STS, 10 de Mayo de 1995
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1057/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las acusadas TrinidadY Amelia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes representados: la primera por la Procuradora Sra. López Barreda y la segunda por el Procurador Sr. Aparicio Urcia. Por razones del servicio se designó ponente al Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater en sustitución del anterior ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona, instruyó diligencias previas con el número 725 de 1993, contra TrinidadY Amelia, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Tercera, que, con fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS: Se declara probado que durante diversos días comprendidos en el período del 9 al 22 de febrero de 1993, agentes de la Policía Municipal de Pamplona mantuvieron en observación los inmuebles nº NUM008y NUM002de la C/ DIRECCION000, de Pamplona, por razón de sospechas en torno a personas domiciliadas en aquéllos, en cuanto las mismas pudieran dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes.
Como resultado de la citada actividad policial, se efectuaron aprehensiones de heroína y cocaína a cuarenta y una personas que portaban dichas sustancias al salir de los indicados inmuebles.
Derivadamente del mencionado resultado de las investigaciones, con ocasión de las diligencias policiales de entrada y registro practicadas el día 25 de febrero de 1993 en las viviendas sitas en los pisos NUM000y NUM001del inmueble nº NUM002de la C/DIRECCION000precintada, al amparo de lo ordenado en sendos autos dictados en la fecha antedicha por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Ciudd, fueron hallados en la primera de las viviendas referidas y debajo de un colchón, una bolsa con 0,96 grs. de heroína, con una riqueza del 32,3% y cuatro bolsas con tres grs. de cocaína, con una riqueza del 26,9%. Tales sustancias estupefacientes, gravemente perjudiciales para la salud, escondidas en el lugar mencionado por la ocupante de la vivienda, la acusada Amelia-mayor de edad y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resoluciòn-, eran destinadas por la misma a su expendición a otras personas. En el piso se hallaron también cuarenta y una mil novecientas pesetas. En la vivienda del piso NUM001se encontraba la otra acusada Trinidad-mayor de edad y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de esta sentencia-, quien, al ser sorprendida por los agentes policiales actuantes, arrojó por una de las ventanas dos bolsas anudadas entre sí y una cartera en cuyo interior había tres bolsas, conteniendo respectivamente: una bolsa, 20,6 grs. de heroína, con una riqueza del 32%, otra 5,4 grs. de heroína, con una riqueza del 30,9%; otra 7,4 grs. de heroína, con una riqueza del 29,9%; otra 7,2 grs. de cocaína, con una riqueza del 42,1% y otra de 4,9 grs. de cocaína, con una riqueza del 28,8%. La mencionada acusada -que no residía en la vivienda referida, pero la frecuentaba con asiduidad- poseía dichas sustancias estupefacientes, gravemente perjudiciales para la salud, con la finalidad de proporcionarlas a otras personas. En esta última vivienda se hallaron asimismo veinticuatro mil ptas. que fueron devueltas por el Juzgado a María Teresa, ocupante de aquélla.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ameliay a Trinidad, como autoras de sendos delitos contra la salud pública ya descritos, a las penas, para cada una de ellas, de tres años de prisión menor y su accesoria de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio por el tiempo de la condena, así como a las penas de multa de cincuenta millones de ptas. también para cada una de dichas acusadas, así como al pago de las costas por mitad. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas se abonará a las condenadas el tiempo que hubieren estado privadas de libertad por razón de esta causa durante la tramitación de la misma. Dese a los efectos ocupados el destino legal. Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida, cuyo comiso se acuerda, a presencia de Servicio Judicial. Se confirma el auto de insolvencia dictado por el Instructor. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las acusadas TrinidadY Amelia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación de los recurrentes, basaron sus recursos en los siguientes Motivos:
Motivos aducidos en nombre de Trinidad:
Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 y 18.2 de la Constitución.
Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 547 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Motivos aducidos en nombre de Amelia:
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución.
Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos propuso la inadmisión de los recursos y subsidiariamente los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondieran.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiseis de abril del corriente año.
A)RECURSO DE Amelia
Los cuatro motivos del recurso constituyen una unidad y pueden ser tratados conjuntamente. En efecto, la recurrente alega básicamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberla condenado utilizando para ello prueba obtenida mediante la vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 18 C.E. Señala al respecto que el auto que autorizó la entrada y registro estableció que el domicilio en el que se debía practicar la diligencia pertenecía a Julián, lo que no se correspondía con la realidad. Por lo tanto, concluye, la prueba fue obtenida vulnerando un derecho fundamental y, por lo demás, la cantidad de droga poseida no permite acreditar que la procesada la destinaba al tráfico, toda vez que era una cantidad reducida, para su propio consumo, teniendo en cuenta que en la sentencia se le reconoció el carácter de consumidora.
El recurso debe ser estimado.
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La objección respecto al auto que ordenó la entrada y registro por no contener el nombre de la recurrente sino el de otra persona carece de todo apoyo legal. En efecto, el art. 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no requiere que dichos autos consignen el nombre del titular del domicilio, sino que se exprese en forma concreta el edificio o lugar cerrado en el que haya de verificarse.
Por lo tanto, es claro, que la diligencia contó con el presupuesto legal y constitucional adecuado.
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De todos modos, la cantidad de heroína y cocaína aprehendida no alcanza para demostrar el propósito de tráfico de la recurrente, dado que la Audiencia reconoció que la acusada era drogodependiente y las cantidades ocupadas en su poder (menos de un gramo de heroína y tres de cocaína) se mantienen dentro de las que no autorizan a inducir con seguridad el propósito de tráfico de un drogodependiente. Es cierto que los policías que declararon en el juicio oral manifestaron haber efectuado aprehensiones de droga a cuarenta y una persona cuando salían del inmueble en el que estaba la acusada. Sin embargo, en la medida en que esas personas sólo fueron oidas en el atestado policial, sus declaraciones no pudieron ser sometidas a contradicción ni en el sumario ni en el juicio oral, razón por la cual el Tribunal a quo no estaba autorizado a valorarlas como prueba. Al respecto los policías que prestaron declaración en el juicio oral no fueron sino testigos de referencia, cuyos dichos tienen el valor limitado que establece el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, los testigos de referencia no permiten dar entrada en el juicio oral a un atestado policial que ni siquiera fue reproducido ante el Juez de Instrucción, salvo en situaciones excepcionales cuya concurrencia aquí no se percibe.
B)RECURSO DE Trinidad.
El primero y el segundo de los motivos de esta recurrente se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tesis que se apoya en la obtención de la prueba mediante una diligencia de entrada y registro realizada con infracción del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.2 de la C.E. dado que en la misma no estuvo presente el Secretario, a pesar de que el Juez de Instrucción no habría autorizado su sustitución. El tercer motivo reitera consideraciones sobre el valor de la diligencia de entrada y registro.
El recurso debe ser estimado.
El auto del Juez de Instrucción de 25-2-1993 (ver folio 153 del sumario) autorizó la realización de la diligencia de entrada y registro y facultó para la misma al funcionario nº NUM005de la Policía Municipal de Pamplona.
Sin embargo, la diligencia entrada y registro adolece de defectos que le restan validez, pues fué realizada, según puede verse en el acta correspondiente, por otros funcionarios ("los componentes de la policía municipal NUM003y NUM004"), no autorizados en el auto de 25-2-1993. Es cierto que, al folio 196 del atestado aparece el funcionario nº NUM005manifestando haber participado en dicha diligencia junto con otros policías municipales, y que este funcionario compareció en el juicio oral donde mantuvo sus dichos. Sin embargo, como establece la STS 926/94, de 3-5-94, los funcionarios autorizados judicialmente para la realización de la diligencia carecen de facultades para delegar su ejecución en otros funcionarios. Tal delegación no sería sino una entrada y registro sólo autorizada por un funcionario que carece de la calidad de juez y no puede cubrir las exigencias constitucionales establecidos por el art. 18.2 CE.
A pesar de que el funcionario Nº NUM006, autorizado judicialmente para la entrada y registro compareció -como se dijo- al folio 196 del atestado, manifestando haber tomado parte en la misma, lo cierto es que su participación no consta en el acta del folio 192/193, en la que, antes los testigos que la suscriben, se dejó constancia del hallazgo de droga. Esta declaración policial, no corroborada en el juicio oral por los testigos de la diligencia, no puede cubrir las irregularidades de la entrada y registro.
Asimismo de la cuidadosa revisión realizada sobre el trámite de la obtención de la prueba surge con claridad que en el presente caso -a pesar de la cuestionable legalidad de la delegación que el Juez de Instrucción hizo a favor de la Policía Municipal, que es la que, en la práctica, instruyó el sumario -no se han cumplido otras exigencias establecidas en la ley y señaladas por la jurisprudencia. En efecto, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Sala en diversos precedentes, (confr. SSTS 859/94, de 15-4-94; 1054/94, de 23-5-94; 2098/94, de 30-11-94) cuando la diligencia de entrada y registro es practicada sin la presencia del Secretario Judicial, por haberlo autorizado así expresamente el Juez de Instrucción en uso de las facultades que le acuerda el art. 569 (IV) LECr. (reformado por la LO 10/92), el valor probatorio de la misma dependerá de que quienes hayan tomado parte en ella hayan declarado en el juicio oral, pues de lo contrario, tal diligencia no será sino un acto del atestado cuyo valor queda limitado por lo establecido en el art. 297 LECr. en el sentido dado al mismo por la STC 31/81.
De acuerdo con lo que surge del acta del juicio oral se comprueba que los testigos que tomaron parte en la diligencia de entrada y registro no han declarado en el mismo y que de los Policías que ejecutaron la diligencia sólo declararon el funcionario, nº NUM005, que como se vió no aparece en el acta de la diligencia, y el funcionario nº NUM007que dijo haber observado los hechos sólo desde el exterior del inmueble y que según el acta del folio 193 tampoco participó del registro. Los testigos tampoco declararon ante el Juez de Instrucción.
En suma: la prueba ha sido obtenida con un cúmulo de irregularidades que determinan la aplicación del caso del art. 11 LOPJ, dado que la droga que la procesada habría arrojado por la ventana del baño, fué obtenida sin dar cumplimiento a las exigencias legales y constitucionales. En efecto, cuando la entrada en el domicilio no se ha llevado a cabo regularmente, la prueba surgida de la misma no puede ser valorada por el Tribunal de los hechos. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por las acusadas TrinidadY Amelia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección Tercera, de fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a las mismas, por delito contra la salud pública.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso con devolución del depósito si lo hubieren constituído.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona, con el número 725/93, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito contra la salud pública contra las procesadas Trinidady Amelia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de Enero de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia recurrida, haciendo constar que los hechos probados sólo son el contenido de la denuncia formulada contra las procesadas.
UNICO.- La prueba aportada por la acusación no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala y por lo tanto no pudo ser valorada por el Tribunal a quo. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER a Trinidady Ameliade la acusación por el delito del art. 344 CP. por el que venían siendo acusadas por Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona de fecha 2 5 de Enero de 1994.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 742/2003, 22 de Mayo de 2003
...cuando se llevaba a cabo por un funcionario diferente de aquél en el que se había delegado (Sentencias de 3 de mayo de 1994 y 10 de mayo de 1995), hay que modular tal afirmación constatando que la jurisprudencia sí que permitía, pese a esa nulidad, que los resultados de registro se introduj......