STS 69/2003, 28 de Abril de 2003

PonenteD. José Antonio Marañón Chávarri
ECLIES:TS:2003:2890
Número de Recurso3455/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución69/2003
Fecha de Resolución28 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que absolvió a los acusados Serafin , Juan Manuel , Angelina , Eloy y Melisa por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida los acusados Angelina , representada por el Procurador José Mª Rico Maeso, Eloy , representado por la Procuradora Rosa Mª García Bardon, Serafin , representado por la Procuradora Dª Gema de Luis Sánchez, Juan Manuel , representado por la Procuradora Sra. González del Yerro, y Melisa , representada por el Procurador Sr. Jerez Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra Serafin , Juan Manuel , Angelina , Eloy y Melisa , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha 5 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente probado que, el primero de marzo de mil novecientos noventa y ocho, el inspector Jefe del Grupo XV de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, dirigió al Ilustrísimo Señor Magistrado Juez de Instrucción en funciones de Guardia de los de Madrid el siguiente escrito:

Ilmo. Sr.: Ruego a V.I. de las ordenes oportunas para que por ese Juzgado sea expedido Mandamiento de intervención telefónica, para el abonado de la Compañía Airtel número NUM000 que viene siendo utilizado por una persona de nacionalidad española, que responde al nombre de "Lorenzo ". Con ocasión de las labores de este Grupo, encaminadas a la prevención y represión del tráfico de drogas y mas concretamente la investigación, detención y desarticulación de Organizaciones que, con carácter mafioso operan en esta Capital, dedicadas especialmente a la introducción, almacenaje, distribución y venta de cocaína, a principios del presente mes y año y como consecuencia de las mismas, se tuvo en conocimiento la existencia de una Organización compuesta por ciudadanos españoles y colombianos los cuales se dedican a dicha actividad ilícita, siendo su máximo responsable el conocido por "Lorenzo ", el cual al parecer, frecuenta un taller mecánico en la calle Monteperdido, sin más datos de ésta Capital, a la vez que utilizaría para sus desplazamientos, vehículos de alta gama y segmentación. Que tras numerosas y dificultosas gestiones y vigilancias establecidas, éstas dieron el siguiente resultado: Que "Lorenzo " utilizaba habitualmente para sus desplazamientos un vehículo de la marca Mercedes modelo 600, matrícula F-....-IN , a la vez que se le denotaba un permanente estado de alerta, dificultando enormemente el seguimiento sobre su persona. La plena identificación de "Lorenzo ", el cual respondía a la siguiente filiación, Serafin , nacido en Madrid el día nueve de Diciembre de mil novecientos sesenta, hijo de Gabriel y Isabel , con D.N.I. NUM001 , el cual tras ser consultados sus antecedentes policiales, le consta haber estado detenido en Madrid el 28/04/85 y 11/07/95 ambas por tráfico de drogas. Que igualmente se logró ubicar el domicilio actual de Lorenzo , concretamente en la urbanización Cerrillo de Valentin, CALLE000 nº NUM002 , chalet de la localidad de Navalafuente (Madrid) ya que el mismo no residía en el domicilio de la CALLE001 nº NUM003 de Madrid, domicilio donde residen en la actualidad sus padres. Siguiendo la investigación se pudo determinar que Lorenzo era administrador único de la empresa denominada DIRECCION000 . con domicilio social en Madrid, CALLE002 nº NUM004 , se encontraba ubicado el establecimiento denominado Pub DIRECCION001 ", a la vez que se localizaba otro establecimiento con el mismo nombre concretamente el situado en la CALLE003 nº NUM005 . Por otra parte se ha podido saber, que el referido Lorenzo , fue visto como contactaba en Madrid, en concreto en la Glorieta de Atocha, el pasado día veintitrés de los corrientes, con un tal Julián , el cual viajó desde dicha ciudad hasta ésta Capital, al objeto de entrevistarse con el citado, haciendo constar que este último está siendo investigado por el Grupo de Estupefacientes de Pamplona en relación al tráfico ilícito de dichas sustancias. Que ésta organización operaria principalmente en Madrid, manejando importantes cantidades de cocaína, estando en la actualidad a la espera de recibir una cantidad indeterminada de droga, mercancía que sería rápidamente distribuida mediante "clientes", que y han concertado dicha operación con Lorenzo . Así y a fin de lograr la ubicación donde la mercancía va a ser almacenada y la plena desarticulación de la Organización, se considera imprescindible para la culminación de la investigación, la intervención telefónica del teléfono móvil que se solicita, el cual utiliza para concretar sus citas y realizar los pasos necesarios el desarrollo de su actividad. Por lo anterior se solicita a VI. disponga lo necesario para que por ese Juzgado sea expedido mandamiento de observación telefónica del teléfono móvil NUM000 perteneciente a la Compañía de telefónica móvil Airtel solicitando igualmente de este organismo, que facilite a Funcionarios de este Grupo, tanto la titularidad del mismo, facturación detallada semanal y datos contractuales, así como de la titularidad de las líneas telefónicas móviles de su compañía, que desde ese número se efectúen, desde la fecha de inicio de la investigación hasta su culminación con el fin de no entorpecer la marcha de la investigación. Igualmente se solicita de SSª oficie a la CTNE., para que facilite, igualmente a Funcionarios de este Grupo, titular, facturación detallada así como datos contractuales de los teléfonos que pueda tener a su nombre.

El Inspector Jefe de Grupo: Con la misma fecha, el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, a quien correspondió resolver sobre la solicitud transcrita, abrió diligencias Previas número 1481/98-C y dictó auto de observación telefónica del siguiente tener literal:

En Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Dada cuenta, y en base a los siguiente: HECHOS. PRIMERO.- Se ha recibido comunicación de la Brigada de Policía Judicial, Unidad de Drogas y Crimen organizado, Sección XV de Madrid, en oficio nº 1705 XV interesando se conceda la oportuna autorización para la observación telefónica del abonado de la Compañía Airtel número NUM000 , que viene siendo utilizado por Serafin , con domicilio en c/ CALLE000 , NUM002 Urb. Cerrillo de Valentin, Navalafuente (Madrid), con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que están practicando activas diligencias policiales. Igualmente se interesa que por la Compañía de Telefónica Móvil Aire se facilite a funcionarios del Grupo policial referido, tanto la titularidad del número indicado, facturación detallada semanal y datos contractuales, así como la titularidad de las líneas telefónicas móviles de la compañía Airtel que desde ese numero se efectúen, desde la fecha de inicio de la intervención hasta su cumplinción con el fin de no entorpecer la marcha de la investigación. Asimismo se solicita se oficie a la CTNE. para que facilite a Funcionarios del Grupo referido, facturación detallada y datos contractuales de los teléfonos que Serafin pueda tener a su nombre.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

en todo caso y según establece el art. 18.3 de la constitución será necesaria una resolución judicial para que la Policía Judicial ejecute materialmente las funciones encaminadas a la observación o intervención de las comunicaciones telefónicas , salvo lo dispuesto en el art. 579.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y en la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que desarrollan supuestos previstos en la Constitución. Naturalmente, la autoridad judicial podrá acordar una observación telefónica, pero su ejecución, habida cuenta del carácter de la misma, en buena lógica no puede llevarse a cabo directa y personalmente por aquélla, sino que tal función ha de encomendarse a la Policía Judicial (Arts. 283, 287 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes) quien la llevará a cabo en la forma que se dirá y de modo que resulten compatibles las garantías legales y procedimentales que la constitución y demás leyes reconocen con la posibilidad practica y de medios personales, técnicos y materiales de los que se disponen para su realización. SEGUNDO.- Hay que tener en cuenta que si pueden tener eficacia y valor probatorio las conversaciones contenidas en citas originales, cuyas operaciones técnicas para la practica de dicha observación telefónica se ha llevado a cabo por la Policía Judicial de igual modo podrán surtir efecto las conversaciones que hayan sido objeto de regrabación íntegra de un tipo de cinta magnetofónica a otro, pues tal regrabación integra no supone manipulación o alteración alguna del original, sino que con ello simplemente se logran evitar inconvenientes técnicos y materiales con los que se encuentran tanto quienes ejecutan materialmente la observación como quienes posteriormente han de proceder a la audición del contenido, posibilitando de eta manera una nueva utilización de dichas cintas originales sin que ello suponga menoscabo alguno de las garantías constitucional y legalmente reconocidas,,,,, dado que tanto verosimilitud merece la actuación de la Policía Judicial en lo referente a la practica de la observación telefónica, como en lo relativo al hecho de que proceda a la regrabación íntegra del contenido obrante en unas cintas magnetofónicas a otras del mismo o distinto modelo de utilización. TERCERO.- A la vista de las razones expuestas en la comunicación recibida, estimándose aquellas fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada en cuanto permite una mejor y amplia investigación de los hechos que se trata de depura; de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 579.3 de la LECrim.... procede en la forma que se irá acordar la observación de las comunicaciones telefónicas que se realicen a través del teléfono expresada en el antecedente de hecho, así como informe de la titularidad, facturación detallada semanal y datos contractuales, y titularidad de las líneas telefónicas móviles que desde ese número se efectúen. CUARTO.- Con el fin de asegurar la eficacia de la medida decretada es imprescindible decretar el secreto de las actuaciones en los términos que autoriza el art. 302 de la LECrim. por el término ya expresado en el anterior razonamiento, sin perjuicio de la preceptiva intervención del Ministerio fiscal. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. DISPONGO: Se concede la observación de las comunicaciones que se realicen a través del teléfono número NUM000 , perteneciente a la Compañía de Telefonía Móvil Airtel, utilizado por Serafin , con domicilio en C/ CALLE000NUM002 , Urb. Cerrillo de Valentin, Navalafuente (Madrid), por un periodo de tiempo de un mes. Se decreta igualmente y por el tiempo ya expresado el secreto de las presente diligencias. Debiendo remitir a este Juzgado las transcripciones íntegras de las conversaciones, y las citas donde se hayan grabado las mismas, así como dar cuenta en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a cabo la observación, regrabación, y transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas quincenalmente. Líbrese oficio al solicitante y a la Compañía de Telefonía Móvil Airtel quien igualmente deberá facilitar los funcionarios policiales del Grupo XV de la BPPJ. la titularidad del teléfono intervenido, facturación detallada semanal y datos contractuales, así como de la titularidad de las líneas telefónicas móviles de su compañía, que desde ese número se efectúen, desde la fecha de inicio de la intervención hasta su culminación. Librese igualmente oficio a la Compañía Telefónica Nacional de España para que facilite a los funcionarios policiales referidos, facturación detallada así como datos contractuales de los teléfonos que pueda tener a su nombre Serafin .

El 31 de marzo siguiente, el Inspector del Grupo policial antes indicado se dirigió nuevamente al ilustrísimo Señor Magistrado Juez de Instrucción número 22 de los de Madrid en los siguientes términos. Iltmo. Sr. Ruego a VI. de las órdenes oportunas para que por ese Juzgado sea expedido la prorroga de la intervención telefónica concedida por VI.. el pasado día 1 de marzo del presente año, del teléfono utilizado por Serafin del abonado de la Compañía Airtel número NUM000 . Que de la intervención solicitada no se ha podido remitir transcripción alguna, al no haber sido posible la materialización de la intervención hasta momento, por carecer de los medios técnicos suficientes necesarios para hacer efectiva tal intervención, que consistiría en el desvío de dicho abonado hasta una línea concertada con la Dirección General de la Policial, lo que haría posible su escucha. Esta situación, además de privar a los investigadores de las grabaciones de las conversaciones telefónicas, ha producidos perjuicios en el normal desarrollo de la investigación, siendo ajeno a tal situación, en todo caso, este Grupo, al igual que no se ha puesto en conocimiento de VI. tal situación, al manifestarnos los encargados de los medios técnicos de ésta Dirección, que la misma se llevaría a cabo en el menor espacio de tiempo posible, si bien, dicha intervención, como y se ha relatado no se ha llevado a efecto. Por lo anterior y por considerarse necesario la intervención del teléfono móvil NUM000 , se solicita de VI.. disponga sea expedida la prorroga del mandamiento de observación telefónica perteneciente a la Compañía de Telefonía Móvil Airtel, cuya conexión técnica se realizará en cuanto se disponga de los medios técnicos necesarios para la misma. Igualmente se solicita se expida la correspondiente orden a la citada Compañía de Telefonía Móvil, para que facilite a Funcionarios de este cuerpo, tanto la titularidad del mismo, facturación detallada semanal y datos contractuales, así como de la titularidad de las líneas telefónicas móviles de su compañía, que desde ese numero se efectúen, desde la fecha de inicio de la intervención hasta su culminación, con el fin de no entorpecer la marcha de la investigación.

Esta solicitud fue contestada, en su misma fecha, con el siguiente auto. En Madrid, a treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Dada cuenta, por recibido el anterior oficio del Grupo XV de la BPPJ. unidad de drogas y crimen organizado solicitando la prorroga de la intervención telefónica solicitada con anterioridad. HECHOS. UNICO. En el anterior oficio por dicha autoridad, e solicita la prorroga de la intervención telefónica del número NUM000 a nombre de Serafin , con domicilio en la CALLE000 , NUM006 Urb. Cerrillo de Valentin, Navalafuente (Madrid), con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que están practicando activas diligencias policiales. FUNDAMENTOS JURIDICOS. UNICO. Que a la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta las razones que motivan la petición de prorroga de intervención telefónica, es procedente acceder a ello y librar el oportuno oficio a la Compañía telefónica Airtel de conformidad con lo dispuesto en el número 3 del art 579 de la LECrim. reformado por la Ley Orgánica 4 de 1988, de 25 de Mayo, así como prorrogar a su vez el secreto de las actuaciones en los términos que autoriza el art 302 de la LECrim. por el término de un mes, sin perjuicio de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal. En atención a lo expuesto, Dispongo: Se decreta la prorroga de intervención del teléfono número NUM000 , cuyo titular es Serafin , con domicilio en CALLE000 , NUM002 Urb. Cerrillo de Valentin, Navalafuente (Madrid), por un periodo de tiempo de un mes, y para que tenga lugar lo acordado librese oficio al Ilmo. Sr. Director de la Compañía Airtel con testimonio de esta resolución. Y al propio tiempo se prorroga el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes, sin perjuicio de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal. Notifiquese e instrúyase a las partes de los derechos que les asisten contra la presente resolución, contra la que cabe interponer recurso de reforma en el plazo de tres días y subsidiario de apelación, o bien este último separadamente.

De nuevo se dirige el Jefe de Grupo al Juzgado de Instrucción, con fecha 3 de abril de 1998, con el siguiente escrito: Ilmo. Sr. en base a las investigaciones que se vienen realizando por este Grupo, y como consecuencia de la Intervención Telefónica del teléfono móvil de la Compañía Airtel con número de abonado NUM000 , el cual estaba siendo utilizado por el investigado Serafin , principal encartado en la investigación, de la que VI. entiende en Diligencias Previas de su referencia, se ha podido determinar que el referido teléfono lo dejó en desuso Lorenzo , y siendo traspasado a su socio y mano derecha llamado Roberto quien lo está utilizando en la actualidad. Que la conexión material de la intervención telefónica, se realizó el pasado día uno de los corrientes, y por tener conocimiento de lo anteriormente expuesto, se le notifica a VI. así como se solicita el mantenimiento de la intervención telefónica del tan reiterado teléfono, por considerarlo de suma importancia para el desarrollo y la culminación positiva de la investigación. Igualmente se comunica a VI. que se ha podido concretar que Lorenzo viene utilizando en la actualidad el teléfono móvil de la Compañía Movistar, con numero de abonado NUM007 del cual en este acto, se solicita su observación, así mismo, se solicita se expida la correspondiente orden a la citada Compañía de Telefonía Móvil, para que facilite a Funcionarios de este Grupo, tanto la titularidad del mismo, facturación detallada semanal y datos contractuales, así como la titularidad de las líneas telefónicas móviles de su compañía, que desde ese número se efectúen, desde la fecha de inicio de la intervención hasta su culminación, con el fin de no entorpecer la buena marcha de la investigación....

A la vista de este escrito, el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid dictó el siguiente auto de intervención telefónica. En Madrid, a seis de abril de mil novecientos noventa y ocho. Dada cuenta, por recibido el anterior oficio de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Unidad de Drogas y Crimen organizado, grupo XV de Madrid, solicitando el mantenimiento de la intervención telefónica efectuada al numero NUM000 de la Cia. Airtel, así como la intervención telefónica del número NUM007 de la Cia. Movistar, así como se les facilite la titularidad de dicho abonado, y facturación detallada semanal y datos contractuales, así como la titularidad de las líneas telefónicas móviles de la Cia. Movistar, que desde ese numero se efectúen. Hechos. Unico. En el anterior oficio por el Grupo XV de la Brigada Provincial de policial judicial se solicitan las diligencias detalladas con anterioridad a fin de la debida investigación llevada sobre las posibles actividades delictivas de Serafin , solicita la intervención, grabación y escucha telefónica del nº NUM007 , utilizado por Serafin , así como se les facilite cierta información al respecto y el mantenimiento de la intervención telefónica efectuada sobre el abonado NUM008 de la Cia. Airtel con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que están practicando activas diligencias policiales. Fundamentos Jurídicos. Unico.- Que a la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta las razones que motivan la petición de intervención telefónica, es procedente acceder a ello y librar el oportuno oficio a Movistar, de conformidad con lo dispuesto en el número 3 del art. 579 de la LECrim. reformado por la Ley orgánica 4 de 1998 de 25 de mayo y mantener la intervención ya concedida, así como la concesión de los datos solicitados sobre el abonado NUM007 de la Cia. Movistar. En atención a lo expuesto. Dispongo. Se decreta la intervención del teléfono número NUM007 , utilizado por Serafin por un periodo de tiempo de un mes, y para que tenga lugar lo acordado librese oficio al Director de Movistar con testimonio de esta resolución y al mismo tiempo se facilite a funcionarios del grupo XV de la Brigada Provincial de Policía Judicial la titularidad del mismo, facturación detallada semanal y datos contractuales, así como de la titularidad de las líneas telefónicas móviles de su compañía que desde ese numero se efectúen, desde la fecha de inicio de la intervención hasta su culminación. Manténgase la intervención telefónica acordada sobre el abonado NUM000 de la Cia. Airtel Notifiquese e instrúyase a las partes de los derechos que les asisten contra la presente resolución, contra laque cabe interponer recurso de reforma en el plazo de tres días y subsidiario de apelación, o bien ésta ultimo separadamente.

Así comenzó una investigación policial que dio lugar a sucesivas peticiones de intervención y prorroga de diferentes teléfonos, acordadas judicialmente por otros tantos autos.

Periódicamente se enviaron al Juzgado de Instrucción las cintas originales que contenían las grabaciones de las comunicaciones telefónicas intervenidas y resúmenes y transcripciones literales de ellas llevados a cabo por funcionarios del Grupo policial actuante.

El cinco de noviembre de ese mismo año de mil novecientos noventa y ocho, a instancia del Inspector jefe del Grupo policial indicado, el Juzgado de Instrucción número 33 de los de Madrid, en funciones de guardia, autorizó el registro de las habitaciones números NUM009 y NUM010 del Edificio de apartamentos Diamon Brick, sito en la finca número NUM011 de la CALLE004 en Madrid. El registro de ambas habitaciones se llevó a cabo en esa fecha. en la número NUM009 se encontraba Melisa , quien consta, a lo largo de todo el procedimiento, como nacida el veinticuatro de diciembre de mil novecientos treinta y seis.

Al día siguiente, se registró, previo mandamiento en virtud de auto de igual fecha, esta vez del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, el chalet NUM012 de la AVENIDA000 , dentro de la Urbanización Santo Domingo, en Algete (Madrid), indicado policial y judicialmente como domicilio de Serafin y de Angelina , nacidos, respectivamente el nueve de diciembre de mil novecientos sesenta y el diecinueve de noviembre de mil novecientos sesenta y seis.

El día once, siempre de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, también en virtud de auto habilitante de la misma fecha del Juzgado de Instrucción 22 de los de Madrid, se procedió al registro del chalet número NUM013 de la CALLE005 , en la Urbanización Sotoverde en Soto del Real (Madrid), ocupado por Eloy nacido el seis de septiembre de mil novecientos setenta y uno.

Todos los hasta ahora citados fueron detenidos, al igual que Juan Manuel nacido el nueve de abril de mil novecientos sesenta y siete."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y en consecuencia absolvemos a los acusados Serafin , Juan Manuel , Angelina , Eloy y Melisa , todos ellos ya circunstanciados, del delito contra la salud pública, de que se les acusaba, declarando de oficio las costas del proceso si las hubiere.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24. 2 de la CE.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciséis de enero del año dos mil tres.

Séptimo

Por providencia de veintiuno de enero siguiente se acordó reclamar del Tribunal de instancia el Rollo de Sala, donde aparezca el acta del juicio oral, con suspensión del término para dictar sentencia.

Con fecha tres de febrero siguiente, se recibió oficio del Presidente del Tribunal de instancia comunicando que el Rollo de Sala se había remitido a esta Sala el 4 de diciembre de 2001 y acompañando copia del acta del juicio.

Con fecha seis de febrero de dos mil tres se alzó la suspensión acordada el veintiuno de enero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se afirma que, de haber sido probados regularmente los hechos alegados por el Ministerio Fiscal, habrían constituido un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por el art. 368 (inciso penúltimo) del C.P. concurriendo la cualificación agravatoria de notoria importancia de la cantidad de sustancia psicoactiva objeto de la conducta típica, a tenor del art. 369.3º del mismo Código, ya que esos hechos suponían una operación de transporte y tenencia de una cantidad total de prácticamente veinte kilogramos de cocaína en bruto, de una pureza media que rondaba el ochenta por ciento.

Sin embargo, en el Fundamento Segundo se llega a la conclusión de que procede la absolución de todos los acusados, por inexistencia de prueba de cargo utilizable contra ellos, básicamente por entender que los tres primeros autos autorizando intervenciones telefónicas, de 1 de marzo, 31 de marzo y 6 de abril de 1998, carecían de suficiente justificación y motivación, por no expresar tales resoluciones, ni los oficios en que se pedían las intervenciones telefónicas, los indicios que permitían tener por verosímil la actividad delictiva pasada e inmediatamente futura, que se trataba de investigar por las escuchas acordadas. Se estimaba además en el Fundamento Segundo que la invalidez de los autos iniciales disponiendo las intervenciones telefónicas se propagaba a las actas posteriores de instrucción, en virtud de la doctrina de las fuentes del árbol envenenado. Se razona en la sentencia que basta comprobar cuanto tiempo fue preciso mantener la intervención telefónica para empezar a obtener información de verdadera utilidad, (en realidad hasta el escrito policial de 4 de junio de 1998), para establecer el nexo de causalidad material entre dicha intervención y la obtención de fuentes de prueba, así como la conexión de antijuricidad entre el quebrantamiento de garantías esenciales del derecho vulnerado y la obtención de información que contribuiría a la consecución de prueba de cargo contra los acusados. A juicio del Tribunal de instancia es apreciable una cadena de irregularidades, en la medida que las sucesivas ampliaciones del objeto de intervención y de prórroga de ésta se disponen por autos meramente formularios, carentes de una verdadera valoración de los resultados logrados con anterioridad. Por ello, considera la sentencia recurrida inutilizable no solo el material probatorio directamente conseguido a través de las escuchas telefónicas, sino de aquél otro, llevado a cabo regularmente (como los distintos registros domiciliarios), pero tan vinculado al primero que la invalidación de éste lleva consigo la de aquél.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal recurrió contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por un único motivo, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la CE. en su apartado 2.

Entiende el recurrente que en el presente caso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por privación del derecho a la utilización de la prueba, se produce al declarar la Sala en la sentencia que se recurre, que las primeras resoluciones (tres autos) que autorizan la intervención del teléfono móvil de la persona identificada como Serafin , transgredieron el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones, al no ajustarse a los requisitos legales y jurisprudenciales que legitiman constitucionalmente la medida de intervención telefónica, concretamente, por no cumplir el requisito de la motivación suficiente, por lo que declara la nulidad de tales resoluciones conforme al art. 11.1 de la LOPJ., y por aplicación de la teoría de las "fuentes del árbol envenenado", entiende que la nulidad priva de validez al resto del material probatorio que había en la causa, por considerar que entre esos autos iniciales de intervención telefónica y el resto de la actividad investigadora realizada en la causa y su resultado existe una "conexión de antijuricidad".

Pone de manifiesto el Ministerio Público que esos tres autos por los que se puso en marcha el procedimiento judicial, fueron seguidos de otros al menos diecinueve autos de intervenciones telefónicas, y otros cinco autos de registro domiciliario, en los que si parece que el Tribunal de instancia admite que se respetó el requisito de la motivación suficiente de la resolución que autoriza la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Considera el Fiscal que los autos de 1 de marzo, 31 de marzo y seis de abril de 1998 que se declaran nulos contienen una motivación sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos que justifica la adopción de la medida de restricción del derecho al secreto de la comunicación telefónica, por remisión al oficio policial en el que se solicitaba la autorización judicial de intervención, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que ha declarado que una resolución autorizadora puede estar motivada si, integrada con la solicitud policial a que se remite, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Se opone el recurrente a la argumentación de la sentencia en lo relativo a que no se pueden conocer los indicios objetivos de la comisión del delito que se investiga, como presupuesto legitimador de la autorización de la medida restrictiva, ni siquiera por remisión a las solicitudes policiales.

Estima el Ministerio Fiscal que el oficio de 1 de marzo de 1998 aporta indicios objetivos de la conexión entre el delito grave que se trata de descubrir a través de la intervención y la persona respecto de la que se producirá con la intervención la restricción de su derecho. Así en la comunicación policial se pone de manifiesto que, como consecuencia de las labores de investigación del Grupo XV perteneciente a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, se había tenido conocimiento de la existencia de una organización compuesta por ciudadanos españoles y colombianos, los cuales se dedicaban a la introducción, almacenaje y distribución de cocaína, siendo su máximo responsable el conocido por Lorenzo , que ha sido identificado como Serafin . Señala el oficio que por las gestiones y vigilancias practicadas se había obtenido información acerca de los antecedentes policiales de Ismael , detenido el 28.4.85 y el 11.9.95 por tráfico de drogas, sobre signos externos de posesión de relevantes ingresos del tal Lorenzo (vehículo Mercedes en el que se desplaza), y se había comprobado que el mismo en sus desplazamientos tomaba muchos precauciones, lo que dificultaba su seguimiento, y se habían detectado los contactos de Serafin en la Glorieta de Atocha de Madrid, con un tal Julián , que también estaba siendo investigado por el Grupo de Estupefacientes de Pamplona en relación con la actividad de tráfico de drogas, y se había averiguado que la organización estaba a la espera de recibir una cantidad indeterminada de droga, que sería distribuida rápidamente a través de los "clientes" que ya tenían concertada con Lorenzo la operación. Con base en tales datos la comunicación policial de 1 de marzo de 1998 estima imprescindible la medida de intervención del teléfono móvil de "Lorenzo " para descubrir la ubicación del lugar donde va a ser almacenada la mercancía ilícita que se espera va a recibir el investigado, y para la plena desarticulación de la organización de la que se dice ser Serafin el responsable.

Con apoyo en la doctrina de la sentencia de esta Sala 357/99 de 4 de marzo de 1999, entiende el recurrente que el auto judicial de 1 de marzo de 1998 cumplía el requisito de motivación suficiente puesto que la autoridad judicial que lo otorgó, pudo perfectamente hacer el juicio de proporcionalidad necesaria, al disponer del presupuesto de indicios de la comisión del delito, manifestado a través de datos objetivos que se exponen en el oficio policial de la solicitud de intervención.

En relación con el auto de 31 de marzo de 1998, por el que el Juez de Instrucción concedió la prórroga de la intervención del teléfono móvil NUM000 , el Ministerio Fiscal impugnó las razones por las que el Tribunal de Instancia estimó rechazables las explicaciones dadas por el Inspector del Grupo XV sobre las dificultades técnicas que habían impedido la materialización de la intervención telefónica y consideró que, no habiéndose producido en el periodo de 1-3 a 31-3-98 intromisión alguna en las comunicaciones de Serafin , el Juez valoró la subsistencia de los motivos que le determinaron a autorizar el 1-3-98 la intervención de su teléfono y entendió que procedía acordar la prórroga, a la vista de que problemas técnicos habían hecho inviable la intervención y ésta seguía siendo relevante para el descubrimiento del delito. El Ministerio Fiscal consideró valido el auto de 31 de marzo de 1998, discrepando del criterio de la sentencia recurrida que lo había estimado nulo.

También discrepa el Ministerio Público de las consideraciones del Tribunal de instancia reputando nulo el auto de 6 de abril de 1998, por el que por una parte se prorrogaba la intervención del teléfono NUM000 y por otro se acordaba la escucha de otro móvil, el NUM007 , utilizado por Lorenzo , basándose la resolución en el oficio policial de 3 de abril anterior, en el que se daba cuenta de que el mencionado inculpado había cedido el teléfono NUM000 a su socio y mano derecha Roberto , mientras que Lorenzo había pasado a utilizar el móvil NUM007 .

Entiende el Ministerio Fiscal que el Juez Instructor en las intervenciones telefónicas posteriores a la de 6 de abril de 1998, ejerció el debido control judicial, en cuanto que, según se reconoce en la sentencia recurrida, la Policía remitió periódicamente las cintas originales, que contenían las grabaciones de las comunicaciones telefónicas intervenidas y resúmenes y transcripciones literales de ellas llevados a cabo por funcionarios del Grupo Policial actuante.

Entiende el recurrente que, al ser rechazable la nulidad de los autos iniciales de intervención telefónica, no cabe aplicar la teoría de los frutos del árbol envenenado al resto de las diligencias y material probatorio.

Pero además considera el Ministerio Público que, aunque se reputasen nulos los repetidos autos, la nulidad no afectaría a las pruebas derivadas, ya que las mencionadas resoluciones autorizadoras de las primeras intervenciones telefónicas no proporcionaron ningún dato concreto, ni relevante que sea directamente causa del registro domiciliario solicitado y autorizado a primeros de noviembre de 1998, mediante el cual fue encontrada la droga, lo que determinó la detención de los acusados. Entiende el Fiscal que, aunque se prescindiera de los autos de 1 y 31 de marzo y 6 de abril de 1998, nada impe diría que el resultado finalmente obtenido se hubiera igualmente conseguido, ya que tales resoluciones no arrojaron ningún resultado relevante ni en cuanto a la posesión de la droga, ni en cuanto a los responsables del delito, además de que consta que la investigación policial no se limitó a la realización de las escuchas telefónicas, sino que estuvo jalonada de seguimientos policiales de los implicados a través de los que también se obtuvieron datos relevantes.

TERCERO

En primer lugar, debe considerarse al Ministerio Público legitimado para denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva, dimanante de que no se acogiesen ni se tuviesen en cuenta por el Tribunal sentenciaror pruebas de cargo esgrimidas por dicha parte, bien por haber sido consideradas impertinentes o inútiles, bien por haberse estimado nulas, por vulneración de algún derecho fundamental. Tal legitimación del Ministerio Fiscal para denunciar la vulneración de la tutela judicial efectiva ha sido reconocida en las sentencias del TC. 65/83 de 28.7 y 19/89 y en las sentencias de esta Sala de 25.11.97, 79/98 de 22.1, 38/98 de 11.3 y 1259/98 de 27.10 y 8.3.2000, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de febrero de 1998, ha admitido que el Fiscal puede recurrir en casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los derechos constitucionales que le corresponden como parte en el proceso.

CUARTO

Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. De 16.10.78, en el caso Klam, la de 2.8.84 en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93 en el caso Kruslim y Harojo.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 93/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.10, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6, 166/99 y 299/00 y 167/2002 de 18.9), y esta Sala (SS. De 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 26.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.1º2.96, 285/97 de 10.3, 239/97 y 597/98 de 22.4, 1598/99 de 14.1.2000, 1521/99 de 2.3.2000 y 1051/2001 de 18.6 y 1838/2002 de 17.12 y 1844/2002 de 30.1.2003), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

I) Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de: A) Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

A) Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (SS. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

B) En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apart. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos. Según las sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000 y 167/2002 de 18.9, los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamientos, consistirán en sospechas basadas en datos objetivos, accesibles a terceros y que proporcionan una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

C) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención - investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva

II) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (SS. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

III) También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su correción y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (STC 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que debe darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumple, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectuó un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido de la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas "a posteriori", es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la CE., sin perjuicio de su eficacia probatoria.

QUINTO

Con base en las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, que se reflejan en el antecedente primero de la presente, y con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, por entender esta Sala que las intervenciones telefónicas acordadas por los autos de 1 y 31 de marzo y 3 de abril de 1998 estuvieron suficientemente justificadas y motivadas y eran proporcionadas.

Efectivamente, y de conformidad con lo argumentado por el Fiscal en su recurso, la primer intervención telefónica -referente al móvil NUM000 - estaba justificada, por las sospechas basadas en datos objetivos de la participación del titular del teléfono en el delito de tráfico de drogas que se pretendía investigar. Tales sospechas y datos, expuestos en el oficio policial de solicitud de la escuchas, consistieron en los antecedentes policiales de la persona investigada y titular del teléfono que se pretendía intervenir, Serafin , por delitos de tráfico de drogas, en 1985 y 1995, en los signos externos de disfrute de relevantes ingresos por Serafin , manifestados por ejemplo por el vehículo Mercedes modelo 600 que utilizaba para sus desplazamientos, en las extremadas cautelas que el investigado adoptaba en sus desplazamientos -lo que dificultaba mucho su seguimiento- y el indicio más relevante, consistente en los contactos mantenidos por Serafin el 23 de febrero de 1998, en la Glorieta de Atocha de Madrid con un tal Julián , que también estaba siendo investigado por el Grupo de Estupefacientes de Pamplona en relación con la actividad de tráfico de drogas. Entiende la Sala que los indicios expresados, basados en datos objetivos, ponderados conjuntamente, hacían presumible la actividad delictiva de tráfico de drogas atribuido a Serafin y revelaban que la intervención del teléfono que utilizaba podría servir para la averiguación de datos interesantes en relación al delito investigado.

Las demás autorizaciones de intervenciones telefónicas de 31 de marzo y 6 de abril de 1998, consideradas invalidas en la sentencia, también estaban justificadas. La de 31 de marzo, suponía una reiteración de la de 1 de marzo anterior, que no podía haberse hecho efectiva por problemas técnicos y materiales. Los mismos indicios y datos que justificaron la autorización de 1 de marzo, justificaban también la de 31 del mismo mes. Y también los mismos datos e indicios justificaba la autorización de 6 de abril, por la que se extendía la intervención de las comunicaciones al teléfono móvil NUM007 , que había pasado a ser usado por Serafin , en lugar del NUM000 , pero en la resolución se mantenía la intervención de este último teléfono, en cuanto había pasado a ser usado por un tal Roberto , socio y mano derecha de Serafin .

Se cumplió en las intervenciones telefónicas examinadas el requisito de la suficiente motivación de las resoluciones judiciales autorizadoras, si se complementaban las mismas con los datos integradores contenidos en los oficios de petición de las escuchas, según se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Estos también revelan que se cumplieron los requisitos de idoneidad y necesidad de las intervenciones telefónicas, en cuanto el delito contra la salud pública investigado, supone unas actividades negociales referentes a drogas estupefacientes, que se plasman generalmente verbalmente, y muchas veces mediante conversaciones telefónicas. También se observó el principio de proporcionalidad, en cuanto que el delito que se trataba de investigar por las escuchas telefónicas era grave, tanto atendiendo a las penas establecidas por el Legislador para su castigo, como ponderando el gran rechazo social que merece. Y no se transgredió el principio de especialidad, en cuanto concedida la intervención telefónica para la investigación de delitos de tráfico de drogas, no se averiguaron a través de las escuchas otros delitos diferentes. Y hubo el debido control judicial, según se argumenta por el Ministerio fiscal en el recurso, en cuanto que la Policía remitió periódicamente las cintas originales que contenían las grabaciones de las escuchas telefónicas, en unión de las transcripciones mecanográficas de las grabaciones.

Consideradas válidas las intervenciones telefónicas que el Tribunal de instancia reputó nulas, no cabe atribuir nulidad al material probatorio derivado, en virtud de la teoría de las frutos del árbol envenenado o de la doctrina sobre conexión de antijuricidad de dicha prueba con la viciada por la inconstitucionalidad de las escuchas. La sentencia de instancia vulneró, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, al declararse inutilizable la prueba propuesta por dicha parte acusadora, que podía ser perfectamente ponderada, y por ello, debe ser estimado el recurso del Ministerio Público, Y para la efectividad del mismo, según el criterio sustentado en un caso similar por la sentencia de esta Sala 1838/2002 de 17.12, procederá la repetición del juicio por un Tribunal distinto, que podrá ponderar las escuchas telefónicas uy el resto del material probatorio propuesto por las partes.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contra la sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 5 de junio del 2001, casando y anulando la misma, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior del juicio oral para que un Tribunal de composición distinta al que dictó la sentencia proceda a un nuevo señalamiento y celebración del juicio, en el que podrán y deberán ponderarse las escuchas telefónicas y las demás pruebas propuestas por las partes. Y se declaran de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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