STS, 13 de Noviembre de 2006
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2006:7083 |
| Número de Recurso | 5965/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil seis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5965/2000 interpuesto por don Esteban, representado por el Procurador don Luis Alfaro Rodríguez, contra la Sentencia dictada el 6 de julio de 2000 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaida en el recurso nº 47/1999, sobre expulsión del Cuerpo de la Guardia Civil.
Se ha personado, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:
"FALLAMOS
Desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Esteban, contra la resolución del Ministro de Defensa de 28 de diciembre de 1998, que inadmitió el recurso interpuesto contra la resolución de 26 de septiembre de 1.970, del entonces Teniente General Director General de la Guardia Civil, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del Cuerpo.
Sin hacer expresa imposición de costas".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Procurador don Luis Alfaro Rodríguez, en representación de don Esteban . En el escrito de interposición, presentado el 9 de octubre de 2000 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte en su día sentencia dando lugar al mismo, casando la resolución recurrida y estimando la demanda con los pedimentos que en el Suplico de aquella se contienen y los demás pronunciamientos que correspondan con arreglo a derecho".
Admitido a trámite el recurso se remitieron las actuaciones, en principio a la Sección Cuarta y, posteriormente, a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 31 de enero de 2002, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito, el 27 de marzo de 2002, en el que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida y los actos administrativos originariamente impugnados, con la preceptiva imposición de la costas --dijo-- a la parte recurrente.
Mediante providencia de 21 de junio de 2006 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2006, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala
El 30 de septiembre de 1970 se llevó a efecto por el Capitán del Puesto de la Guardia Civil de Peña del Cuervo (Cantabria) la expulsión del Cuerpo de don Esteban, a la sazón Guardia Segundo del Mar, allí destinado. Se hizo en cumplimiento de la orden dada el día 26 anterior por el Teniente General Director de la Guardia Civil. El Sr. Esteban había sido objeto, junto con otros miembros del Instituto, de una información privativa abierta tras el descubrimiento de un alijo de tabaco en el buque tanque "Almirante F. Moreno". A raíz de ellas fue sancionado con 14 días de arresto por una falta leve del artículo 443º del Código de Justicia Militar. Además, fue objeto de un proceso penal seguido por la Jurisdicción Militar que terminó con su absolución de los delitos de quebrantamiento de consigna y de cohecho por Sentencia dictada el 8 de octubre de 1971 por el Consejo de Guerra celebrado en la causa 58/1970.
La expulsión se debió, según consta en la resolución que la acuerda, a que el Sr. Esteban carecía de las condiciones mínimas indispensables para seguir en el Cuerpo de la Guardia Civil según la legislación entonces vigente. Dicha resolución fue notificada al interesado en su momento, al tiempo que se le hizo saber que contra ella no cabía recurso contencioso-administrativo por excluirlo la Ley de 30 de julio de 1959.
El caso es que en 1997, concretamente el 15 de diciembre, solicitó al Ministerio de Defensa, invocando los artículos 31 y 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, testimonio de todos los documentos relativos a su expulsión. El 27 de febrero de 1998, el Coronel Jefe de la Zona de Cantabria le remitió testimonio de la resolución del Director General de la Guardia Civil de 26 de septiembre de 1970 por la fue expulsado. También le hacía constar que no era procedente facilitarle testimonio de los demás documentos solicitados por afectar a la intimidad de otras personas. Y le informaba que contra esa resolución cabía recurso ordinario a interponer ante el General de División en el plazo de un mes. La notificación la recibió el 28 de febrero de 1998.
Tras solicitar que le remitieran testimonio de la resolución de 26 de septiembre de 1970 con indicación de los recursos procedentes contra ella y no recibir respuesta del Ministerio, el 21 de julio de 1998 interpuso recurso contra la resolución que le expulsó de la Guardia Civil. El Ministro de Defensa, por resolución de 21 de diciembre de 1998 lo inadmitió y la Sentencia de la Audiencia Nacional ahora impugnada consideró conforme a Derecho esa resolución por lo que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Esteban contra ella.
La demanda pedía que se anulara la resolución de 28 de diciembre de 1998 y se declarara nula la de 26 de septiembre de 1970, "reponiendo en su honor al recurrente y declarando la readmisión del mismo en el Cuerpo de la Guardia Civil con todos los derechos desde la fecha de su expulsión, en la situación administrativa que le corresponde y con todos los efectos económicos que se deriven de su reincorporación con efectos retroactivos sobre las cantidades no prescritas, concretamente de cinco años anteriores a la fecha de interposición del recurso ordinario y de las comprendidas desde la fecha anterior de prescripción en concepto de indemnización del artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ".
La Sentencia explica la secuencia de hechos y actuaciones indicada y, desoyendo la pretensión del Abogado del Estado de que lo inadmitiera, desestimó el recurso, según se ha dicho. Frente a las alegaciones del recurrente para las que la actuación administrativa había infringido el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, vigente en 1970, el artículo 58 de la Ley 30/1992 y el artículo
47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la Sala de instancia dijo que el recurso ordinario había sido interpuesto casi cinco meses después de la notificación de la resolución de 27 de febrero de 1998 y que "si a lo anterior añadimos que el acto de 1970, que ha causado estado en la vía administrativa es firme y consentido por el transcurso de más de 27 años sin impugnación ni protesta formal hasta 1997, ha de concluirse que es conforme a derecho la resolución objeto de recurso, sin entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada por la parte actora".
Son ocho los motivos que el recurso de casación dirige contra la Sentencia, todos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Los enuncia el escrito de interposición en los términos siguientes:
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Infracción del artículo 114 de la Ley 30/1992, en relación con su artículo 107.1 y de la jurisprudencia expresada en las Sentencias que cita, al considerar la Sentencia de instancia que el recurso de instancia se formula casi cinco meses después de dictarse la resolución de 27 de febrero de 1998. Entiende el recurrente que esta última es un acto de mero trámite, inhábil como dies a quo y que en ningún momento se refiere a la de 1970.
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Infracción del artículo 114 de la Ley 30/1992 en relación con sus artículos 58.2 y 58.3 y de la jurisprudencia recogida en las Sentencias citadas, por no haber tenido en cuenta la Sentencia que las notificaciones defectuosas sólo surten efecto a partir del momento en que el interesado realice actuaciones que supongan su conocimiento.
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Infracción del artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con sus artículos
43.1 a) y 48 y con la jurisprudencia que cita, al considerar la Sentencia que la resolución de 26 de septiembre de 1970 que ha causado estado en la vía administrativa es firme y consentida por el trancurso de más de veintisiete años sin impugnación ni protesta formal hasta 1997. Explica el recurrente que en el procedimiento de 1970 nunca se le notificaron los cargos ni la posibilidad de ser sancionado con la expulsión.
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Infracción del artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con los artículos 496, 497 y 504 del Código de Justicia Militar vigente en 1970 (Ley de 17 de julio de 1945 ) y de la jurisprudencia alegada, pues la resolución de 26 de septiembre de 1970 no se notificó con las formalidades exigidas por esos preceptos.
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Infracción del artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con los artículos 23, 26 y 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y con los artículos 1011 y 1013 y siguientes del Código de Justicia Militar y de la jurisprudencia citada porque, estando en plazo para recurrir la resolución de 1979 en razón de los motivos anteriores, procede declarar su nulidad porque se dictó prescindiendo del procedimiento establecido.
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Infracción del artículo 47.1 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con los artículos 1009 y siguientes del Código de Justicia Militar y de la jurisprudencia citada porque no procedía proseguir las actuaciones administrativas mientras no hubiera concluido el procedimiento judicial seguido por los mismos hechos.
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Infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias alegadas según la cual un acto nulo de pleno Derecho no puede ser considerado firme y consentido siendo imprescriptible la acción para impugnarlo.
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Infracción del artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 102 de la Ley 30/1992 porque la Sentencia, debiendo haber apreciado la nulidad de la resolución de 26 de septiembre de 1970, la tuvo por firme y consideró conforme a Derecho la inadmisión del recurso ordinario interpuesto contra ella.
El Abogado del Estado pide que desestimemos el recurso. Se fija en que los dos primeros motivos, de contenido análogo, combaten la inadmisión del recurso ordinario y los restantes niegan que sea acto firme y consentido el que produjo la expulsión del recurrente de la Guardia Civil en 1970. Sin embargo, la contestación a la demanda observa que el recurso ordinario se interpuso transcurrido ampliamente el plazo de un mes para hacerlo y que está acreditada la notificación de la resolución de 26 de septiembre de 1970, por lo que es acto firme y consentido.
Efectivamente, debemos desestimar el recurso de casación ya que, según veremos, no cabe acoger ninguno de los motivos que dirige contra la Sentencia de la Audiencia Nacional. Dada la naturaleza de las cuestiones en ellos suscitadas, ofreceremos una respuesta conjunta a lo que plantean.
El Sr. Esteban pretende estar en tiempo de recurrir la resolución por la que fue expulsado de la Guardia Civil en septiembre de 1970 aduciendo que no le fue notificada en debida forma en su día y ha justificado su pretensión de impugnarla varios meses después de que se le facilitara testimonio de la misma alegando que con él no se le ofrecían recursos procedentes contra aquélla. En el planteamiento del pleito que ha hecho se entrecruza la actuación administrativa encaminada a satisfacer su derecho a acceder a los registros y archivos y su pretensión de revisar su expulsión. Desde luego, precisa que el objeto de sus recursos es esta última y no la resolución del Coronel Jefe de la Zona de Cantabria que le remitió el testimonio y denegó facilitarle copia de otros documentos. Sin embargo, en tanto pudiera surgir alguna confusión, conviene distinguir las cosas.
El recurso ordinario que interpuso se dirigía contra la expulsión acordada en 1970. Sin embargo, el que le ofrecía la resolución de 27 de febrero de 1998 tenía por objeto exclusivamente combatir la parcial satisfacción de la solicitud efectuada por el Sr. Esteban de acceder al expediente de su expulsión. Y ese acto del Coronel Jefe de la Zona de Cantabria de la Guardia Civil no era un acto de trámite. Por tanto, cabía su impugnación mediante el recurso ordinario que se mencionaba en el mismo, a interponer en el plazo de un mes a partir de su notificación, que tuvo lugar el 28 de febrero de 1998. Así, pues, cuando el 21 de julio siguiente presenta el Sr. Esteban recurso ordinario estaba fuera de plazo para combatir la forma en que fue atendida su solicitud de 15 de diciembre de 1997.
Y, también, lo estaba para combatir los actos de 1970 a los que nada añade ni quita la resolución de 27 de febrero de 1998. Consta en el expediente y en los documentos aportados al proceso, incluso, por el propio recurrente, que le fue notificada en su día, más de veintisiete años antes de que solicitara testimonio del expediente correspondiente, la orden de expulsión de la Guardia Civil. Consta asimismo que esa comunicación se llevó a cabo de una forma que permitió que el hoy recurrente conociera sin margen para dudas no sólo los preceptos en que se apoyaba su expulsión, sino también que, conforme a la legislación entonces vigente, no cabía contra ella recurso contencioso-administrativo. Por otra parte, no consta que el Sr. Esteban emprendiera actuación alguna cuando, el 8 de octubre de 1971, el Consejo de Guerra le absolvió del delito del que era acusado en la Sentencia dictada en la causa 58/1970 . Y siguió sin hacerlo ya bajo la vigencia de la Constitución.
Por otra parte, las circunstancias que concurrieron en el asunto al que se refiere en la demanda y cuya noticia le impulsa a presentar recurso contencioso-administrativo son muy diferentes a las que se dan en el que nos ocupa. Se trataba entonces de un Capitán de Artillería, separado por Orden de 13 de noviembre de 1979 en virtud de lo acordado por un tribunal de honor por haber consentido la relación adúltera de su esposa. A partir de iniciativas que emprendió en 1990, se le reconoció en 1993 el derecho a impugnar jurisdiccionalmente su separación, obteniendo finalmente amparo del Tribunal Constitucional en la Sentencia 151/1997 . Pero en este caso se resolvió ya en régimen constitucional y fue la propia Administración la que reconoció no haber tenido presentes las exigencias del texto fundamental en materia de recursos.
Así, pues, el Sr. Esteban, después de haberse mantenido pasivo durante tantos años, antes y después del 29 de diciembre de 1978, no puede pretender revisar ahora lo que ha venido consintiendo.
Es de advertir, por lo demás, que, conforme al artículo 79 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo, las notificaciones practicadas personalmente al interesado y que contuvieran el texto íntegro del acto, como fue el caso, surtirían efecto por el transcurso de seis meses, aunque hubieran omitido otros requisitos, siempre que el interesado no hubiera efectuado protesta formal en ese plazo en solicitud de que se rectificara la deficiencia. Precepto que también decía que las notificaciones defectuosas surtirían efecto desde que el interesado realizara actos que implicasen su conocimiento. Pues bien, no hubo protesta y, en cambio, de los propios escritos del Sr. Esteban se desprende el conocimiento que en todo momento tuvo de su situación.
Por tanto, se dan las circunstancias de identidad necesarias para aplicar aquí el mismo criterio observado por la Sala en la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 (casación 5038/1999 ). Aun cuando la expulsión de la que fue objeto el recurrente hubiere incurrido en irregularidades, la actitud pasiva que ha observado a lo largo de muchos años ha hecho que aquella actuación administrativa ganara firmeza. Esto significa que la inadmisión por el Ministro de Defensa del recurso ordinario fue correcta y que también lo es la Sentencia de la Audiencia Nacional cuya casación pretende el Sr. Esteban .
Estas razones imponen la desestimación de los motivos que sostienen la temporaneidad del recurso ordinario y niegan firmeza a la resolución de 26 de septiembre de 1970, así como los que, a partir de los anteriores, quieren demostrar su nulidad.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 300 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 5965/2000, interpuesto por don Esteban contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2000, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaida en el recurso 47/1999, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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