ATS, 17 de Julio de 2003

Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a cuatro motivos diferentes, dos por vulneración de preceptos constitucionales, y otros dos por quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 1ª), en fecha 27 de diciembre de 2002, en la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud publica, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión y multa de 310 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

1. Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ se denuncia por la representación del recurrente, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y, en particular las telefónicas (art. 18.3 de la Constitución Española).

   Entiende que el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, de 21 de agosto de 2002, y el dictado el 21 de septiembre del mismo año, autorizando respectivamente la intervención de los teléfonos NUM000y NUM001son nulos de pleno derecho por no resultar suficientemente motivados y carecer, en el momento en que se citan, del necesario "presupuesto habilitante" para acordar y prorrogar tal medida al no existir indicios mínimamente consistentes en los que el Juez pudiera haberse apoyado para decretar aquella gravosa medida.

2. Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 1051/2001 de 18 de junio, 1838/2002 de 17 de diciembre y 1844/2002 de 30 de enero de 2003), ha elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

   Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de:

   1. Proporcionalidad de la misma.

   2. Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente.

   3. Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

   Según criterio expuesto en la STC de 16 de diciembre de 1996, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos:

   1. Si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).

   2. Si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad).

   3. Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (STS 239/97 de 26 de febrero) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

   En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el artículo. 579.2 de la LECrim, condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apartado. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos. Según las sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 de 18 de septiembre, los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamientos, consistirán en sospechas basadas en datos objetivos, accesibles a terceros y que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

   En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim, la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14 de mayo). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las Sentencias 166/99 de 27 de septiembre y 14/2000 de 26 de mayo), que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. En la misma línea la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 26 de junio de 2000 y de 3 d e abril de 2001).

3. Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (STS de 21 de enero de 1994), se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

4. También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (STC 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que debe darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la Policía los incumple, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectuó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido de la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas "a posteriori", es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la CE, sin perjuicio de su eficacia probatoria. (STS de 28 de abril de 2003).

5. Nada de lo afirmado resulta ajeno a las condiciones que concurrieron en el Auto autorizando la intervención telefónica de 21 de agosto de 2002 o en el que se acordó la prorroga de la misma, fechado el 21 de septiembre de 2002. En el folio 1 de las actuaciones consta un oficio policial en el que se solicita la intervención de los teléfonos móviles nº NUM000, cuyo usuario es el acusado Enrique, y el nº NUM001, cuya usuaria es María Antonieta, a la sazón compañera sentimental de aquél, alegando haber obtenido información que vinculaba a ambos con la distribución y venta de cocaína, resultando negativos los sistema operativos y de control policial que se montaron en torno al acusado quién no obstante no dedicarse a actividad laboral alguna y percibir únicamente el subsidio de desempleo, disfrutaba de un alto nivel de vida poco coherente con la falta de actividad laboral.

   En base a lo afirmado en el oficio policial, el Juez de Instrucción acuerda la intervención telefónica (folios 5 y 6). En el mismo se exponen las razones, suficientes y adecuadas para llevar a cabo la medida interesada, debiendo tenerse en cuenta que generalmente se acude a dicha medida en los momentos iniciales de la investigación, ante la imposibilidad de continuarla de modo efectivo por otros medios menos gravosos para el titular del derecho, y lo que se pretende es precisamente la obtención de datos que permitan el progreso de aquélla o la obtención de pruebas que puedan ser utilizadas ante los Tribunales.

6. Igualmente, debe ser rechazada la alegación de la ausencia de motivación de la prórroga de la intervención telefónica inicial. En apoyo de la solicitud policial, se hacía constar que el acusado estaba dedicándose a la actividad ilícita investigada, de tráfico de drogas, transcribiéndose en el oficio policial alguna de las conversaciones mantenidas con terceras personas supuestos compradores de la droga, pese a utilizar en el curso de las conversaciones una terminología en clave.

   Así el Instructor mediante Auto de 21 de septiembre de 2002, procede a acordar la prórroga interesada (folios 13 y 14) por tiempo no superior a un mes, a la vista del resultado ofrecido por la intervención acordada en su día y las grabaciones aportadas.

   Respecto de la prórroga acordada, el control judicial, que debe abarcar también el seguimiento de las operaciones de escuchas, permite comprobar, por el contenido de las grabaciones que se envían periódicamente, si la investigación progresa adecuadamente y si es necesario continuar la misma autorizando las prórrogas que se estimen convenientes. Para ello se deben enviar las cintas grabadas al órgano judicial para que éste compruebe su contenido y la necesidad o innecesariedad de la prórroga. Es contrario al control judicial conceder las prórrogas sin haber examinado los antecedentes y sin motivar suficientemente su concesión. El Tribunal Constitucional en una sentencia de 15 de Octubre de 2001 precisa y perfila cuáles son las condiciones y requisitos que se deben guardar para la concesión de las prórrogas, estableciendo que la necesidad de control judicial exige, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar la intervención acordada. (STS de 28 de noviembre de 2001).

   Se puede comprobar perfectamente, que el órgano judicial ha concedido la prórroga en función del contenido de las conversaciones que la Policía pone de manifiesto al Instructor en su posterior solicitud. Ello evidencia una incuestionable diligencia por parte de los funcionarios policiales, que habían cumplido escrupulosamente lo ordenado por el Juez. El Auto que concede la prórroga se encuentra suficientemente motivado, pues para conceder la misma no resulta requisito inexcusable la audición de las cintas sobre las conversaciones ya grabadas, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado por el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad y proporcionalidad entre otros (STS de 6 de noviembre de 2000).

   En consecuencia, no habiéndose vulnerado el derecho constitucional invocado, el motivo articulado carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ, se denuncia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Considera que tanto si se estiman validas las intervenciones telefónicas como si se declaran nulos los Autos, no existe prueba de cargo y con carácter incriminatorio suficiente para enervar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

1. La STC 123/2002, de 20 de mayo, ha recordado que el "derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, de modo que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable".

2. En el presente caso, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo directa y válida en la que sustentar el fallo condenatorio que contiene la sentencia recurrida. Así, en efecto se refiere a la transcripción de las cintas originales resultantes de las intervenciones telefónicas, cuyo contenido fue objeto de audición en al plenario a instancias del Ministerio Fiscal. Junto a ello el resultado de la diligencia de entrada y registro en la que se ocuparon 1,60 gramos de cocaína, una balanza de precisión y 1350 euros de las transacciones de droga efectuadas. Además cuando el acusado fue interceptado en el vehículo en el que viajaba, se le ocuparon 2,20 gramos de cocaína así como 550 euros que aportaba, producto de otras ventas realizadas.

   Todo ello corroborado por los testimonios emitidos en el acto del juicio oral por los funcionarios de la Policía Nacional intervinientes, números NUM002, NUM003y NUM004.

3. Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo directa para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar junto con el dato objetivo de la intervención de la sustancia cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; las manifestaciones los de los agentes intervinientes, las cuales fueron prestadas en el plenario, con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, pudiendo el Letrado interrogar a aquéllos, por lo que las mismas tienen plena eficacia probatoria, tal y como tiene declarado constante Jurisprudencia de esta Sala (STS de 2 de diciembre de 1998).

   Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim.

Al amparo del artículo 851.3 de la LECrim se denuncia, no haberse pronunciado la Sala de instancia sobre todos los puntos que fueron objeto del debate, en concreto sobre las manipulaciones de las cintas por parte de la policía, cuestión que fue planteada por la defensa en el acto del juicio oral.

1. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de ste vicio "in iudicando", las siguientes:

   1. Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.

   2. Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

   3. Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión.

   4. Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución. (STS de 28 de febrero de 2002).

2. En el supuesto que nos ocupa no concurren los requisitos exigidos, ya que como se ha dicho la incongruencia omisiva implica la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas de manera clara y precisa a través de las conclusiones definitivas que ratifican o modifican las provisionales. El propio recurrente reconoce que lo ahora alegado no se incluyó en la calificación provisional cuyas conclusiones fueron elevadas a definitivas y sin que conste en el acta del juicio oral haberse hecho mención siquiera a la denuncia ahora planteada, por lo que mal podía haber sido tratada por el Tribunal de Instancia.

   Por lo que no habiendo quedado sin respuesta ninguna de las cuestiones planteadas por la parte, y no existiendo el quebrantamiento de forma denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento incurre en al causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

Al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, por la indebida denegación de la prueba pericial solicitada por la defensa.

La representación del acusado considera que se ha denegado indebidamente la prueba pericial solicitada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales y que tenía por objeto la tasación del valor de mercado de los vehículos Fíat Tempra matrícula DA-....-DYy Mercedes 300 N-....-Q.

Con esta pericial, al igual que con la nota registral aportada al acto del juicio se pretendía acreditar que los acusados no tenían un nivel de vida superior al que podría deducirse de sus ingresos legales, ya que la tasación de los vehículos habría permitido demostrar su escasísimo valor.

1. La Jurisprudencia de esta Sala, tiene afirmado que para que pueda prosperar el motivo basado en el artículo 850.1º de la LECrim, es preciso la concurrencia de los requisitos siguientes:

   1. Una petición en forma y en tiempo procesal adecuado de una diligencia de prueba, generalmente en el escrito de conclusiones provisionales, aunque también quepa la solicitud durante el desarrollo del juicio, que autoriza el artículo 729 de la LECrim, y en el procedimiento abreviado es posible la petición al comienzo de las sesiones.

   2. Que la diligencia pedida sea pertinente, por tener relación con los temas debatidos en el proceso y útil, por ser presumiblemente demostrativa de datos fácticos relevantes para la decisión penal que ha de adoptarse, estimándose que la diligencia no será necesaria, cuando por las pruebas que se practicaron en el juicio oral, ya quedaron acreditados tales extremos.

   3. Que se deniegue la diligencia.

   4. Que se formule la oportuna protesta ( STS 16 de Enero de 1.998).

2. En el caso de autos, la prueba pericial solicitada, resultaba innecesaria y los datos que la misma pudiera aportar eran absolutamente irrelevantes para enjuiciar el fondo del asunto, al igual que sucede con la nota simple a la que alude el recurrente, pues el hecho de que sea el propietario de dos vehículos adquiridos en fechas recientes, es un dato más que fue tenido en cuenta por la Policía para demostrar que el acusado llevaba un alto nivel de vida, pero no fue el único. Así, los continuos viajes a Sevilla, comidas de alto poder adquisitivo y el hecho determinante de encontrarse al acusado, tanto en el momento de la detención como en su domicilio, una cantidad de dinero considerable, nos conducen a la inevitable conclusión de la innecesariedad de dicha prueba, pues del conjunto de datos señalados puede fácilmente deducirse el elevado nivel de vida que el acusado llevaba, no proporcional a los ingresos que tenía en ese momento, datos que no hubiesen sido desvirtuados por la pericial interesada.

   En consecuencia, no existiendo la vulneración denunciada, el motivo, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.