Sobre el "segundo nacimiento" de la teoría del delito de propia mano
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid |
En verdad, no sólo el ya referido "primer nacimiento" de los delitos de propia mano en la época de los postglosadores italianos no fue tal, al menos, no tal y como Binding lo relató, sino que el "segundo nacimiento", esto es, el momento en el que Binding "redescubre" el delito de propia mano para la dogmática de su tiempo, resulta ser, en parecidos términos, mucho más contingente de lo que creyeron las generaciones posteriores de penalistas, y lo que es más destacado: en ningún caso puede justificar la supervivencia de la teoría del delito de propia mano tras Binding. La contingencia a la que me estoy refiriendo conduce a una aseveración a modo de hipótesis, sorprendente: Binding, hoy por hoy, no sería ni mucho menos defensor de la actual teoría del delito de propia mano.
Dicha afirmación, sin duda, parecerá atrevida. Basta pensar que la mayoría de los autores que tratan los denominados delitos de propia mano abren sus exposiciones haciendo referencia precisamente a la concepción favorable a los mismos de Binding1; o basta pensar, asímismo, que los delitos de propia mano se llaman así precisamente desde Binding. Sin embargo, como a continuación se expondrá, tal afirmación se ajusta plenamente a los acontecimientos histórico-dogmáticos que afectan a los delitos de propia mano en la noción de Binding y no es, pues, en absoluto una enunciación interesada de lo acaecido.
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Los delitos de propia mano como mera concesión a épocas pasadas
En primer término conviene subrayar que –en su moderna formulación– los delitos de propia mano proceden de una época que acababa de superar un concepto de autor que de ser consecuente consigo mismo tendría que haber rechazado la autoría mediata, no ya en los delitos de propia mano, sino en general en toda clase de delitos. La negación de la posibilidad de autoría mediata al
menos para cierta clase de delitos resultaba, pues, un lastre de épocas pasadas hasta cierto punto lógico.
Basta recordar que las todavía –por aquél entonces– nuevas corrientes del concepto de autoría, se encontraban todavía demostrando –frente a las antiguas concepciones– que la comisión que no fuese inmediata por el mismo autor, por ejemplo cuando se azuza a un animal para que lesione a alguien, era autoría. No puede sorprender, por tanto, que mediante la teoría del delito de propia mano se hiciese, al menos en gran medida, una concesión –consciente o no– a esa antigua doctrina ya superada, una doctrina –por qué no decirlo así– en la que casi todos los delitos eran de propia mano (como sucedió posteriormente con la teoría formal-objetiva de la autoría). Concesiones de esta clase en épocas de cambio son, comprensibles: cambios tan radicales, en los que el nuevo orden no recoja al menos algunos aspectos del orden sustituido, son difíciles de encontrar. El delito de propia mano se muestra pues como una fase más en una evolución que por lógica había de superarlos2.
La propia exposición de Binding sobre la autoría es, en este sentido, esclarecedora3. Binding, en su breve recorrido histórico, explica que ésta, en un primer estadio rudimentario siempre presuponía realización de propia mano –"entendida como la ejecución de la decisión criminal sin mediación de ningún otro ser con vida"–4, pasándose más tarde, en cambio –"en este concepto nadie podía quedar anclado por mucho tiempo"–, a tenerse en cuenta para el concepto de autoría también la utilización de instrumentos, por ejemplo, de animales –"lo menos problemático resultaba la utilización de animales"–5. Si bien es cierto –continúa Binding en su exposición– que también el uso de "otros hombres" como instrumentos fue asímismo aceptado en una fase posterior por la doctrina, no lo es menos que en tales casos había que "explicar que el hombre inimputable –como instrumento– había de ser equiparado jurídicopenalmente al animal, como un instrumento", esto es, se requería una fundamentación especial para los casos de autoría mediata.
Así pues, que en esta situación nada proclive a la responsabilidad en autoría mediata –ésta suponía una excepción– se sostuviese que algunos delitos no podían ser cometidos por medio de otro, resultó hasta cierto punto lógico. "Hay que investigar más detenidamente", se preguntaba Binding, "si esta ampliación del concepto de autor [la autoría mediata] (...) puede tener lugar para todos los delitos". La respuesta que nos ofrece alude a la situación que, como digo, reinaba en ese momento en la ciencia del Derecho penal y que en parte explica el nacimiento de los delitos de propia mano: "Pronto se observa, que este no es el caso [que la ampliación no es factible para todos los delitos], que, por tanto el concepto más tradicional de autor...
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