STS, 8 de Julio de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Endesa, S.A. contra la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante ha presentado escrito preparando recurso de casación, el cual ha sido tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de octubre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Endesa, S.A. ha comparecido en forma en fecha 25 de noviembre de 2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 1 y 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural.

Termina su escrito suplicando que se dicte resolución que case y anule la sentencia de instancia en el sentido interesado en el motivo de casación, revocando la sentencia impugnada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 6 de marzo de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que desestime el mismo e imponga las costas causadas a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Enagas, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la recurrida, por ser plenamente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de costas a la parte contraria.

Mediante providencia de fecha 29 de abril de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de junio de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La entidad mercantil Endesa, S.A., interpone recurso de casación contra la Sentencia de 18 de julio de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó la impugnación de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

La Sentencia recurrida funda la desestimación del recurso contencioso administrativo con los siguientes razonamientos:

"TERCERO.- La actora alega como motivo por el que solicita la declaración de nulidad de la totalidad de la Orden impugnada resumidamente lo que sigue:

El sector eléctrico adquiere gas natural al operador principal del gas y utiliza el gasoducto e infraestructuras de gas necesarias para ello, pagando los precios correspondientes; posteriormente la energía eléctrica se vende al consumidor final a una tarifa determinada por el Gobierno, y entiende la recurrente que cualquier incremento en el precio del gas (materia prima), las tarifas, los peajes o los cánones, será abonado por la empresa eléctrica sin que a su vez pueda repercutir esta subida en la tarifa que está impuesta por el Gobierno. Esto tiene especial incidencia a su juicio porque las centrales de generación son inversiones a largo plazo con periodos de maduración o amortización elevados, que exigen si cabe con mayor intensidad la estabilidad regulatoria y la previsibilidad de los precios. La Orden sería nula por vulnerar los arts. 1 apdo. 3 y Art. 92 apdo. 1 de la Ley de Hidrocarburos y el art. 1 del R. Decreto 949/2001. Alega igualmente la recurrente que la Orden no discrimina entre los distintos tipos de consumidores lo que lejos de suponer un trato igualitario a los clientes conlleva una discriminación en perjuicio de los grandes consumidores, titulares de ciclos combinados en beneficio de otros.

El primer precepto establece que "Las actividades destinadas al suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia".

El artículo 92 por su parte establece cuales serán los criterios para determinar las tarifas, los peajes y los cánones, señalando varios, entre ellos que se determinará el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentive una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores, y no producirá distorsiones entre el sistema de suministros en régimen de tarifas y el excluido del mismo.

La regulación que contiene este precepto cobra su sentido si se recuerda la separación en el sistema de las actividades de distribución y de generación en el sector eléctrico, las diferencias en el sistema establecido para la retribución de los sujetos que actúan en uno u otro sector.

En primer lugar, el generador eléctrico es un consumidor cualificado del mercado liberalizado gasista y como recuerda la codemandada, adquiere gas natural (para producir electricidad) a un comercializador de gas o a un productor/exportador de gas a un precio libremente pactado entre las partes, y paga los peajes y cánones por el uso de la infraestructura de terceros.

La electricidad que produce la vende directamente al pool, al precio que se establece en ese gran mercado mayorista o por el precio al que ofertó la electricidad si entra por restricciones. En consecuencia, si aumentan sus gastos, puede elevar el precio de sus producto.

En segundo lugar, el distribuidor eléctrico compra su electricidad al pool, y la vende a sus clientes del mercado a tarifa, a la tarifa fijada por el gobierno.

La situación descrita por la recurrente, y que sirve de fundamento a su pretensión anulatoria (que puede resumirse en la afirmación de que el aumento de precio del gas lo abona la empresa eléctrica y no puede repercutir la subida en la impuesta por el Gobierno) no concuerda con la derivada de la normativa en vigor (ley 34/98 del Sector de Hidrocarburos, Real Decreto 6/2000 y el Real Decreto 949/2001 ) que configura un sistema de retribución de las actividades reguladas que se concreta entre otras en la Orden impugnada. El generador eléctrico correspondiente adquiere gas como "Consumidor cualificado" del mercado liberalizado gasista y es el generador eléctrico el que vende la electricidad a un pool, a un precio del gas que haya abonado. El que vende a los clientes del mercado a tarifa es el distribuidor eléctrico.

La Orden impugnada, es preciso recordarlo, solo establece la RETRIBUCIÓN de las actividades reguladas del sector gasista, es decir, de las actividades de regasificación, almacenamiento, transporte, distribución, gestión de la compra-venta de gas destinado al mercado a tarifa, el suministro de gas a tarifa y la gestión técnica del sistema.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación de esta pretensión de nulidad de la Orden impugnada.

Se alega por la recurrente que según el Art. 15.2 del Real Decreto 949/2001 "los sistemas de actualización de las retribuciones se fijarán por periodo de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a una revisión y adecuación en su caso, a la situación prevista para el próximo periodo." La Orden por su parte incluye unos índices de eficiencia a incluir en las fórmulas de cálculo de los costes de retribución anual para las actividades de regasificación y distribución. Considera que visto el tenor literal del precepto así como el del Art. 92 de la ley de Hidrocarburos, los factores de eficiencia establecidos en el Art. 3 y en el Art. 11 de la Orden impugnada deben ser estables durante el tiempo de vigencia de su sistema retributivo.

El hecho de que se haya regulado en un periodo menor de cuatro años está justificado porque la D. Transitoria 9 de la Ley de Hidrocarburos modificada por el Art. 13 del R.D. Ley 6/2000 determina que para evaluar correctamente el nuevo sistema de peajes, tarifas y cánones y evitar distorsiones en la regulación del derecho de acceso a las instalaciones de terceros, lo dispuesto en el Art. 92.2 de la ley de Hidrocarburos se aplicará en un plazo no superior a dos años contados desde la fecha en que todos los consumidores tengan la condición de cualificados". Así el primer periodo empezará en este momento que se ha previsto será como tarde el 1 de enero de 2005.

En cuanto al Art. 19 que regula el tratamiento específico relativo al término de conexión y seguridad considera la actora que deben especificar el tratamiento, las instalaciones beneficiarias, partes de costes, etc.

La Lectura de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Hidrocarburos pone de manifiesto que se ha previsto durante diez años desde la fecha de su entrada en vigor la inclusión en las tarifas, peajes y cánones de un termino de conexión y seguridad del sistema, "que será satisfecho por todos los consumidores de gas natural, y que tendrá por objeto asegurar una rentabilidad razonable a aquellas inversiones en instalaciones de la red básica y de transporte secundario destinadas a dotar de la adecuada seguridad al sistema de gas natural, que hubiesen sido objeto de concesión antes de la entrada en vigor de esta norma."

Igualmente el Art. 12 del R. Decreto-ley que la modifica establece que hasta el 1 de enero de 2005 la inclusión en las tarifas, peajes y cánones de un termino de conexión y seguridad del sistema, "que será satisfecho por todos los consumidores de gas natural, y que tendrá por objeto asegurar una rentabilidad razonable a aquellas inversiones en instalaciones de la red básica y de transporte secundario destinada a dotar de la adecuada seguridad al sistema de gas natural, que hubiesen sido objeto de concesión antes de la entrada en vigor de esta normas."

La Disposición Transitoria Segunda del R.D. 949/01 de 3 de agosto por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones y establece un sistema económico integrado el sector de gas natural establece que "Aquellas instalaciones destinadas a dotar de la adecuada seguridad al sistema de gas natural que hubiesen sido objeto de concesión, antes de la entrada en vigor de la Ley 34/1998 de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos, tendrán el tratamiento recogido en la Disposición Transitoria Sexta de la citada Ley, en el cálculo de la retribución a las instalaciones de transporte"

Del conjunto de la normativa expuesta resulta que se trata de garantizar durante un determinado periodo "una rentabilidad razonable a aquellas inversiones en instalaciones de la red básica y de transporte secundario destinadas a dotar de la adecuada seguridad al sistema de gas natural, que hubiesen sido objeto de concesión antes de la entrada en vigor de estas normas" es decir, como señala el Abogado del Estado, es una normativa garantizadora de expectativas anteriores a la entrada en vigor del sistema. La opción recogida en la Orden impugnada es conforme con el sistema descrito, no pudiéndose sustituir la voluntad o preferencia de la recurrente a la de la Administración, a quién la Constitución y la ley han encargado de la concreción de tal sistema.

Finalmente, en cuanto a la nulidad de los Anexos, del examen del expediente administrativo y de la lectura de la propia Orden impugnada resulta que no son sino el resultado de las previsiones de esta, y habiendose examinado los motivos de impugnación y declarado en los fundamentos jurídicos antecedentes su conformidad a derecho, no cabe sino declarar igualmente su conformidad a derecho." (fundamentos jurídicos tercero y cuarto)

Sobre la defectuosa formulación del motivo único.

El recurso se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En él se aduce la infracción de los artículos 1 y 92 de la Ley del Sector de los Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de julio ), así como del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto ; sin embargo, en el desarrollo del motivo se formulan tres apartados, en los que se denuncia incongruencia omisiva en relación con la asignación de costes lo más eficaz y objetiva posible (apartado 1); la infracción del artículo 15 del citado Real Decreto y del principio de seguridad jurídica por falta de transparencia en la determinación de coeficientes relevantes para el cálculo de la retribución (apartado 2); y la contravención de lo dispuesto en el artículo 20 del mismo Decreto sobre la retribución de la actividad de distribución de acuerdo con criterios de mejora y eficiencia (apartado 3).

Antes de examinar con más detenimiento los razonamientos en los que la parte actora funda la impugnación de la Orden recurrida, debe ponerse de relieve el escaso rigor formal del recurso. En efecto, en lo que se presenta como un único motivo se formulan luego, como ya se ha avanzado, tres impugnaciones separadas de distintos preceptos y anexos de la Orden recurrida, con diferentes fundamentos cada una de ellas que, en consonancia con el rigor formal que caracteriza al recurso de casación y para una mayor claridad de las pretensiones casacionales, deberían constituir motivos separados. Por otra parte, la actora denuncia en varios momentos la falta de respuesta a sus argumentaciones, pero el motivo, en sus tres subapartados, está formulado como un motivo por infracción de normas, y no por incongruencia omisiva al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ; con ello se produce una continua remisión a sus argumentos de la demanda contencioso administrativa frente a una Sentencia que no da respuesta a los mismos, configurando un recurso de casación defectuosamente formulado y que en ningún caso podría prosperar.

Sobre las quejas por las deficiencias de la Orden impugnada.

Así, el primer apartado constituye en realidad -tal como se asegura expresamente in fine del apartado- una impugnación de incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a su alegación de que la Orden impugnada es contraria a los artículos 1.3 y 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos y al artículo 15 del Real Decreto, al no haber establecido una metodología que contemplase una asignación de costes eficaz y objetiva, mediante la desagregación de los costes del sistema en función de grupos de presión y niveles de consumo. Debe decirse que esta cuestión, que efectivamente no es tratada en la Sentencia de instancia, sí fue planteada en la demanda contencioso-administrativa (fundamento jurídico primero). Sin embargo, este submotivo debe rechazarse a limine, ya que no se formula adecuadamente como tal motivo por incongruencia omisiva al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. Por lo demás, si se interpretase como un motivo por infracción de normas -tal como literalmente se formula- no podría prosperar, ya que la actora se limita a propugnar una asignación de costes alternativa a la prevista en la Orden recurrida como más acorde con una metodología respetuosa con el criterio legal de eficacia y objetividad. Pues bien, tal propuesta es, en definitiva, más una crítica técnica que una objeción de legalidad; en efecto, para acreditar la ilegalidad de la Orden por la causa indicada la parte hubiera debido probar que la metodología empleada en la Orden para la asignación de costes es manifiestamente incorrecta o arbitraria desde la perspectiva de la eficiencia y objetividad, lo que desde luego no se hace en el recurso de casación, como tampoco se hizo en la demanda contencioso administrativa. Pues una cosa es que una determinada regulación técnica sea más o menos correcta o idonea para cumplir determinados objetivos, y otra su legalidad o ilegalidad, aunque sea desde esa misma perspectiva.

En el segundo apartado, la actora postula la nulidad de los artículos 3 y 11 de la Orden impugnada por su contradicción con el artículo 15 del Real Decreto 949/2001 y con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución; asimismo se acaba imputando de nuevo a la Sentencia de instancia no dar respuesta a la queja, por responder la Sala a esta alegación refiriéndose a la disposición transitoria segunda del Real Decreto, que versa sobre otra cuestión. La deficiente formulación de esta queja impide de nuevo una respuesta coherente a lo que parece decir la actora: se sostiene, sin apenas desarrollo argumental, que la Orden introduce una fuerte inseguridad jurídica derivada de la falta de transparencia en la fijación de coeficientes de carácter anual con gran incidencia en el montante de la retribución y sin especificar una metodología para su cálculo, lo cual sería contrario al apartado 15.2 del citado Real Decreto.

Pues bien, no es posible dar respuesta a una queja expuesta de manera tan parca. Tal sólo puede decirse, de forma análoga a lo señalado en el primer apartado, que la indeterminación de los parámetros de los que depende la fijación de la retribución de la actividad de distribución es una queja genérica que se presenta más bien como una crítica técnica que de legalidad; y que dicha crítica no tiene mucho que ver con el apartado segundo del artículo 15 del Real Decreto 949/2001 que se cita, ya que éste se refiere al establecimiento de un sistema cuatrianual de actualización de retribuciones y tal duración plurianual del sistema de fijación de retribuciones (sobre el que nos pronunciamos en la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2.008 -recurso contencioso-administrativo 2/12/2.006 -) es cosa distinta de la indeterminación de los parámetros que parece ser la queja básica de la sociedad recurrente. Tales parámetros se desarrollan en los artículos siguientes del referido Real Decreto y a ello no se refiere la crítica formulada por la sociedad recurrente.

En síntesis, la parte no aporta razones -ni en el recurso de casación ni en la demanda contencioso administrativa- que acrediten que los mencionados preceptos de la Orden impugnada resulten ilegales o contrarios ni al artículo 15.2 del Real Decreto 949/2001 ni al principio de seguridad jurídica. Y, respecto a la crítica -fundada- de que la Sentencia no ha respondido en realidad a su argumento, se trataría, como en el primer apartado, de una crítica por incongruencia omisiva que no se formula por la vía procesal adecuada.

Finalmente, en al apartado tercero del motivo se critica la Sentencia impugnada por no haber acogido la solicitud de nulidad del Anexo V de la Orden recurrida, por su supuesta contradicción con los artículos 10 y 11 de la propia Orden y el artículo 20 del Real Decreto 949/2001. En definitiva, la ilegalidad consistiría en que la retribución prevista en el citado Anexo no respetaría los criterios de mejora y eficiencia recogidos en el apartado 2.c) del citado artículo 20 del Real Decreto, con la consecuencia de que resultan penalizadas las empresas más eficientes. Tal crítica, de nuevo más de carácter técnico que jurídico, no es ni siquiera desarrollada de forma que pudiera acreditar el error de la Sentencia por no haberla acogido. Una vez más, la actora arguye -no sin razón- que la Sala de instancia no ha dado respuesta a dicha queja, pero como en los otros dos casos, no se formula ningún motivo por incongruencia omisiva al respecto. Todo ello aboca también al fracaso de lo sostenido en este apartado del motivo.

Conclusión y costas.

El rechazo del motivo en el que se funda el recurso determina la desestimación de éste, con la preceptiva imposición de costas a la parte que lo sostuvo, según determina el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,