STS, 3 de Noviembre de 2008
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2008:6027 |
| Número de Recurso | 8586/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil ocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 8586/2004, interpuesto por don Juan María, representado por la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz, contra la Sentencia dictada el 5 de mayo de 2004 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 1484/2001, sobre resolución de la Dirección General de la Policía de 7 de agosto de 2001, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 9 de julio del mismo año.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:
"FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 1.484/01 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª. PALOMA ALONSO MUÑOZ, en nombre y representación de D. Juan María, contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 7 de agosto de 2.001, reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, la cual, por ser ajustada a derecho en ese concreto particular, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz, en representación de don Juan María. En el escrito de interposición, presentado el 13 de octubre de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer el motivo que estimó pertinente, solicitó a la Sala que "(...) dicte sentencia por la que, estimándolo, case y revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, estime el recurso contencioso-administrativo formulado en la instancia, en los términos de la súplica de nuestro escrito de demanda".
Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 3 de mayo de 2006, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, por escrito presentado el 1 de junio de 2006, se opuso al recurso y, en base a las alegaciones en él formuladas, interesó Sentencia desestimándolo en su integridad, con imposición de costas --dijo-- al recurrente.
Mediante providencia de 8 de mayo de 2008 se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2008, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
Don Juan María concurrió al proceso selectivo convocado por la resolución de la Dirección General de la Policía de 6 de septiembre de 2000 para el acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía. Superó las pruebas de aptitud física, la de conocimientos y la de carácter psicotécnico. Sin embargo, fue declarado no apto en la cuarta prueba, el reconocimiento médico, por padecer de una patología del aparato locomotor, según apreciación del Tribunal Médico, causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1. de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988. Su exclusión fue acordada por resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de 9 de julio de 2001, confirmada en alzada por la de la Dirección General de la Policía de 7 de agosto de 2001.
La concreta patología detectada consiste en un "varosuperductus del V dedo bilateral, 2ª falange del 1er dedo en valgo y onicocriptosis en ambos pies". Se trata de una patología osteoarticular de carácter congénito y asintomática. Y el citado apartado 4.3.1. de la Orden de 11 de enero de 1988 establece esta causa de exclusión:
"Aparato locomotor. Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".
Contra estos actos el Sr. Juan María recurrió ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya Sección Séptima desestimó sus pretensiones mediante la Sentencia ahora impugnada. Esa Sentencia, tras hacer una exposición de los criterios sentados en torno al control judicial de la discrecionalidad de la Administración y, en particular, de la llamada discrecionalidad técnica, falló en el sentido indicado porque
"la argumentación esgrimida en el escrito de demanda gira en torno a lo que hemos definido como núcleo material de la decisión técnica y este juicio técnico, como ya expresamos, no puede ser sustituido por un pronunciamiento de los Tribunales de este Orden Jurisdiccional, máxime cuando, como es el caso, los informes antes referidos no desvirtúan el realizado por el Tribunal Médico, y, por otro lado, no se aprecia desviación de poder alguna ni notoria arbitrariedad ni quiebra del principio de igualdad".
El escrito de interposición recuerda, antes de exponer los motivos por los que considera que debemos anular la Sentencia y estimar el recurso contencioso-administrativo, los hechos que se pusieron de manifiesto ante la Sala de Madrid. Así, indica que el Sr. Juan María superó las tres primeras pruebas del proceso selectivo: la de aptitud física, consistente en tres ejercicios en los que obtuvo una calificación por encima de la media, la de conocimientos, de carácter oral y escrito, y la psicotécnica, que comprendía un test y una entrevista personal para la evaluación de la personalidad. La cuarta prueba, el reconocimiento médico consistente, prosigue, en la aplicación al aspirante de las técnicas médicas de uso convencional que se estimen oportunas para comprobar que no padece ninguna de las causas de exclusión previstas en la Orden de 11 de enero de 1988, fue la que determinó que se le considerase no apto.
Explica, después, que el defecto que se le apreció como patología del aparato locomotor --varosuperductus del V dedo bilateral, segunda falange del primer dedo en valgo y onicocriptosis-- "en términos vulgares quiere decir que el recurrente tiene el dedo pequeño del pie ligeramente montado sobre el dedo inmediatamente al lado sin que dicha circunstancia se manifieste en síntoma ni molestia alguna" y que la uña se encarna.
A partir de aquí, dice que posee unas condiciones físicas que le permiten, no sólo llevar una vida normal sino practicar actividades deportivas cuya calidad y cantidad permiten afirmar que son superiores a la media. Así, señala que, (1) desde 1998 posee el título de Maestro en la especialidad de Educación Física por la Escuela Universitaria de Magisterio de la Universidad Complutense; (2) que ha sido entre 1992 y 1998 miembro de la Federación de Atletismo de Madrid y ha participado en numerosas competiciones de alto nivel; (3) que ha estado colegiado desde 1997 en el Comité de Árbitros de la Comunidad de Madrid y que ha dirigido ininterrumpidamente desde entonces encuentros de fútbol en competiciones oficiales de la Federación de Fútbol de Madrid, efectuando los entrenamientos semanales y superando las pruebas físicas obligatorias cada temporada en las que la Mutualidad de Previsión Social de Futbolistas Españoles a Prima Fija certificó a 1 de junio de 2001 que resultaba apto para la práctica deportiva y que "efectuado el reconocimiento médico morfo-estructural no se aprecia incapacidad para la actividad arbitral y deportiva"; (4) que está en posesión de los títulos de Socorrista de Primeros Auxilios y de Socorrista de piscinas, de la Federación Española de Salvamento y Socorrismo, habiendo superado las pruebas de reciclaje en 1995, 1997, y 1999 y renovado la licencia en 2001.
Insiste en la cantidad e intensidad de las pruebas físicas que ha tenido que superar para obtener y conservar la capacitación que esos títulos le atribuyen, entre ellas el test de Cooper, 2.800 metros en menos de 12 minutos, y 50 metros de natación en menos de 50 segundos. A ello añade los informes de especialistas médicos que confirman el carácter asintomático y no patológico de la alteración que padece y que está contraindicada la intervención quirúrgica, pues ni impide ni dificulta la marcha, permite el uso de todo tipo de calzado y realizar marchas por terreno irregular y practicar actividades deportivas. Tampoco aprecian evidencias de la posibilidad de agravación, concluyendo que se trata de un defecto que no resulta más que antiestético.
Sobre esta base, formula, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción un único motivo de casación que sostiene que la Sentencia vulnera el apartado 4.3.1. del Anexo III de la Orden de 6 de septiembre de 2000, en relación con el artículo 6 del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, que aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación del Cuerpo Nacional de Policía, y que, a través de esa infracción, se produce la de los artículos 9.3, 23.2 y 103.1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala de 4 de mayo de 1990 y de 22 de diciembre de 1988 y concordantes.
La cuestión jurídica que plantea este motivo a propósito del control de los hechos determinantes en el ejercicio de la discrecionalidad técnica de la Administración, dice el escrito de interposición, es la de si las circunstancias físicas reseñadas integran o no el concepto jurídico indeterminado de incapacidad o inhabilidad para desempeñar las funciones policiales. A este respecto, subraya que no están expresamente previstas en el cuadro de exclusiones. Luego critica a la Sentencia de instancia por entender que el control jurisdiccional no puede llegar a los juicios técnicos de los tribunales calificadores cuando de lo que, en realidad, se trata es de comprobar si los aspirantes reunen las condiciones legales requeridas. Aquí repasa las técnicas que permiten el control de los aspectos discrecionales de las potestades administrativas y, en ese marco, llama la atención sobre el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, cuyo anexo, en el Capítulo II, relativo al sistema locomotor, Sección 2ª, en el apartado dedicado a "Cintura Pelviana y Miembro Inferior", no considera causa de exclusión las afecciones del pie como las mencionadas en el punto a): "hallux valgus, quintus varus, dedos supernumerarios,...". Es decir, la que tiene el recurrente.
En fin, vuelve a reiterar que el Sr. Juan María superó la primera de las pruebas, la de aptitud física.
El Abogado del Estado propugna la desestimación del recurso de casación. Advierte que no podemos dejarnos engañar por los planteamientos del escrito de interposición. Para evitarlo, repasa los términos en que se planteó la controversia resuelta por la Sentencia impugnada. Se fija en que, en la fase de prueba, no se practicó ninguna pericial ni se emitió dictamen alguno que contradiga la consideración técnica del Tribunal Médico administrativo respecto de la concurrencia de la causa de calificación como no apto para ingresar en el Cuerpo Nacional de Policía del Sr. Juan María. Y en que la Sala de instancia hizo una valoración de la prueba que no le fue favorable. A este respecto, insiste el Abogado del Estado en que no hay, ni en el expediente, ni en el proceso, elementos probatorios suficientes para contradecir la valoración efectuada por aquélla e invoca la consolidada doctrina de esta Sala sobre las posibilidades de revisión en casación de la apreciación de las pruebas realizada en la instancia.
Y como entiende que lo pretendido por el actor es, precisamente, una "improcedente revisión de la valoración fáctica por la Sala de casación" y que "no tiene nada que ver con la aplicación del derecho que hace la Sentencia recurrida", concluye que no han sido desvirtuados los fundamentos en que se apoya el fallo al que llega.
El motivo ha de ser acogido y, por tanto, anulada la Sentencia así como estimado el recurso contencioso- administrativo. Las razones en las que nos apoyamos para llegar a esas conclusiones son las siguientes.
El control judicial del ejercicio por la Administración de las potestades discrecionales que le conceden las leyes está firmemente asentado en nuestro ordenamiento jurídico. La Sentencia que ahora anulamos así lo recuerda y expone con claridad que se hace efectivo a través del control de los hechos determinantes, del enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales y, en particular, del que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos. Dice, también, que la discrecionalidad debe descansar en el respeto a lo dispuesto por las bases del proceso selectivo lo que, en este caso, exigía comprobar si concurría la causa de exclusión hecha valer. Y como, subraya, no existe duda alguna de que el Sr. Juan María padece la patología descrita, se pregunta si esa disfunción es causa suficiente de exclusión por afectar al ejercicio de la función policial o si solamente supone un simple y pequeño defecto físico sin relevancia a dichos efectos.
La respuesta es la que hemos reproducido en el primer fundamento y deja incuestionada la decisión administrativa por situarla en el núcleo de la discrecionalidad técnica en la que, dice, los tribunales no pueden sustituir a la Administración. Ciertamente, no se trata de sustituirla, ni tampoco de negar validez al dictamen del Tribunal Médico que aprecia una patología. Lo único que debía decidirse es si la circunstancia descrita impide o menoscaba el ejercicio de las funciones policiales. Ese es un problema jurídico a resolver a partir de unos datos de hecho. Y entra en el ámbito de la fiscalización judicial comprobar si los establecidos por la Administración constituyen el presupuesto al que la norma atribuye consecuencias jurídicas. A tal fin, el control no se detiene a las puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadores o los órganos especializados que, desde la cualificación técnica de sus integrantes, emiten informes de esa naturaleza.
Es verdad que, en atención a la preparación y objetividad que se les atribuye, gozan sus actos de una presunción de certeza. Pero se trata de una presunción iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo, el control judicial llega también a lo que aquí llama la Sentencia recurrida "núcleo material de la decisión técnica" y puede suponer la anulación de los actos que se funden en ella cuando ese juicio técnico, en función de los hechos acreditados, no es razonable.
En este caso, eso es lo que sucede. Recordemos que la causa de exclusión que se le aplicó al recurrente es la genérica "patologías del aparato locomotor" y que la opinión del Tribunal Médico no viene acompañada de ulteriores apreciaciones o consideraciones. Se limita a decir lo siguiente: "Patología del aparato locomotor. Punto 4.3.1. (Patología en dedos y arco plantar de ambos pies)". En el expediente del recurso de alzada se encuentra un informe del Jefe Accidental del Servicio Sanitario de la Dirección General de la Policía de 25 de julio de 2001 en el que se dice textualmente que al recurrente se le "realizó reconocimiento médico el día 14/06/01, habiendo sido objetivado en la revisión médica la existencia de varo- superductus del V dedo bilateral, 2ª falange del 1er dedo en valgo y onicocriptosis en ambos pies, se requirió estudio por especialista en traumatología el cual confirmó la patología osteoarticular en ambos pies".
El pleito se recibió a prueba y, de la propuesta por el recurrente, se admitió la documental, denegándose la testifical.
Por tanto, frente un amplio material probatorio que sostiene la aptitud del recurrente para una actividad física extraordinariamente exigente, la Sentencia ha dado por bueno e inatacable un escueto juicio técnico que califica como causa de exclusión una patología que no está expresamente contemplada en la Orden de 11 de enero de 1988 sin añadir ulteriores explicaciones. El contraste de ese parecer con los elementos de prueba que el recurrente ha aportado al proceso y que no han sido desvirtuados por la Administración pone de manifiesto lo irrazonable de la conclusión alcanzada.
En efecto, no es razonable sostener que quien está capacitado para participar en competiciones y actividades deportivas de un nivel muy superior al ordinario, usa todo tipo de calzado y hace una vida absolutamente normal, no puede, por la razón conocida, llevar a cabo las funciones policiales. Era imprescindible una explicación coherente para excluir del proceso selectivo al aspirante pues sin ella no es posible comprender por qué ha de traer esa consecuencia una alteración asintomática, no susceptible de agravamiento, que no impide al Sr. Juan María, no ya una vida normal, sino una intensa actividad física. A falta de tal justificación, la actuación administrativa se hace manifiestamente irrazonable y, por tanto, inhábil para negar que el recurrente posea la aptitud física exigida para superar el reconocimiento médico en que consistía la cuarta prueba del proceso selectivo.
De este modo, el examen de los hechos determinantes de la actuación administrativa, técnica que, como recuerda la Sentencia, sirve para controlar judicialmente el ejercicio de las potestades discrecionales, pone de manifiesto, al tiempo, la arbitrariedad de la decisión de excluir al Sr. Juan María del proceso selectivo y la infracción de los preceptos invocados en el motivo de casación. Por eso, debemos anularla y estimar el recurso contencioso-administrativo en los términos en que lo pide la demanda.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
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Que ha lugar al recurso de casación nº 8586/2004, interpuesto por don Juan María contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2004, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que anulamos.
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Que estimamos el recurso 1484/2001 y anulamos las resoluciones de la Dirección General de la Policía de 7 de agosto de 2001 y la del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas de acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía de 9 de julio de 2001 que excluyó al recurrente del proceso selectivo convocado por la resolución de la Dirección General de la Policía de 6 de septiembre de 2000.
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Que reconocemos el derecho de don Juan María a incorporarse como Policía alumno al Centro de Formación para superar la segunda fase del proceso selectivo.
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Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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