferencia bancaria 7.040 €
06/09/2005 Transferencia bancaria 7.040 €
10/10/2005 Transferencia bancaria 7.040 €
NOVENO

No se entregó ninguno de los informes de auditoría de los ejercicios 2002 y 2003 de las siguientes empresas municipales:

* Control de Limpieza, Abastecimientos y Suministros 2000, S.L. * Actividades Deportivas 2000, S.L. * Difusión y Comunicación 2000, S.L. * Turismo y Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L. * Plan Las Albaradizas S.L. * Planeamiento 2000, S.L. * Gerencia de Obras y Servicios Marbella 2000, S.L. * Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.

Tampoco se entregó ninguno de los informes de auditoría de los ejercicios 2001, 2002 y 2003 de la empresa municipal Tributos 2000, S.L.

DÉCIMO

Doña IGM desempeñó el cargo de Consejera-Delegada de la Sociedad municipal “Control de Servicios Locales, S.L.”, desde el 23 de septiembre de 2003 hasta el 21 de abril de 2006, fecha en la que la nueva Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marbella tomó posesión del cargo.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, pide que se declare alcance en los fondos públicos municipales porque habiéndose suscrito contratos para realizar auditorías de las cuentas anuales de varias empresas municipales y habiéndose hecho en ejecución de ellos pagos a cuenta por parte de la Sociedad Control de Servicios Locales, S.L., sin embargo los informes de auditoría no fueron entregados. Asimismo, se pide que se declare alcance por la prescripción de la acción para reclamar 7.103,99 euros que se entregaron en 1998.

SEGUNDO

La representación de don JFMP y de don MPCC plantea la excepción de falta de legitimación pasiva de sus representados por no formar parte del Consejo de Administración de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. desde el mes de enero de 2002, el primero, y desde el mes de marzo de 2002, el segundo.

Esta excepción no se fundamenta en la condición de miembros del Consejo de Administración a efectos de su calificación como gestores de fondos públicos, sino porque los hechos por los que se exige responsabilidad contable son, a juicio de estos demandados, posteriores al momento en que en el año 2002 dejaron sus cargos de miembros del Consejo de Administración. Las pretensiones que se ejercitan frente a estos demandados se refieren a la prescripción de la acción para reclamar 7.103,99 euros que se entregaron en 1998 (cuestión por la que se demanda tanto al Sr. M. como al Sr. P., en concepto de responsables contables directos) y a los pagos realizados el 1-6-02 y el 9-1-03 al auditor AHFZ (por los que es demandado el Sr. P.). La primera de las pretensiones se refiere a una posible prescripción que comenzó a correr, según la demanda, en 1998 y la segunda a unos pagos que se efectuaron como consecuencia del contrato relativo a la auditoría de Tributos 2000, S.L., contrato que se formalizó el 20 de diciembre de 2000. Resulta, en consecuencia, que los hechos en que se basan las pretensiones que se ejercitan frente a los Sres. MP y PCC se remontan a época anterior a sus respectivos ceses como miembros del Consejo de Administración de la mercantil municipal, por lo que no cabe estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre las indicadas pretensiones.

TERCERO

También ha sido alegada la existencia de prescripción por doña MJLP y por el Letrado don JAPCC.

Los hechos enjuiciados en este procedimiento fueron puestos de manifiesto como consecuencia del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas desde el 1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006. La Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en sesión celebrada el 21 de junio de 2005 acordó que el ámbito temporal de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella incluyese los ejercicios 2002 a 2004, sin embargo, la especial situación vivida en esta Corporación Local que acabó dando lugar a la designación de una Comisión Gestora, hizo que el Pleno del Tribunal de Cuentas acordase en su plan de fiscalizaciones para el año 2006 ampliar el plazo de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella desde el año 2002 hasta la toma de posesión de la Comisión Gestora el 21 de abril de 2006, aprobándose las directrices técnicas para esta fiscalización por acuerdo del Pleno de 21 de abril de 2006.

El inicio de esta fiscalización en el año 2006 interrumpe, por ello, el plazo de prescripción conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 3ª de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Letrado don Julio Antonio Perodia Cruz-Conde señala que la pretensión de las cantidades abonadas en el año 1998 está prescrita por haber transcurrido más de cinco años hasta que se inició el procedimiento fiscalizador. Ahora bien, esta pretensión se fundamenta no en la entrega de estas cantidades, sino en haber dejado prescribir su reclamación, por lo que el cómputo del plazo no puede iniciarse en el año 1998, como afirma dicha parte, sino desde que esa prescripción tuvo lugar, lo que sólo pudo acontecer en ejercicios posteriores. Por ello, debe desestimarse la alegación de prescripción, atendidos los términos en que se ha formulado la pretensión, y sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el fondo de la misma.

En cuanto a doña MJLP fundamenta su alegación de prescripción en que es necesario conocer el inicio del procedimiento fiscalizador para que éste pueda tener efectos interruptivos, y que ella no pudo tener conocimiento del mismo por no estar desempeñando cargo público cuando se llevó a cabo. Ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias ocasiones sobre el tema de la prescripción en procedimientos de responsabilidad contable con relación al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas. Y aunque hay sentencias en las que ha manifestado no ser necesario este conocimiento formal del inicio del procedimiento fiscalizador, sin embargo en sus recientes sentencias de 23 de diciembre de 2013, 4 de febrero de 2014 y 21 de enero de 2015 ha señalado que para dar satisfacción al principio de seguridad jurídica es necesario que la realización de la fiscalización sea comunicada a los miembros y componentes de las entidades, corporaciones, organismos y sociedades del sector público. Pero también afirma que ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la notificación formal y personal de la actuación interruptora a todos esos miembros, bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar. Y en este sentido ha entendido que es suficiente para dar por probado dicho conocimiento, cuando la realización de la fiscalización es un hecho notorio.

En el presente caso concurren esas mismas circunstancias de notoriedad de la realización de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas. Doña MJLP manifiesta que dejó la vida pública en marzo de 2006, pero debe tenerse en cuenta que el Consejo de Ministros por RD 421/2006, de 7 de abril, acordó disolver dicha Corporación Local. Ya se habían realizado fiscalizaciones de este Ayuntamiento y sus sociedades correspondientes a ejercicios anteriores y la grave situación en su gestión determinó que se acordase una nueva fiscalización ampliada hasta el momento en que tomó posesión la Comisión Gestora. Los acontecimientos que tuvieron lugar en esos días y la realización de la fiscalización por parte del Tribunal de Cuentas son hechos de tal notoriedad que resulta imposible pensar que alguien que estaba en un cargo público en el Ayuntamiento de Marbella o en algunas de sus sociedades y que dejó de estarlo como consecuencia de los hechos que dieron lugar al acuerdo de disolución de la Corporación Local y de la designación de una Comisión Gestora hasta la convocatoria de nuevas elecciones, no hubiese tenido conocimiento de la fiscalización que se inició en el año 2006.

Procede por todo lo expuesto, desestimar las alegaciones de prescripción, por considerar que el procedimiento fiscalizador sí interrumpió el cómputo del plazo.

CUARTO

La primera de las pretensiones por la que el Ayuntamiento de Marbella pide que se declare alcance se refiere a los daños causados por los pagos a cuenta por importe de 21.120 € hechos a Hispacontrol Auditores, S.L. con cargo a los fondos públicos de Control de Servicios Locales, S.L., para la realización de auditorías de las cuentas anuales de varias sociedades municipales correspondientes a los años 2002 y 2003, sin que esos informes hubiesen sido entregados en ningún momento. Se demanda como responsable contable directa a doña IGM en su condición de Consejera Delegada, y como responsables subsidiario a los siguientes miembros del Consejo de Administración:

* Por los pagos realizados el 17/8/05 y el 7/9/05, por importe de 7.040 € cada uno de ellos, a doña MSYR, don TRC, doña MJLP, doña Mª CRF, don RCV, don PPS y don ALP. * Por el pago del 11/10/05 de 7.040 € a doña MSYR, doña Mª CRF y don RCV.

Consta en las actuaciones que con la empresa Hispacontrol Auditores, S.L. se celebraron cuatro contratos, todos ellos de fecha 18 de octubre de 2004, en los que esta entidad era designada “auditor suplente” para la realización de las auditorías voluntarias de las cuentas anuales que comprendían el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria, correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003, de las siguientes sociedades municipales (folios 207 a 248 de las Actuaciones Previas):

- Control de Limpieza, Abastecimientos y Suministros 2000, S.L.

- Actividades Deportivas 2000, S.L.

- Difusión y Comunicación 2000, S.L.

- Turismo Ayuntamiento de Marbella 2000, S.L.

Los honorarios que se pactaron en estos contratos, y cuyo pago debía realizarse por la sociedad municipal Control de Servicios Locales S.L., fueron de 22.000 euros por ejercicio y sociedad a auditar, y se previó que estas cantidades se abonarían mediante tres pagos a cuenta del 20% cada uno los días 15 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005, y un último pago del 40% restante que se realizaría cuando se entregasen los correspondientes informes el 15 de febrero de 2005.

En ejecución de estos contratos se hicieron entregas a cuenta a esta empresa auditora suplente sin que conste el motivo por el que no se pagaron a la designada en primer lugar. Estas cantidades fueron entregadas en fecha posterior a la pactada en los contratos, en concreto: 7.040 € el 16 de agosto de 2005, 7.040 € el 6 de septiembre de 2005 y 7.040 € el 10 de octubre de 2005. Estos pagos se hicieron mediante transferencia bancaria de Control de Servicios Locales S.L. a Hispacontrol Auditores, S.L., quien emitió facturas en las que sólo hizo constar “honorarios profesionales a cuenta de auditoría de cuentas anuales según contrato de actuación profesional”, pero sin individualizar a que sociedad o ejercicio se referían.

También consta en las actuaciones (folio 352 de las Actuaciones Previas) en qué fechas y qué documentación entregó la Corporación Local a esta empresa auditora, siendo en concreto la siguiente:

* 11/11/2004 CD con las escrituras de la sociedad en PDF. * 12/01/2005 Balances Sumas y Saldos a 31/12/00-31/12/01-31/12/02-31/12/03. * 13/01/2005 Cuadros de Actas, pendiente de que indiquen que Actas quieren. Se realizó circularización a Proveedores-Clientes-Bancos-Asesores-Gestoría-Ayuntamiento.

El Ayuntamiento de Marbella (folio 129 de las Actuaciones Previas) ha indicado que no existen informes de este auditor desconociéndose por qué no se finalizó el trabajo.

Habiéndose requerido en este procedimiento de reintegro por alcance en fase de prueba a la empresa Hispacontrol Auditores, S.L. para que aportase los informes de auditoría, mediante escrito de 15 de octubre de 2015 el representante legal de esta entidad, don Jenaro López Suárez, manifestó que estando imputado por esos mismos hechos en las diligencias previas 5479/12 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella, se acogía al derecho constitucional del art. 24 CE de no cumplimentar dicho requerimiento. Tampoco consta que esos informes hayan sido aportados a la causa penal.

De lo expuesto cabe concluir que se pagaron a cuenta cantidades para la realización de las auditorías en ejecución de los contratos celebrados para ello, y que sin embargo, los informes de auditoría no fueron entregados. No consta ni declaración alguna por parte de la empresa auditora en la que señale la imposibilidad de realizar su actividad, ni tampoco actuación por parte de las sociedades mercantiles de Marbella reclamando bien la entrega de las auditorías por las que se había pagado parte del precio por adelantado, o la devolución de estas cantidades entregadas a cuenta.

Por todo ello, ha quedado acreditado que se ha originado un daño a los caudales públicos de la sociedad pagadora, Control de Servicios Locales, S.L. por no haber obtenido contraprestación alguna por los pagos hechos a cuenta, ni haber intentado obtener el reintegro de esas cantidades cuando el servicio para el que se entregaron no fue realizado. El importe de este menoscabo asciende a la cantidad de 21.120 € como consecuencia de los tres anticipos por importe de 7.040 € cada uno de ellos.

QUINTO

También se exige responsabilidad contable por los daños causados por los pagos a cuenta por importe de 30.000 € hechos a don Rafael Núñez Pérez con cargo a los fondos públicos de Control de Servicios Locales, S.L., para la realización de auditorías de las cuentas anuales de varias sociedades municipales correspondientes a los años 2002 y 2003, sin que esos informes hayan sido entregados en ningún momento. La demanda se dirige como responsable contable directa contra doña IGM, por su condición de Consejera Delegada, y como responsables subsidiarios contra los demás miembros del Consejo de Administración:

* Por tres pagos el 4/6/05, el 17/8/05 y el 7/9/05 por importe de 7.500 € cada uno de ellos, contra doña MSYR, don TRC, doña MJLP, doña Mª CRF, don RCV, don PPS y don ALP. * Por un pago de 7.500 € el 11/10/05 contra doña MSYR, doña Mª CRF y don RCV.

Ha quedado probado en este procedimiento que con don Rafael Núñez Pérez se celebraron cuatro contratos, todos ellos de fecha 18 de octubre de 2004, en los que fue designado para la realización de las auditorías voluntarias de las cuentas anuales que comprendían el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria, correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003, de las siguientes sociedades municipales (folios 250 a 293 de las Actuaciones Previas):

* Plan Las Albarizas S.L. * Planeamiento 2000, S.L. * Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. * Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.

Los honorarios pactados a satisfacer por Control de Servicios Locales S.L., fueron de:

* En el caso de Plan Las Albarizas S.L. y Planeamiento 2000, S.L. 20.000 € por ejercicio y sociedad a auditar, abonándose mediante dos pagos a cuenta del 25% cada uno de ellos los días 31 de octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2004, y un último pago del 50% el 15 de diciembre de 2004, fecha de entrega de los informes; * En el caso de Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. 22.000 € por ejercicio y en el de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. 28.000 € por ejercicio, abonándose en ambos casos también por entregas a cuenta de tres pagos del 20% cada uno los días 15 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2004 y 15 de enero de 2005 y un último pago del 50% el día 15 de enero del 2005, fecha de entrega de los correspondientes informes.

En ejecución de estos contratos se hicieron entregas a cuenta al auditor en fechas posteriores a las pactadas por los siguientes importes: el 8 de julio de 2005 mediante talón nominativo de 7.500 €, el 16 de agosto de 2005 por transferencia bancaria de 7.500 €, el 6 de septiembre de 2005 por transferencia bancaria de 7.500 € y el 10 de octubre de 2005 también mediante transferencia bancaria de 7.500 €. Consta en los autos el cheque y las transferencia realizadas por Control de Servicios Locales, S.L. a don Rafael Núñez Pérez y las facturas emitidas por éste en las que se hacía constar el número del plazo de “honorarios auditoría de los ejercicios 2002 y 2003 según acuerdo pactado de las sociedades que a continuación se detalla: Plan Las Albarizas S.L., Planeamiento 2000, S.L., Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., y Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”

La Corporación Local (folio 129 de las Actuaciones Previas) ha indicado que no constan los informes de auditoría desconociéndose por qué no se finalizó el trabajo. También obra unida a las Actuaciones Previas (folio 353) la documentación que se remitió a este auditor por cada una de las empresas si bien no consta la fecha exacta de dicha entrega, aunque el Ayuntamiento ha señalado que los trabajos de auditoría comenzaron en noviembre de 2004.

Habiéndose requerido en este procedimiento de reintegro en fase de prueba a don Rafael Núñez Pérez para que remitiese los informes de auditoría, por escrito de 20 de octubre de 2014 manifestó no disponer de los justificantes de los trabajos físicos realizados en las auditorías dado los años transcurridos. Asimismo indicó que en ninguno de los trabajos contratados se pudo culminar el encargo porque no se aportaron en ninguno de los casos las cuentas anuales formuladas por los administradores de cada una de las sociedades y ejercicios.

En el procedimiento no consta que esas cuentas hubiesen sido pedidas en algún momento, o que se hubiese realizado gestión alguna por el auditor para poder culminar sus labores de auditoría, pese a los anticipos que se le hicieron. Y a ello hay que añadir que el mismo Sr. NP afirma en su escrito que se entiende que no se ha producido la entrega de las cuentas cuando hubiese transcurrido más de un año desde la fecha de referencia de las citadas cuentas. Todo ello evidencia, a juicio de esta Consejera, al igual que en el caso anterior, la inactividad tanto del auditor como de la Corporación Local en llevar a cabo la ejecución de los contratos de auditoría por los que se habían anticipado cantidades.

Pues bien, de lo anterior queda probado que se contrató la realización de unas auditorías habiéndose realizado, conforme a lo pactado, entregas a cuenta sin que los preceptivos informes de auditoría hubiesen sido finalmente entregados y sin que se haya justificado el motivo de este incumplimiento. Los representantes de las sociedades mercantiles municipales ni pidieron la entrega de esos trabajos de auditoría ni el reintegro del dinero satisfecho por este concepto, siendo evidente que estas sociedades debieron adoptar las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio contratado, y en caso de que éste no hubiese sido realizado por causa no imputable a la Corporación Local, haber realizado las gestiones necesarias en orden a obtener el reintegro de las cantidades adelantadas, lo que en el presente caso no aconteció.

Se ha causado por ello un menoscabo en los fondos públicos de la sociedad municipal pagadora, Control de Servicios Locales, S.L., como consecuencia de los pagos a cuenta realizados sin obtener posteriormente contraprestación alguna, ascendiendo el importe de este daño a la cantidad de 30.000 €.

SEXTO

También se pide por la demandante la declaración de alcance por importe de 98.197,89 € como consecuencia del contrato para realizar la auditoría de la sociedad Tributos 2000, S.L. correspondiente a los años 1997, 1998, 1999 y 2000, y su prórroga para los años 2001, 2002 y 2003 celebrados con don AHFZ. Se demanda como responsables contables directos a los siguientes:

* Por los pagos de 42.878,61 € el 1/6/02 y de 23.619,28 € el 9/1/03, a la herencia yacente de don VRM, quien fue Consejero Delegado. * Por los pagos de 10.100 € el 31/7/04, 7.200 € el 17/8/05, 7.200 € el 7/9/05 y 7.200 € el 11/10/05 a doña IGM, que fue Consejera Delegada.

Como responsables subsidiarios se demanda a los demás miembros del Consejo de Administración:

* Por los pagos de 42.878,61 € el 1/6/02 y de 23.619,28 € el 9/1/03 a don MPCC y don EGL. * Por el pago de 10.100 € el 31/7/04 a doña MSYR, don TRC, don CFG, doña Mª CRF, don RCV, don PPS y don ALP. * Por los pagos de 7.200 € el 17/8/05 y 7.200 € el 7/9/05 a doña MSYR, don TRC, doña MJLP, doña Mª CRF, don RCV, don PPS y don ALP. * Por el pago de 7.200 € el 11/10/05 a doña MSYR, doña Mª CRF y don RCV.

Consta en los autos el contrato celebrado el 20 de diciembre de 2000 entre la empresa Tributos 2000, S.L. y don ÁHFZ por el que éste aceptaba realizar la auditoría de las cuentas anuales de esta sociedad que comprendía el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria de los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000, prorrogable hasta un máximo de nueve años. Los honorarios profesionales que se pactaron fueron de 1.750.000 ptas. para 1997, 2.000.000 ptas. para 1998, 2.250.000 ptas. para 1999 y 2.500.000 ptas. para 2000, lo que hacían un total de 8.500.000 ptas. que serían satisfechos por la sociedad que suscribía el contrato mediante un pago del 50% al comienzo del trabajo y el 50% restante a la entrega del informe.

El 30 de mayo de 2003 se firma entre el representante de Tributos 2000, S.L. y don AHFZ una prórroga del contrato de auditoría de 20 de diciembre de 2000 para los ejercicios 2001, 2002 y 2003, estipulándose como honorarios 24.000 €, para cada uno de los ejercicios.

El 20 de mayo de 2004 el Consejo de Administración de Control de Servicios Locales, S.L. acuerda la subrogación de esta sociedad en el contrato de auditoría de cuentas de 20 de diciembre de 2000 y su prórroga de 30 de mayo de 2003.

Constan en los autos los pagos que hizo Control de Servicios Locales, S.L. a don AHFZ en ejecución de este contrato y su prórroga, así como las correspondientes facturas emitidas por éste, siendo en concreto las siguientes:

Por el contrato de 20 de diciembre de 2000:

* Factura nº 13/02 de 12 de diciembre de 2002 por importe de 23.619,28 € por el 30% de los honorarios de los trabajos de auditoría de los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000 de la empresa Tributos 2000, S.L. * Factura nº 10/02 de 28 de mayo de 2002 por el 70% por importe de 42.878,61 € por el 70% de los honorarios de los trabajos de auditoría de los ejercicios 1997, 1998, 1999 y 2000 de la empresa Tributos 2000, S.L. Consta en esta minuta que se incorpora “la estimación de la actualización de horas de ejecución a la fecha prevista de entrega de los informes, para el próximo día 15 de junio de 2002, siempre que ustedes nos completen la documentación que aún nos falta”.

Por la prórroga del contrato:

* Factura nº 16/04 de 7 de mayo de 2004 por importe de 10.100 € como anticipo a cuenta de honorarios por los trabajos de auditoría de la prórroga del contrato de la empresa Tributos 2000, S.L. * Factura nº 22 de 26 de julio de 2005 por importe de 7.200 € como anticipo a cuenta de honorarios por los trabajos de auditoría de la prórroga de los contratos de las empresas Tributos 2000, S.L. y Residuos Sólidos Urbanos, S.L. * Factura nº 23 de 5 de agosto de 2005 por importe de 7.200 € como anticipo a cuenta de honorarios por los trabajos de auditoría de la prórroga de los contratos de las empresas Tributos 2000, S.L. y Residuos Sólidos Urbanos, S.L. * Factura nº 26 de 26 de septiembre de 2005 por importe de 7.200 € como anticipo a cuenta de honorarios por los trabajos de auditoría de la prórroga de los contratos de las empresas Tributos 2000, S.L. y Residuos Sólidos Urbanos, S.L.

No se discute en la demanda si las cantidades satisfechas fueron conforme a lo pactado o si los trabajos presentados se adecuan o no a lo acordado en el contrato, sino que la reclamación de responsabilidad contable se fundamenta en que los trabajos de auditoría no fueron entregados, debiendo por ello, ceñir el presente pronunciamiento a los términos en que se ha planteado el objeto de este pleito.

En la fase de prueba del presente procedimiento se requirió a las sociedades Control de Servicios Locales, S.L. y Tributos 2000 S.L. que acompañasen copia de las auditorías realizadas para la mercantil Tributos 2000, S.L. de los ejercicios 1997 a 2003. En el escrito remitido por el Ayuntamiento de Marbella, OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 24 de octubre de 2014 (folio 138 de la pieza de prueba de RCV y otros) se afirma que los informes de auditoría de los ejercicios 1997 a 2000 constan incorporados en las cuentas anuales de los citados ejercicios, y que con respecto a las auditorías de los ejercicios 2001, 2002, y 2003 no consta que se emitiera ningún informe.

También se requirió a don Álvaro Hidalgo Fernández-Zúñiga para que presentase estos informes de auditoría habiendo manifestado por escrito de 11 de septiembre de 2006 que los trabajos de auditoría de los ejercicios 1997 a 2000 fueron concluidos, entregados y cobrados en su integridad, adjuntando copia de los mismos (folios 57 a 106 de la pieza de prueba de RCV y otros); y respecto a las auditorías de los años 2001, 2002 y 2003, que los dos primeros ejercicios quedaron concluidos a finales de 2004 pendientes de entrega y cobro de los mismos, si bien en este caso no se adjuntó copia alguna.

De lo anterior cabe concluir que las auditorías de los ejercicios 1997 a 2000 fueron realizadas, entregadas y cobradas, por lo que en los términos en que ha sido planteada la pretensión de la parte actora, no cabe declarar perjuicio alguno para los caudales públicos de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. por este concepto, debiendo desestimarse las acciones ejercitadas por estos hechos de forma directa contra la herencia yacente de don VRM, quien fue Consejero Delegado, y de forma subsidiaria contra los demás miembros del Consejo de Administración en el momento de hacerse los pagos, don MPCC y don EGL.

En cuanto a los otros tres ejercicios ha quedado acreditado que los trabajos de auditoría no fueron entregados sin que se haya reclamado ni el cumplimiento de lo pactado ni la devolución de los importes satisfechos por parte de los responsables de la entidad mercantil municipal. Ahora bien, las cantidades pagadas como anticipo por estos ejercicios se hicieron mediante cheque en el caso de los 10.100 € y mediante transferencia bancaria en las demás entregas a cuenta, sin que conste en ninguno de estos medios de pago a que empresa se referían. Sin embargo, en las facturas emitidas por Hidalgo Fdez-Zúñiga Auditores sí se especifica a qué honorarios se referían, y como ya ha quedado anteriormente expuesto, el pago de 10.100 € lo fue solo por la empresa Tributos 2000, S.L. y los otros tres pagos por 7.200 € cada uno por las empresas Tributos 2000, S.L. y Residuos Sólidos Urbanos, S.L. En el contrato de prórroga sólo se estipuló el precio de cada una de las auditorías pero no la forma de hacerlo efectivo por lo que siguiendo lo que ya se había acordado en el contrato inicial de 20 de diciembre de 2000, se tendría que haber hecho un pago del 50% al comienzo de los trabajos y un pago final por el resto de la cantidad a la entrega de las auditorías, lo que obviamente no aconteció en el presente caso en el que hubo cuatro entregas a cuenta desde mayo de 2004 hasta septiembre de 2005.

Lo cierto es que este auditor había celebrado varios contratos de auditoría con el Ayuntamiento de Marbella entre los que se encontraban los relativos a la empresa Tributos 2000, S.L., por un lado, y Residuos Sólidos Urbanos, S.L., por otro, así como sus respectivas prórrogas para los ejercicios 2001, 2002 y 2003. El precio fijado en estas prórrogas fue de 24.000 € por ejercicio en el caso de Tributos 2000, S.L. y de 27.500 € por ejercicio en el caso de Residuos Sólidos Urbanos, S.L. Como ya ha quedado expuesto, en las facturas de las cantidades de 7.200 € no se individualizó el importe correspondiente a cada una de estas empresas, debiendo tenerse en cuenta que en la pretensión de responsabilidad contable que ejercitan las demandantes sólo se incluyen los pagos a cuenta por las auditorías de la sociedad Tributos 2000, S.L., pero no los de Residuos Sólidos Urbanos, S.L. Para poder cuantificar qué parte de esos anticipos corresponden a Tributos 2000, S.L. deberá atenderse a la parte proporcional que le correspondería conforme a los precios fijados en las prórrogas de los contratos, lo que supone que un 46,6% de los importes de los pagos a cuenta a nombre de ambas sociedades serían por los anticipos a Tributos 2000, S.L. Como hay tres facturas de 7.200 euros cada una a nombre de las dos sociedades la cantidad que se entiende imputable a las auditorías de Tributos 2000 S.L. es la de 10.065,6 €, a los que hay que añadir los 10.100 € de la entrega a cuenta realizada en el año 2004 sólo a nombre de esta empresa. Por todo ello, el daño causado a los caudales públicos por haberse realizado pagos sin recibir contraprestación alguna con relación a los hechos anteriormente expuestos asciende a la cantidad de 20.165,6 €.

SÉPTIMO

La última de las pretensiones por las que se ejercita responsabilidad contable se incluye en la demanda simplemente como prescripción de 7.103,99 €. Se demanda como responsables contables directos a los miembros del Consejo de Administración don EGL, don MPCC y don JFMP.

Por el Ayuntamiento demandante se sostiene que dicha cantidad fue pagada por la sociedad mercantil municipal en concepto de asesoramiento jurídico, sin que conste haberse recibido la prestación. Ahora bien, el daño que se reclama no es el ocasionado por la realización del pago, sino el derivado de haber dejado prescribir la acción para reclamar la devolución del pago injustificado. Así planteada, la pretensión no puede prosperar pues se trata de un presunto daño a los fondos públicos que, de haber ocurrido, se remontaría a la fecha del presunto pago indebido, lo que habría tenido lugar según la documentación obrante en el procedimiento el 1 de julio de 1998, por lo que se trataría de una responsabilidad que ya habría prescrito en el año 2006, cuando se inició la fiscalización. No cabe admitir, en este caso, el planteamiento de la parte actora que pretende desplazar el momento de la producción del daño a la fecha en que prescribió la acción para reclamar la devolución del pago presuntamente injustificado. De admitirse este planteamiento, con carácter general, las previsiones legales sobre prescripción de la responsabilidad contable quedarían desvirtuadas ya que el dies a quo del plazo de prescripción se desplazaría siempre desde el momento en que se produjo el daño hasta aquél en que prescribiera la acción para reclamar su reparación. Aunque ciertamente sea posible reclamar ante esta jurisdicción contable daños derivados de haber dejado prescribir derechos, esta posibilidad ha de entenderse referida a la prescripción de derechos económicos distintos de aquellos que derivan de la producción de un daño a los fondos públicos (perjuicio de valores, por ejemplo). Los derechos económicos derivados de la producción de un daño a los fondos públicos han de ser reclamados ante esta jurisdicción, o por las demás vías previstas en la Ley, antes de que transcurran los plazos de prescripción que resulten aplicables contados desde la producción del daño, sin que sea admisible prolongar dichos plazos mediante el artificio de considerar producido un nuevo hecho dañoso cada vez que prescriba la acción para reclamar la reparación del daño sin haberlo efectuado. Si se admitiera este planteamiento, por lo demás, la responsabilidad contable no prescribiría nunca pues cada vez que se completara el plazo sin haberse ejercitado la acción se "reproduciría" el daño y se iniciaría de nuevo el cómputo del plazo.

Por otra parte, y con independencia de lo anterior, en los autos sólo consta decreto del Ayuntamiento de Marbella de 30 de junio de 1998 ordenando el pago a la sociedad Control de Servicios Locales por importe de 1.181.989 ptas. (7.103,99 €) para cubrir las obligaciones que esta entidad tenía contraídas. También consta el cheque por el que el Ayuntamiento hace este pago y varios asientos contables en la sociedad de Control de Servicios Locales, S.L. con relación a este importe. Además hay un informe de la Corporación Local de 24 de noviembre de 2011 en el que manifiesta desconocer por qué se hicieron esos asientos contables indicando que o no se contabilizaron correctamente, o que fue un pago que hizo directamente el Ayuntamiento por cuenta de la sociedad municipal. Con estos elementos no cabe siquiera considerar plenamente acreditado que se produjera una salida de fondos injustificada de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. ya que no hay orden de pago, ni documento que acredite la entrega de esta cantidad por parte de la mercantil municipal, ni referencia alguna a la persona o entidad perceptora de la misma, ni a la fecha en la que se hizo o al concepto por el que se entregó.

Procede, por ello, desestimar la pretensión de las demandantes en cuanto a la declaración de partida de alcance por este concepto, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, respecto a dicha pretensión de los demandados don EGL, don MPCC y don JFMP.

OCTAVO

Se ha declarado la existencia de un daño para los caudales públicos que asciende a la cantidad de 71.285,60 € como consecuencia de los pagos a cuenta realizados sin haberse obtenido posteriormente contraprestación alguna por importes de 21.120 € en el caso del contrato celebrado con Hispacontrol Auditores, de 30.000 € en el caso del contrato con el auditor don Rafael Núñez Pérez, y de 20.165,6 € en el caso del contrato con don AHFZ.

En relación a estos hechos, la demanda se dirige contra doña IGM, a quien se atribuye la responsabilidad contable directa en su condición de Consejera-Delegada, y como responsables subsidiarios contra quienes fueron miembros del Consejo de Administración de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. en el momento de producirse los pagos a cuenta.

Doña María IGM fue Consejera Delegada desde el 16 de septiembre de 2003 hasta la entrada de la Comisión Gestora en el Ayuntamiento de Marbella el 27 de abril de 2006. En el Acta de la sesión del Consejo de Administración de Control de Servicios Locales, S.L. de 16 de septiembre de 2003 constan las facultades que tenía atribuidas esta Consejera-Delegada entre las que se encontraba la representación de la sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos; el ejercicio de toda clase de acciones en defensa de sus derechos e intereses; cobrar y pagar toda clase de cantidades; solicitar la devolución de ingresos indebidos; gestionar y reclamar en todo lo relativo a sus bienes y negocios; etc. Estos amplios poderes que le fueron otorgados suponían una gestión directa de los fondos de la sociedad que incluía el control de los pagos realizados y la devolución de las cantidades indebidamente entregadas.

La demandada tenía asignada, en definitiva, la gestión de la empresa Control de Servicios Locales, S.L. por lo que a ella correspondía no sólo la celebración de contratos y la realización de pagos en ejecución de lo acordado, sino también la vigilancia del cumplimiento de éstos. Por ello, en los hechos enjuiciados en los que habiéndose anticipado cantidades conforme a lo estipulado contractualmente para la realización de varias auditorías de empresas municipales que no fueron entregadas, a ella le correspondía haber realizado las gestiones necesarias para que en relación a esos pagos y como ejecución de las obligaciones contractuales contraídas, se hubiera exigido la entrega de los informes de auditoría, y en su defecto, la devolución de las cantidades anticipadas. Nada de ello consta que se realizase, habiéndose llevado a cabo unos pagos de forma anticipada sin haber obtenido contraprestación ni el reintegro de los mismos. Esa inactividad dio lugar al menoscabo en los caudales públicos de la sociedad Control de Servicios Locales S.L., con omisión de la diligencia exigible a cualquier gestor de fondos públicos y la infracción de la normativa presupuestaria y contable.

Debe condenarse, por lo anteriormente expuesto, a doña María IGM como responsable contable directa por importe de 71.285,6 €, pues en su conducta se dan todos los elementos que prevé el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, sin que concurra ninguna de las causas de exoneración del artículo 39 de este mismo texto legal.

NOVENO

De forma subsidiaria se demanda a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. en el momento de producirse los pagos, teniendo en cuenta a estos efectos que el Consejo de Administración de esta sociedad tuvo una composición diferente en cada uno de estos períodos: del 19 de julio de 2004 al 15 de febrero de 2005, del 15 de febrero de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005 y del 30 de septiembre de 2005 al 27 de abril de 2006.

La responsabilidad contable subsidiaria deriva de negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos, que haya dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas (art. 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas). La intervención de los miembros del Consejo de Administración en los hechos que se enjuician en este procedimiento se limitó a la aprobación de los diversos contratos o prórrogas de contratos por los que se encargaba la realización de las auditorías de las distintas empresas municipales. La aprobación de los contratos no es en sí misma irregular, ni supone por sí sola daño alguno a los fondos municipales. El daño se ha ocasionado por haberse realizado pagos sin que la sociedad municipal haya recibido la contraprestación prevista en el contrato. Ahora bien, atendida la naturaleza de los contratos que nos ocupan y teniendo en cuenta la amplitud de los poderes que el Consejo de Administración había atribuido a la Consejera Delegada, las actuaciones relativas a la ejecución de estos contratos, incluyendo la realización de los pagos previstos en ellos y el control de la recepción y, en su caso, conformidad con los servicios retribuidos, ha de entenderse que se encontraban comprendidas íntegramente entre las facultades de gestión ordinaria de la sociedad confiadas a la Consejera Delegada, sin que sea exigible a los restantes miembros del órgano de administración un control individualizado de todos y cada uno de los actos de gestión ordinaria de la sociedad ya que si se exigiera ese control individualizado quedaría prácticamente privada de sentido la figura del Consejero Delegado. Entendiendo, por tanto, que los pagos realizados a los auditores en concepto de anticipo de sus honorarios y el ulterior control de que se prestaban los servicios retribuidos formaban parte de la gestión ordinaria que el Consejo había confiado a la Consejera Delegada precisamente con el fin de que el órgano colegiado no tuviera que intervenir en todos y cada uno de los actos de dicha gestión, se considera que no cabe apreciar en este caso ninguna influencia, directa ni indirecta, de la conducta de los miembros del Consejo de Administración en la producción del daño, por lo que no cabe atribuir a dichos miembros ninguna responsabilidad contable, si siquiera a título de subsidiaria. Todo esto hace que no se estime la demanda respecto de los siguientes demandados: doña MSYR, don TRC, don CFG, doña MJLP, doña Mª CRF, don RCV, don PPS y don ALP.

Procede, por ello, desestimar las pretensiones de la parte demandante en cuanto a esta responsabilidad subsidiaria de los miembros del Consejo de Administración de Control de Servicios Locales, S.L. en el momento de producirse los pagos por no concurrir los elementos del art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982.

DÉCIMO

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y declarar la existencia de un alcance en sus fondos públicos por importe de 71.285,6 € de principal. De dicho alcance resulta responsable directa doña María IGM, a quien debe condenarse al pago de esta cantidad así como al pago de los intereses devengados, que se calcularán desde la fecha en que se produjeron los daños, es decir desde que habiendo vencido el plazo para la entrega de los informes de auditoría éstos no fueron aportados a la Corporación Local. Ahora bien, las cantidades entregadas a cuenta lo fueron con posterioridad a los plazos determinados en los contratos de auditoría por lo que no es posible señalar exactamente la fecha en que se tenían que haber aportado los informes. Se entiende, por ello, que la fecha que debe tomarse para el cálculo de los intereses es la del 31 de diciembre de 2005, por ser en este ejercicio en el que se hicieron las últimas entregas a cuenta en los supuestos por los que se ha declarado alcance, y por ello, ser en este año cuando se deberían haber realizado las gestiones para exigir el cumplimiento de los contratos o la devolución de lo pagado.

UNDÉCIMO

Por último, en cuanto al pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, al haberse estimado parcialmente la demanda contra doña María IGM no procede hacer condena alguna respecto de las de esta parte, pero habiéndose desestimado en su integridad la demanda respecto del resto de los demandados, doña MSYR, don TRC, don CFG, doña MJLP, doña Mª CRF, don RCV, don PPS, don ALP, don EGL, don MPCC, don JFMP y la herencia yacente de don VRM, procede condenar al Ayuntamiento de Marbella al pago de las costas correspondientes a estos demandados.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

F A L L O

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

PRIMERO

Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. el de SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (71.285,60 €).

SEGUNDO

Declaro como responsable contable directo del alcance a DOÑA MARÍA IGM.

TERCERO

Condeno a DOÑA MARÍA IGM al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

CUARTO

Condeno a DOÑA MARÍA IGM al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico décimo de esta resolución.

QUINTO

Conforme al artículo 394 de la LEC, se condena al Ayuntamiento de Marbella al pago de las costas procesales de doña MSYR, don TRC, don CFG, doña MJLP, doña Mª CRF, don RCV, don PPS, don ALP, don EGL, don MPCC, don JFMP y la herencia yacente de don VRM, sin que proceda hacer condena alguna respecto de las de doña MIGM.

SEXTO

Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en las cuentas que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha, la anterior sentencia, una vez firmada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas ha sido entregada a este Secretario del procedimiento para su notificación y archivo, dándose seguidamente publicidad en legal forma, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos y archivándose el original en el libro correspondiente confeccionado a tal efecto, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN.- Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia pueden interponer recurso de apelación ante la Excma. Sra. Consejera de Cuentas y para ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, por remisión del artículo 80.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a don AOF, Procurador de los Tribunales y del Ayuntamiento de Marbella, se hace entrega de la correspondiente cédula a los agentes notificadores para que procedan en consecuencia.- Doy fe.- En Madrid, a de de 2015.

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a doña LLM, Procuradora de los Tribunales y de doña IGM, se hace entrega de la correspondiente cédula a los Agentes notificadores para que procedan en consecuencia.- Doy fe.- En Madrid, a de 2015.

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a doña EGDEB, Procuradora de los Tribunales y de don RCV, se hace entrega de la correspondiente cédula a los Agentes notificadores para que procedan en consecuencia.- Doy fe.- En Madrid, a de 2015.

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a don Julio Antonio Perodia Cruz–Conde, Letrado en nombre y representación de doña MDCRF, don ALP, don JFMP y de don MPCC, se remite la correspondiente cédula por correo certificado y con acuse de recibo a los efectos oportunos.- Doy fe.- En Madrid, a de 2015

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a don Carlos Torres Sacristán, representante procesal de don TRC, se remite la correspondiente cédula por correo certificado y con acuse de recibo a los efectos oportunos.- Doy fe.- En Madrid, a de 2015.

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a don Ramón Ramírez Luna, representante procesal de don PPS, se remite la correspondiente cédula por correo certificado y con acuse de recibo a los efectos oportunos.- Doy fe.- En Madrid, a de 2015.

DILIGENCIA.- Se cumple lo ordenado y para su notificación a doña MJLP, se remite oficio a la Policía Local de Marbella, y con acuse de recibo a los efectos oportunos.- Doy fe.- En Madrid, a de 2015.

NOTIFICACIÓN.- En el día de hoy, notifiqué, leí y di copia de la anterior resolución, al Ministerio Fiscal, y de quedar enterado firma, de que certifico.- En Madrid, a de de 2015.

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