STS, 28 de Enero de 2009
| Ponente | NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN |
| ECLI | ES:TS:2009:532 |
| Número de Recurso | 272/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil nueve
Visto por la Sección Octava de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 272/2006 ante la misma pende de resolución, interpuesto por doña Elsa, por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente al Acuerdo de 10 de julio de 2006 de la Comisión de Selección a que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que se publicó la relación de aspirantes que habían obtenido plaza en las pruebas selectivas convocadas por el anterior Acuerdo de 19 de abril de 2005 de la misma Comisión, frente al Acto de elección de carrera celebrado el 20 de julio de 2006 y frente a la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto el 24 de julio de 2006.
Siendo sido parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO, en representación de la Administración demandada; parte codemandada don Armando, que ha comparecido personalmente; y habiendo intervenido también el MINISTERIO FISCAL.
Por doña Elsa se interpuso recurso contencioso-administrativo frente a los actos administrativos que antes se han mencionado, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo correspondiente, lo que verificó con el oportuno escrito, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, incluyó el siguiente SUPLICO:
"Se sirva admitir este escrito con sus copias, tener por formalizada demanda; y en su día, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia, por la que:
-
Declare nulos, anule, revoque o deje sin efecto el Acuerdo de 10 de julio 2006 de la Comisión de Selección, en cuanto que atribuye a Don Armando el número NUM000 y a Doña Elsa el número NUM001, así como el acto de opción realizado el 20 de julio de 2006 por Don Armando a favor de la Carrera Judicial, y todos los actos posteriores que traigan causa de los mismos.
-
Acuerde lo procedente para eficaz protección del derecho fundamental del art. 23.2 de la Constitución de Dª Elsa, y a tal efecto:
2.1. Condene a los demandados a estar y pasar por que en la Lista Definitiva de Aspirantes Aprobados conste Doña Elsa con el número NUM000 y don Armando con el número NUM001 y a publicar esta modificación en el Boletín Oficial del Estado.
2.2 Condene a los demandados a tener por optada a Doña Elsa por el acceso a la Carrera Judicial y a atribuirle plaza en la Escuela Judicial, con los derechos legales, administrativos y económicos correspondientes.
2.3. Condene a los codemandados a reconocer a los estudios realizados por Doña Elsa en el Centro de Estudios Jurídicos la misma consideración y validez que si hubieran sido realizados en la Escuela Judicial.
-
Condene a la Comisión de Selección al pago de las costas de este pleito".
Don Armando contestó a la demanda mediante escrito en el que, después de exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que consideró de interés para la defensa de su posición procesal, terminó así:
"A LA SALA SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito, lo admita y, en mérito y previo los trámites legales oportunos, dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante".
El señor ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con un escrito, en el que, después de realizar las alegaciones que estimó convenientes, suplicó:
"(...) dicte Sentencia por la que inadmita el presente recurso al constituir su objeto un acto que no hace sino reproducir el contenido de un acto anterior (Bases de la Convocatoria) que fue consentido al no ser recurrido en tiempo y forma o, subsidiariamente, lo desestime por ser el acto recurrido conforme a Derecho".
El MINISTERIO FISCAL, en el trámite de alegaciones que le fue conferido, las realizó con un escrito que terminó con esta declaración:
"EL FISCAL INTERESA QUE SE ESTIME EL PRESENTE RECURSO y se declare nulo el Acuerdo de 10 de julio de 2006 de la Comisión de Selección en cuanto que atribuye a Don Armando el número NUM000 y a la actora Doña Elsa el número NUM001, así como los actos posteriores que del mismo dimanan".
Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 14 de enero de 2009.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. NICOLÁS MAURANDI GUILLÉN, Magistrado de la Sala
La debida comprensión de la cuestión que es objeto de discusión en el presente proceso jurisdiccional aconseja comenzar dejando constancia de que los hechos a los que está referida son los siguientes:
-
- La recurrente doña Elsa y el codemandado don Armando participaron en las pruebas selectivas convocadas, por Acuerdo de 19 de abril de 2005 de la Comisión de Selección a que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en lo sucesivo Comisión de Selección), para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, para su posterior acceso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez, y plazas de alumnos del Centro de Estudios Jurídicos, para su posterior ingreso en la Carrera Fiscal por la categoría de Abogado Fiscal.
-
- Superaron ambos el primer ejercicio, consistente en contestar por escrito un cuestionario test, en el que doña Elsa obtuvo el resultado de 78,37 puntos y don Armando el de 76,05 puntos.
-
- Posteriormente, tras corresponderles a los dos litigantes el Tribunal Calificador número 4, superaron así mismo los otros dos ejercicios del proceso selectivo con idénticas calificaciones: 18,00 puntos en el Segundo Ejercicio y 12,51 en el Tercer Ejercicio.
Como consecuencia de lo que acaba de exponerse, dicho Tribunal calificador número 4 los incluyó en su lista de aprobados con las mismas calificaciones, pero asignando a don Armando como número de orden el 20 y a doña Elsa el 21 por aplicación del criterio de edad previsto para decidir los empates en la base I) 15 de la convocatoria.
-
- De lo anterior se derivó que en la lista definitiva de aprobados posteriormente confeccionada por el Tribunal número uno figurara don Armando con el número NUM000 y doña Elsa con el número NUM001.
-
- El acuerdo de 10 de julio de la Comisión de Selección ordenó la publicación de la relación definitiva de aspirantes que habían obtenido plaza y los convocó para que el 20 de julio de 2006 comparecieran a llevar a cabo el acto de elección por el ingreso en la Escuela Judicial o en el Centro de Estudios Jurídicos.
Ese mismo acuerdo hacía constar que las vacantes a ofertar eran 69 para el ingreso en la Escuela Judicial y 119 para el ingreso en el Centro de Estudios Jurídicos.
-
- Don Armando fue el último aspirante que pudo libremente optar por la Escuela Judicial, lo que motivó que a doña Elsa, por figurar con un número posterior en la relación definitiva de aprobados, le fuera asignada plaza de alumna en el Centro de Estudios Jurídicos y no en la Escuela Judicial (como era su opción).
-
- Doña Elsa interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de 10 de julio de 2006 y contra el acto de opción del día 20 inmediato posterior que antes han sido mencionados, con el interés de que, a los efectos de que su opción pudiera tener efectividad, se le colocara en el orden de la lista de aprobados delante de don Armando.
El argumento esgrimido para ello fue que, por aplicación del principio de mérito y capacidad que debe regir en el acceso a las funciones públicas, el desempate debía decidirse ponderando para ello su superior puntuación obtenida en el primer ejercicio y no el dato de la edad.
Dicho recurso no fue objeto de resolución expresa.
El actual recurso contencioso administrativo, interpuesto por doña Elsa por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, ha sido dirigido contra el Acuerdo de 10 de julio de 2006 de la Comisión de Selección, el acto de elección de carrera de 20 de julio de 2006 y la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto el 24 de julio de 2006.
Ese escrito de interposición señaló que los derechos fundamentales a que iba referida la protección jurisdiccional solicitada eran los garantizados en los artículos 23.2 y 14 de la Constitución española.
La demanda, cuyo "suplico" ha sido transcrito en los antecedentes, deduce como primera pretensión la nulidad de ese Acuerdo de 10 de julio de 2006, en cuanto al mejor número de orden en la relación de aprobados que fue atribuido a don Armando en relación con la recurrente; la del acto de opción de don Armando a favor de la plaza alumno en la Escuela Judicial; y, por último, la de todos los actos posteriores que traigan causa de los mismos.
Su segunda pretensión es que, con el fin de que quede debidamente protegido el derecho fundamental del artículo 23.2 CE, se imponga a los codemandados la condena a lo siguiente: (1) a estar y pasar por que en la lista definitiva de aspirantes aprobados figure doña Elsa con el número NUM000 y don Armando con el número NUM001 ; (2) a tener por optada a doña Elsa por la plaza de alumna de la Escuela Judicial, con los derechos legales, administrativos y económicos correspondientes; y (3) a reconocer los estudios realizados por doña Elsa en el Centro de Estudios Jurídicos la misma consideración y validez que si hubieran sido realizados en la Escuela Judicial.
La argumentación principal que desarrolla esa demanda para defender sus pretensiones, expuesta en síntesis, viene a consistir en lo que continúa.
La idea principal que se invoca es que el criterio para decidir el empate que se haya producido a lo largo del proceso selectivo debe ser coherente con los principios de mérito y capacidad que por mandato constitucional y legal rigen con carácter general para el acceso a las funciones públicas y también en lo que se refiere al acceso en la Carrera Judicial (se citan especialmente los artículos 23.2 y 14 CE y 301 de la LOPJ).
Paralelamente, se aduce que cualquier proceso selectivo contrario al anterior mandato constitucional sería nulo de pleno derecho, al infringir el derecho fundamental reconocido en ese artículo 23.2 CE e incurrir por ello en la causa del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común.
Con el punto de partida que significa lo anterior, se sostiene que en el proceso selectivo aquí litigioso había un elemento, directamente relacionado con esos principios de mérito y capacidad, que permitían decidir el empate sin necesidad de acudir al criterio de la edad. Dicho elemento, dice la demanda, sería la diferente puntuación que los dos litigantes obtuvieron en el cuestionario-test del primer ejercicio; puntuación que, como se indicó en el relato fáctico del primer fundamento, fue superior la obtenida por doña Elsa a la que logró don Armando.
Y también se defiende que, en razón eficacia que ha de otorgarse a los derechos fundamentales, cuando sea apreciar en alguna de las normas de una convocatoria la infracción de un derecho fundamental no podrá ser obstáculo para invalidar el resultado de su aplicación el hecho de que dicha convocatoria no haya sido inicialmente impugnada.
La cuestión a decidir en el actual litigio, como resulta de lo que ha sido expuesto, es determinar cuál debe ser el criterio más acertado para decidir el empate que se produjo entre la recurrente doña Elsa y el codemandado don Armando por haber obtenido las mismas puntuaciones en los ejercicios segundo y tercero del proceso selectivo que es aquí objeto de controversia.
Tiene razón la parte demandante en que debe acudirse al resultado del primer ejercicio, por ser la solución más coherente con los principios de mérito y capacidad proclamados con carácter general para el acceso a la función pública en el artículo 103.3 CE y, de manera especial, en lo que se refiere al acceso en la carrera judicial, en el artículo 301.1 del la LOPJ.
La edad es un elemento totalmente ajeno a esos principios que acaban de mencionarse, asumidos como esenciales en nuestro ordenamiento jurídico para decidir la selección de cualquier empleado público (junto a los preceptos antes citados, merecen ser aquí también mencionados el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y el artículo 55.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), y, por ello, solamente estará justificado utilizarla como criterio de selección u ordenación cuando sea absolutamente imposible acudir a los principios de mérito y capacidad.
Y es claro que el primer ejercicio de la convocatoria de cuestionario test, por ser un mecanismo de constatación de conocimientos y capacidades sobre materias cuyo dominio se considera necesario para el acceso a las carreras judicial y fiscal, y por terminar con un resultado en que los aspirantes obtienen una puntuación variable entre 0 y 100 (según la convocatoria), es un elemento que sí permite ordenar a los aspirantes según esas obligadas pautas de mérito y capacidad.
Consiguientemente, debe sentarse como primera conclusión que, por haberse seguido un criterio carente de suficiente justificación racional en el caso aquí enjuiciado, fue vulnerado el derecho de la recurrente a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución.
Lo que acaba de exponerse debe ser completado con estas otras dos puntualizaciones que siguen.
La primera es que esa solución de acudir al resultado del primer ejercicio para decidir el empate no significa ignorar o inaplicar la base I, apartado 15, de la convocatoria sino interpretarla, como resulta obligado, en el sentido más favorable a la mayor efectividad de esos principios constitucionales de mérito y capacidad que se vienen reiterando; y esa interpretación consiste en circunscribir el caso de empate, previsto en dicha base para que opere la regla de la edad, únicamente a aquella situación en que el proceso selectivo, por sí solo, no ofrece elementos para ordenar a los aspirantes según el resultado obtenido en sus diversos ejercicios.
La segunda es que esa misma solución no equivale tampoco a dejar sin efecto la norma de la convocatoria que dispone que la puntuación global determinante de la lista de opositores aprobados debe obtenerse teniendo en cuenta exclusivamente la suma de las calificaciones obtenidas en los ejercicios segundo y tercero (base I, apartados 12 y 13).
Esa forma de obtener la puntuación global debe mantenerse porque la lectura conjunta de la convocatoria pone de manifiesto estas dos notas principales en la configuración del proceso selectivo: que el primer ejercicio (contestación de un cuestionario- test) es tan sólo una vía para poder acceder a los ejercicios segundo y tercero; y que son estos dos últimos ejercicios los que se erigen en los elementos básicos del proceso selectivo, en lo que se refiere tanto a la determinación de su superación definitiva como a la ordenación de los aspirantes que hayan logrado esa superación.
Pero una cosa es aplicar esa regla general de la convocatoria que acaba de recordarse cuando por sí sola permite la ordenación de los aspirantes que finalmente han resultado seleccionados, y otra muy distinta es determinar cuándo deberá ser apreciado que se ha producido una situación de empate que hace inevitable acudir al factor de la edad.
Y son precisamente las anteriores puntualizaciones las que también hacen que deban fracasar los principales motivos de inadmisión y oposición de fondo aducidos por las partes demandadas. Así, no puede compartirse la inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado sobre la base de que se pretende impugnar extemporáneamente, tras haberlas consentido, las bases de la convocatoria; y tampoco puede acogerse la oposición desarrollada por la otra parte codemandada con fundamento en la necesidad de respetar el carácter vinculante de esas mismas bases y en el principio de seguridad jurídica.
Las demás consecuencias que deben derivarse de esa solución cuya procedencia ha sido razonada en los fundamentos anteriores tienen que ser las siguientes: (1) la nulidad de los actos impugnados, a fin de que se reconozca a doña Elsa el derecho a figurar con el número NUM000 en la lista definitiva de aprobados confeccionada por el Tribunal Calificador número uno y a obtener la plaza de alumna de la Escuela Judicial cuya opción le permitía el mencionado número, con todos los derechos legales, administrativos y económicos que son inherentes a dicha obtención; y (2) reconocer a los estudios realizados por doña Elsa en el Centro de Estudios Jurídicos la misma validez y consideración que si hubieran sido realizados en la Escuela Judicial.
Respecto de esto último, debe señalarse que así procede, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución, para que tenga lugar el pleno restablecimiento de la situación jurídica que comporta ese reconocimiento de derecho que procede a su favor y como medida para que opere con total efectividad la protección jurisdiccional que debe ser otorgada a través del actual proceso.
Y lo que antecede debe completarse con estas otras consideraciones: que esa convalidación de estudios, pedida por la recurrente en su demanda, no ha sido especialmente combatida por quien aquí ha comparecido como Administración demandada; y por imperativo de una elemental equidad (artículo 3.2 del Código civil ), debe evitarse en lo posible cualquier consecuencia lesiva u obstaculizadora para el derecho de la recurrente que sea totalmente ajena a su propio proceder.
Procede estimar el recurso contencioso administrativo en los términos que resultan de lo antes razonado; y no son de apreciar circunstancias para un especial pronunciamiento sobre costas.
-
- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 272/2006 interpuesto por doña Elsa, por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente al Acuerdo de 10 de julio de 2006 de la Comisión de Selección a que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (por el que se publicó la relación de aspirantes que habían obtenido plaza en las pruebas selectivas convocadas por el anterior Acuerdo de 19 de abril de 2005 de la misma Comisión), frente al Acto de elección de carrera celebrado el 20 de julio de 2006 y frente a la desestimación presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto el 24 de julio de 2006; y anular, sólo en lo que decidieron sobre la recurrente, tanto los actos administrativos que acaban de ser mencionados como también los posteriores que hayan sido dictados como consecuencia o en aplicación de los mismos, por haber lesionado a dicha persona el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución.
-
- Reconocer a doña Elsa, en relación con el proceso selectivo aquí litigioso, el derecho a figurar con el número NUM000 en la lista definitiva de aprobados confeccionada por el Tribunal Calificador número uno y a obtener la plaza de alumna de la Escuela Judicial cuya opción le permitía el mencionado número, con todos los derechos legales, administrativos y económicos que son inherentes a dicha obtención; y el derecho también a que a sus estudios realizados en el Centro de Estudios Jurídicos se les otorgue la misma validez y consideración que si hubieran sido realizados en la Escuela Judicial.
-
- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
-
STSJ Extremadura 17/2018, 29 de Enero de 2018
...en procedimientos de selección de personal o de provisión de puestos de trabajo -supuestos de los que se ocupan la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-1-2009, Nº de Recurso: 272/2006 (ingreso en la Carrera Judicial y Fiscal) y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-1-1997, Nº ......
-
STSJ Canarias 129/2013, 14 de Junio de 2013
...Ello no implicaría alterar la base de la convocatoria sino interpretarla conforme al ordenamiento. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28 de Enero del 2009, rec. 272/2006, FJ 3 : «La cuestión a decidir en el actual litigio, como resulta de lo que ha sido expuesto, es determinar cuál d......
-
STSJ Andalucía 1931/2021, 28 de Octubre de 2021
...en la sentencia del TSJ Andalucía, en su sede de Granada, de fecha 13 de octubre de 2010, que a su vez cita la sentencia del TS de fecha 28 de enero de 2009, y la de fecha 25 de febrero de 2010, e incluso en la totalidad de Juzgados de Almería, en los que se está reconociendo de manera pací......