STS, 10 de Julio de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de abril de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso contenciosoadministrativo promovido por Dª Sonia, contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa deducida y a la que se hace referencia en el encabezamiento de esta sentencia, por venir ajustada a Derecho la resolución presunta impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Sonia, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 5 de mayo de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 20 de junio de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que se hace valer un motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva declarando su derecho a ser indemnizada por la Administración en la cantidad de 50.000.000 pts. (300.050,61 euros) incrementada con los intereses legales devengados.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 4 de julio de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

En la sentencia de instancia, tras la referencia a la regulación de la responsabilidad patrimonial y el planteamiento de las partes, se describe la asistencia sanitaria prestada por los Servicios de Ginecología y de Cirugía General del Hospital Doce de Octubre, por remisión a los correspondientes informes. Así en el informe de la Sección de Hospitalización de Ginecología de 21 de marzo de 1996, se indica:

Según los datos que constan en la Hª Clínica se trata de una paciente nacida en 1948 sin antecedentes de interés con 2 embarazos y partos normales, a la que se practicó un legrado en Agosto del 95 con el resultado de hiperplasia simple de endometrio. Controlada posteriormente en la consulta externa mediante la administración de análogos de GnRH, se decide finalmente realizar una histerectomía. Una vez comprobada la normalidad del estudio preoperatorio ingresa el 19/12/1995.

Es intervenida el 20/12/1995 bajo anestesia general, comenzando la intervención por vía laparoscopica, pero ante las dificultades técnicas que se presentan se desiste de esta vía y se procede a realizar una laparotomía, extirpando el útero, las trompas y los ovarios. Durante el acto operatorio se produce una pequeña lesión vesical que se sutura y que posteriormente ha evolucionado sin problemas.

La estancia postoperatoria en Reanimación transcurre sin complicaciones, por lo que pasa a la planta de Hospitalización el 21/12/1995. Se restablece el tránsito intestinal y la paciente es alimentada por vía oral, pero aparece fiebre sin focalidad aparente por lo que se inicia tratamiento antibiótico que no consigue la remisión de la fiebre.

El día 26/12/1995 por ecografía se informa de la existencia de un hematoma de 4 cm. en la cúpula vaginal. Atribuyendo a la posible infección de este hematoma el cuadro febril se intenta el drenaje por vía vaginal mediante la apertura de la sutura de la colpotomía, pero no se consigue drenar el hematoma por lo que se remite a quirófano para realizar la intervención bajo anestesia.

En quirófano, una vez anestesiada se procede a la apertura y desbridamiento del hematoma, por vía vaginal del que se obtienen 120 ml. de material hemático parcialmente coagulada. Al realizar esta maniobras se lesiona la pared anterior del recto con el que está íntimamente adherido el hematoma produciéndose un ojal de 1,5 cm. a unos 6 cm. del margen anal por lo que se requiere la presencia del equipo de cirugía de digestivo, que procede a la sutura del recto.

Durante el postoperatorio siguiente se produce una fístula rectovaginal que no se cierra a pesar de acudir a la nutrición parenteral, por lo que se traslada al Servicio de Cirugía para su tratamiento el 21/01/1996.

La Anatomía Patológica de la pieza extirpada se informa como hiperplasia simple endometrial.

Deberá acudir a revisión Ginecológica el día 8/04/1996 a las 11:30 a la consulta nº 5 en la planta (- 1) del Hospital Materno -Infantil.

En cuanto a la asistencia dispensada por el Servicio de Cirugía General, Aparato Digestivo y Trasplante de Organos abdominales, se refiere el informe del Jefe del Servicio de 3 de noviembre de 2000, en los siguientes términos:

"Enferma intervenida en el Servicio de Ginecología el día 20/12/1995, realizándose una histerectomía y salpingoforectomía bilateral.

En el postoperatorio presenta hematoma vaginal que precisa reintervención, desbrindándose pero evidenciándose una lesión rectal que se repara en el mismo acto quirúrgico.

En el postoperatorio se observa una fístula recto-vaginal que no cierra con tratamiento conservador, remitiéndose a nuestro Servicio para reparación.

- 21/01/1996: Colostomía ilíaca izquierda.

-29/10/1996: Reparación de fístula recto-vaginal. Posición de semipronación Fístula a 5 cm. de la línea dentada. Se infiltra la pared rectal con lidocaina, con adrenalina y se confecciona un colgajo de pared rectal (mucosa, submucosa y pared rectal), de unos 6 cm. de base mayor superior. Resección de 1 cm. distal de colgajo, que contiene el orificio fistuloso. Plicatura del Mc. esfínter interno con maxon 4/0, entrecortados. Descenso del colgajo y sutura a los bordes del recto inferior con puntos de Vicryl 3/0.

Postoperatorio: Sin complicaciones. Alta al 5º día.

Revisión en Consulta: Mancha ocasionalmente por la vagina pero muy escasamente. Al considerarse la fístula cerrada, se decide cierre de colostomía.

- Enema opaco: Normal.

- 9/05/1997: Cierre de la colostomía.

Postoperatorio: Dudosa emisión de heces líquidas por vagina y de forma temporal. Alta al 11º día.

Revisión en Consulta (21/09/1999): No clínica de fístula recto-vaginal. - Anuscopia (Enero de 2000): Cicatriz rectal relacionada con intervención por fístula recto-vaginal traumática."

Al objeto de valorar la prestación sanitaria la Sala de instancia refleja el informe del Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología de 20 de febrero de 2001, el informe de la Inspección Médica y el informe de Dña. Mariana, especialista en Obstetricia y Ginecología, de 25 de abril de 2002 acompañado por la parte con la demanda, rechaza la alegación de prescripción de la acción y razona la desestimación del recurso en los siguientes términos: "dicha reclamación indemnizatoria y, por ende, el presente recurso jurisdiccional, no puede prosperar. En el informe facultativo emitido por el Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología antes transcrito se explica que el caso era susceptible de resolución quirúrgica mediante histerectomía vaginal ayudada por laparoscopia, técnica empleada en el hospital desde el año 1980, pero al comprobarse la existencia de adherencias en la plica vesico- uterina y producirse una solución de continuidad al despegarla, se desistió de la vía laparoscópica y se realizó histerectomía abdominal previa sutura de la herida vesical, mientras que la complicación del hematoma en la cúpula vaginal no guarda relación con la laparoscopia, sino que es una complicación que aparece en el 3-5% de las histerectomías abdominales y en el 5-10% de las vaginales, siendo lo habitual que estos hematomas se drenen y tengan una buena evolución, aunque en el caso de que se trata, al realizar el drenaje y desbridamiento, se produjo la lesión del recto que ha sido la causante de la mayoría de los problemas de la paciente.

La Inspección Médica, órgano especializado de la Administración, pone de manifiesto que uno de los riesgos de la cirugía abdominal es la lesión del aparato digestivo, complicación que cursó con evolución desfavorable, apareciendo una fístula rectovaginal que pone en relación con la imposibilidad de mantener el tratamiento instaurado por los cirujanos de nutrición parenteral, y para cuya resolución hubo de realizarse una colostomía, que se cerró una vez reparada la fístula y comprobado el éxito de esta intervención.

En el informe de Inspección se califica de correcta y adecuada la histerectomía completa incluyendo anejos, por las razones que han quedado expuestas.

Las consideraciones expuestas no han sido desvirtuadas mediante prueba en contrario.

La parte demandante hace valer el informe facultativo aportado con la demanda donde se establece que las actuaciones del Servicio de Ginecología no se ajustan a la correcta praxis médica, pero no se explica suficientemente las razones por las que AB INITIO estuviera indicado proceder mediante histerectomía convencional por vía abdominal, sino aludiendo, sin más y en contra del parecer expuesto en los informes antes comentados, a que la vía abdominal ofrece más garantías y es empleada mayoritariamente, o haciendo referencia a una contraindicación por la existencia de varices pero por la posibilidad de encontrar internamente alteraciones en plexos hemorroidales ó por la posibilidad de problemas circulatorios. Tampoco se explica la relación entre la técnica quirúrgica elegida y las complicaciones posteriormente surgidas en el curso del proceso clínico estudiado.

En el informe comentado, se dice que para solucionar el hematoma, lo correcto es proceder a la realización de una laparotomía, siendo así que se acometió con un objeto cortante por vía vaginal sin conseguir resultado y seccionando, además, el recto de la paciente, teniéndose que acudir al Servicio de Cirugía General para, después de realizar una laparotomía media infraumbilical, suturar el recto seccionado. Pero lo que se reseña en el protocolo de la intervención (folio 69 del expediente) es que al efectuar maniobras de desbridamiento se efectuó lesión de cara anterior de recto, y tras alcanzar a desbridar la cúpula, encontrar el hematoma y proceder a su aspiración, intervino el cirujano general para proceder a reparar la lesión rectal.

Por todo ello, no puede darse por acreditada la existencia de daños derivados de la actuación de la Administración Sanitaria que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar.

Por lo demás, no puede considerarse que desde la perspectiva de la acción de responsabilidad ejercitada, la actuación de la Administración Sanitaria se haya producido con desconocimiento y sin el consentimiento de la paciente. Como pone de manifiesto la Inspección Médica, la paciente fue informada de la necesidad de la realización de la histerectomía, los motivos de la misma y sus complicaciones, firmando el consentimiento informado específico de anestesia y un consentimiento genérico, que era el único existente en relación con la técnica quirúrgica a realizar en aquella fecha (folios 58 y 62 del expediente). El Jefe del Departamento de Obstetricia señala en su informe que desde que se abrió aquél, el médico que hace la indicación de la intervención explica a la paciente el tipo de intervención. La paciente había sido vista en la consulta de Ginecología el 28/08/1995, prescribiéndose tratamiento y solicitándose el mismo día ingreso preferente para histerectomía (folios 51 y 57 del expediente), siendo nuevamente vista en dicha consulta el día 4/09/1995, se realiza ecografía, se mantiene el tratamiento pautado y se consigna que se intentará cirugía vaginal ayudada por laparoscopia, por lo que hay que entender que cuando la paciente firma después el consentimiento para el tratamiento, lo hace sabedora del alcance del mismo."

No conforme con ello la interesada interpone este recurso de casación, en cuyo primer y único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución, 139.1 de la Ley 30/92, 10 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y de la jurisprudencia, al considerar que resultando acreditada la concurrencia de los presupuestos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, la Sala de instancia prescinde de la aplicación de los preceptos legales y declara no haber lugar al recurso. Señala que la responsabilidad patrimonial se configura como objetiva o por el resultado y se refiere a los requisitos exigidos al efecto, según la jurisprudencia que cita. Seguidamente efectúa una relación de hechos, prestación sanitaria recibida y sus consecuencias, señalando la desproporción de daño irrogado, lo que hace que no sea jurídicamente exigible a quien lo padece que deba de soportarlo. Se refiere al material probatorio que acredita la concurrencia de los elementos necesarios para atribuir al servicio médico la responsabilidad por el daño sufrido, alegando, en primer lugar, la falta de información sobre la técnica empleada, el tipo de intervención, el instrumental y los riesgos de la intervención, refiriéndose al empleo de Laparoscopio, indicando que no consta la plasmación escrita y formal de dicha información y su correlativo consentimiento, argumentando sobre esa falta de información y sobre la implantación de la técnica empleada. En segundo lugar alega que la intervención se ejecutó mal, se tuvo que cerrar y volver a abrir a la paciente por la vía convencional, sometiendo a la paciente a una doble intervención innecesaria, refiriéndose al desarrollo de la intervención, lesión vesical, y las actuaciones posteriores, perforación del recto, examinando los informes emitidos y el aportado con la demanda, lo que lleva a apreciar la existencia de un daño real, efectivo, cierto, antijurídico, individualizado y económicamente evaluable, señalando que la lesión de vejiga, posterior extirpación de los ovarios, lesión del recto, fístula recto-vaginal, colonostomía, no son efectos normales de la histerectomía, intervención convencional, lesiones a las que hay que añadir que la interesada no podía hacer vida normal, debiendo permanecer recluida en casa, impidiéndole las relaciones sexuales con su marido, atravesando una fuerte depresión y presentando una menopausia precoz y padeciendo un proceso de osteoporosis precoz y dolores articulares continuos; mantiene la antijuridicidad del daño, reiterando su carácter desproporcionado que no puede ser considerado el efecto normal de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, valora la indemnización en 50.000.000 pts. y considera que fue la mala praxis médica, la incorrección del acto médico, lo que operó como factor indispensable e idóneo para explicar las lesiones y padecimientos sufridos.

Antes de entrar a examinar el motivo de casación invocado, conviene señalar la improcedencia de la alegación formulada por la representación de la entidad MAPFRE INDUSTRIAL en el escrito de oposición, consistente en invocar la prescripción de la acción y considerar que la sentencia de instancia al no apreciarla conculca el art. 88.1 .d), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente el art. 142.5 de la Ley 30/92 y el art. 217 de la LEC, pues su posición de parte recurrida no le permite formular motivos de impugnación de la sentencia de instancia que ha consentido al no preparar e interponer recurso de casación frente a la misma.

El motivo de casación que se hace valer en este recurso se funda, sustancialmente, en dos alegaciones de carácter fáctico, la falta de información, es decir, de consentimiento informado y, en segundo lugar, que la intervención se ejecutó mal o, como se refiere por la propia parte, la incorrección del acto médico o mala praxis médica.

Por otra parte, la recurrente para argumentar sobre sus pretensiones, viene a reproducir, en gran medida de manera literal, las alegaciones formuladas en la demanda, reiterando sus planteamientos como única fundamentación frente a los pronunciamientos de la Sala de instancia.

Así planteado, el motivo de casación no puede prosperar, pues, en primer lugar, la parte se limita a formular un escrito a modo de alegaciones sin la necesaria crítica a la fundamentación de la sentencia de instancia, desconociendo el objeto de la casación que como tal recurso extraordinario y según señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005, "no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas". Lo que exige que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001 ).

Por otra parte, la recurrente en sus alegaciones viene a tomar en consideración unas apreciaciones sobre la situación planteada, como la falta de información o consentimiento informado y la incorrecta praxis médica, que suponen partir de unos hechos distintos a los fijados en la sentencia de instancia, que como se ha recogido antes de manera literal, considera correcta y adecuada la actuación médica y existente el consentimiento informado, sin ni siquiera cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, lo que hace inviable este motivo de casación, que no puede fundarse en hechos que no resulten establecidos en la sentencia de instancia, siendo reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refieren las sentencias de 18-10-2003, 8-10-2001 y 12-3-2003, entre otras, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación". Y es que la prueba, solo en muy limitados casos, declarados por la jurisprudencia, puede plantearse en casación para revisión por el Tribunal ad quem, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, ninguno de los cuales se ha planteado en este motivo, en el que la recurrente, como se ha dicho, viene a reproducir las alegaciones de la instancia sin discutir ni cuestionar por alguna de dichas vías la valoración de la prueba y fijación de los hechos efectuada por el Tribunal a quo.

En todo caso, la Sala de instancia justifica las conclusiones fácticas, tanto en lo que se refiere a la praxis médica, amparándose en las apreciaciones técnicas que se recogen en los informes médicos que tiene a su disposición, como en lo relativo al consentimiento informado, señalando los datos que figuran en el expediente y de los que resulta la información a la interesada sobre la necesidad de realización de la histerectomía, los motivos de la misma y sus complicaciones así como el hecho de que se intentaría mediante cirugía vaginal ayudada por laparoscopia. En este aspecto y sobre la interpretación y alcance de la exigencia de información establecida en el art. 10 de la Ley General de Sanidad, señala la sentencia de 4 de abril de 2000, que "Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito".

Las alegaciones de la parte suponen una distinta valoración de los elementos de prueba, pero no justifican ni ponen de manifiesto que el resultado de la valoración efectuada por la Sala de instancia sea arbitrario, irrazonable o absurdo, lo que ni siquiera se plantea en tales términos por la recurrente, que se limita a reproducir el planteamiento de la instancia, sin invocar ninguna de las vías antes indicadas, que según la jurisprudencia permiten revisar tal valoración de la prueba, por lo que ha de estarse a las apreciaciones fácticas que se plasman en la sentencia recurrida.

Partiendo de esa determinación de los hechos establecida en la sentencia de instancia, es claro que no se advierten las infracciones legales y jurisprudenciales que se denuncian en este motivo de casación, pues, frente a la invocación del carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

En este caso, habiéndose apreciado por la Sala de instancia la corrección de la actuación médica y la existencia de la adecuada información, ha de considerarse conforme con dicha jurisprudencia la conclusión a la que se llega por la misma en el sentido de excluir la imputación a la actuación administrativa de un daño antijurídico que pueda determinar la responsabilidad patrimonial.

No es óbice para ello la alegación relativa al carácter desproporcionado del daño, pues dicha doctrina viene referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en relación con los padecimientos que se trata de atender, como se refleja en la sentencia de 20 de junio de 2006, y es el caso que la propia Sala de instancia señala, con apoyo en el informe de la Inspección Médica, que uno de los riesgos de la cirugía abdominal es la lesión del aparato digestivo, complicación que cursó una evolución desfavorable, que según dicha apreciación técnica no constituye un efecto extraño a la intervención que se practicó a la recurrente.

Por todo ello el motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, como honorarios de letrado de las partes recurridas.