ATS 153, 30 de Enero de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:1047A |
| Número de Recurso | 765/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 153 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), en autos nº Rollo 66/01 dimanante del Sumario 3/01 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, se interpuso Recurso de Casación por Juan Miguelrepresentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Adela Gilsanz Madroño.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.
Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 16 de mayo 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, por la que se condena a Juan Miguel, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.091.597,54 euros, como autor, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de notoria importancia de los artículos 368 y 369. 3º del Código Penal.
Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución; y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 22,8 del Código Penal y el artículo 66 del mismo texto legal.
Como primer motivo, se alega vulneración del derecho constitucional al secreto las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución.
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Como soporte dialéctico de este motivo, la parte recurrente estima que las escuchas telefónicas que dieron lugar a la detención de los acusados y que sirvieron de prueba incriminatoria, carecían de control judicial, por lo que se infringió la legalidad correspondiente. En concreto, estima que las prórrogas de las escuchas acordadas por autos 21 de marzo, 18 de abril y 18 de mayo carecen de toda fundamentación, siendo exclusivamente modelos tipo formulario, así como la falta de verificación de la autenticidad de las transcripciones, como se desprende de la discordancia entre las fechas de audición y cotejo, resultando en definitiva que las autorizaciones de prórroga son de fecha anterior a las transcripciones en las que se fundamenta.
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A la vista de las actuaciones, resulta que, por oficio de 22 de febrero de 2001, el Grupo Primero de la Sección de Estupefacientes de la U.D.Y.C.O. de Alicante, solicitó del Juez Decano de los de Instrucción de Alicante la intervención del teléfono del recurrente, por existir serias sospechas, debidamente expuestas en el mencionado oficio. Por auto de 22 de febrero del mismo año, el Juez de Instrucción número 6 de Alicante acordó la intervención del teléfono móvil del recurrente durante el plazo de un mes, con la obligación por parte de aquélla Unidad de transcribir las conversaciones más significativas y emitir informe del estado de las investigaciones cada quince días. Con fecha 7 de marzo, el Grupo primero de la Sección de Estupefacientes de la U.D.Y.C.O. remitió oficio resumen de las actuaciones y transcripciones de las conversaciones. Las cintas entregadas fueron oídas por el Secretario el día 8 de marzo siguiente, certificando que su transcripción era fiel.
Con fecha 20 de marzo de 2001, la U.D.Y.C.O. de Alicante solicita la prórroga de la escucha telefónica, exponiéndose in extenso el estado de las investigaciones y la necesidad de su continuación, entre otras razones, por la posibilidad de la recepción por el acusado de un envío significativo de droga. Al tiempo se hace entrega de siete cintas de cassette, con numeración 4 a 10. Por auto de 21 de marzo de 2001, el Juez de Instrucción, en base a los motivos expuestos en el oficio anterior, acuerda la prórroga por plazo de un mes en igualdad de condiciones que en el caso anterior. Con fecha 3 de abril, se procede a la audición de las cintas por el Secretario que certifica la fidelidad de las transcripciones.
Con fecha 11 de abril de 2001, la Sección de Estupefacientes entrega la cinta número 11 junto a su transcripción, comunicando que desde el 16 de marzo de ese año, el recurrente ha dejado de utilizar el móvil intervenido por sospechar que está sometido a escucha. La U.D.Y.C.O solicita en ese mismo escrito la prórroga de la escuchas del móvil de otro coacusado no recurrente. En esa misma fecha, el Secretario procede a su audición, certificando su correspondencia con la transcripción. Desde este último oficio, las solicitudes de escucha se dirigen al teléfono móvil del coprocesado no recurrente Juan Manuel.
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Es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución. Ante todo, y como en el dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y, como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto. Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se decida el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan solo cuando no haya otro medio de averiguarla. Solo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez (STS de 16 de diciembre del 2002).
Asimismo, y como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001 de esta Sala, "no existe lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones cuando las irregularidades alegadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado (entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido), pues, en tales casos, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica, se ha mantenido dentro de los límites de la autorización".
Tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. (STS 4-7-01).
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Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, resulta, por tanto, la adecuación a la legalidad de las sucesivas resoluciones acordando la escucha del teléfono, al estar suficientemente motivadas por cuanto los autos que las autorizan toman su causa y se remiten a los oficios de solicitud de la Sección de Estupefacientes de la U.D.Y.C.O., limitándose a ampliar el plazo de la escucha, recordando aquí que es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones de intervención y prórroga de intervención telefónica (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial. Lo mismo cabe decir respecto a las prórrogas cuya autorización judicial va precedida de informes sobre las observaciones practicadas y la remisión de las cintas master en las que se contenía dichas observaciones, atendiendo el Juzgado, vistos los antecedentes expuestos, a las solicitudes de prórrogas solicitadas. (STS 12/07/2002) , sin que la realización de la certificación de las cintas con fecha posterior, en uno de los casos, por el Secretario tenga transcendencia a efectos de constituir vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de casación al amparo de lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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La parte recurrente articula este motivo en íntima conexión con el anterior, entendiendo que la falta de legalidad de las escuchas telefónicas produjo un vacío probatorio por contaminación a las restantes pruebas practicadas.
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Ciertamente, el propio Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 85/1994, ha declarado que si bien no puede ser objeto de valoración judicial ningún elemento probatorio que se deduzca del contenido de unas intervenciones telefónicas en cuya adopción o práctica se haya infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo, no se producirá ninguna lesión del derecho a la presunción de inocencia en los casos en que, pese a la ilicitud de las intervenciones telefónicas, existan otras pruebas de cargo que no guarden con éstas ninguna relación de causalidad.
En particular, ha declarado ese Tribunal en la Sentencia 86/1995, que la propia confesión incriminatoria del acusado se constituye en prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, aunque en el proceso penal se hubiera producido algún supuesto de prueba prohibida derivada de intervenciones telefónicas practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Es decir, que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a la restante obrante en las actuaciones si es posible la desconexión causal de unas y otras.
Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 1995 "el problema consiste en la fijación del efecto indirecto de tal ilicitud probatoria en base al efecto reflejo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación de la llamada en al ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("The tainted fruit") o, genéricamente, doctrina de "los frutos del árbol envenenado" ("The fruit of the poisonous tree doctrine"), que esta Sala, en un reiterado cuerpo de doctrina (representado entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo 210/1992, de 7 de febrero, 2783/1993, de 13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2054/1994, de 26 de noviembre), ha configurado a través de las notas siguientes: 1ª) No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas. 2ª) Que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como "hallazgo inevitable" (Sentencia del Tribunal Supremo 298/1994, de 18 de febrero y 2054/1994, de 26 de noviembre).
En definitiva, pues, la declaración de nulidad carece de autarquía. Si contamina a las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE, al no existir prueba de cargo que pueda fundar el pronunciamiento condenatorio. Si no se produce tal efecto, la consecuencia no es otra que la de determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia puede estimarse apta y suficiente para reputar enervada la verdad interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste...". Y en la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1994 se expresa que "pese a la nulidad de la prueba o a su irregularidad y al obligado aislamiento para erradicarla definitivamente del proceso, así como aquéllas que de ella traigan causa (con arreglo a la célebre doctrina de "los frutos prohibidos del árbol envenenado"), pueda existir otra prueba no contaminada que permita, sobre ella, la construcción legítima de una condena penal...".
Parecida doctrina se recoge en la Sentencia, asimismo de esta Sala, 66/1994, de 18 de enero, en la que se declara que "es un problema complejo, y no exento de dificultades, determinar cuál es el alcance de la declaración de nulidad de una prueba. Es evidente que, de una actividad que se declara radicalmente nula, nada puede obtenerse con vistas a una condena, pero también lo es que tampoco es aceptable afirmar que si una prueba se declara nula la absolución es ya irremediable.... Las pruebas no "contaminadas" son válidas y nada puede objetarse respecto de ellas... ".
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En el caso que nos ocupa, el motivo que ahora se articula, guarda íntima conexión con el anterior en cuanto el fundamento de su alegación radica en negar validez a las escuchas telefónicas realizadas en cuanto origen de las restantes diligencias practicadas. A la vista de lo razonado en el ordinal anterior no cabe sino estimar la conformidad a derecho de las sucesivas resoluciones adoptadas por el Juez de Instrucción número 6 de Alicante.
Al margen de lo anterior, con independencia de las escuchas telefónicas realizadas, tanto al recurrente como al coacusado, el Tribunal ha contado con otro material probatorio, diverso, distinto y causalmente desengarzado de las escuchas en sí, que fueron diligencias investigativas adicionales para la interceptación del alijo de droga y la detención de ambos inculpados, en concreto, la testifical de los agentes actuantes NUM000y NUM001, quienes manifestaron en el Acto de la Vista Oral, haber observado al recurrente dirigirse, una vez acompañado, y otra solo, al local situado en la calle Maximiliano Thous, donde posteriormente se encontraría la droga, que. además, los agentes perciben como parte de un plan organizado y no una entrada casual, que, en todo caso, nada tiene que ver con la supuesta actividad tapadera del recurrente, de venta de extintores, expresando el Tribunal, además de la prueba directa de los citados agentes, una serie de indicios que llevan al convencimiento de la participación del recurrente en el delito apreciado.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como tercer motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 22.8 del Código Penal con su correspondiente efecto en el artículo 66 del mismo texto legal.
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La parte recurrente fundamenta este motivo en la ausencia de datos como fecha de la firmeza de la sentencia, pena impuesta, fecha de cumplimiento, abono de prisión preventiva... etc que han de constar en el factum de la sentencia para la correcta apreciación de la circunstancia agravante mencionada.
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Si bien es verdad que es doctrina de esta Sala, que para poder apreciarse la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos para ello -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973, o la del 136 del CP. de 1995 ( STS de 03/10/2002), no lo es menos que en el caso presente, en atención a la pena impuesta de ocho años de prisión mayor conforme al Código Penal de 1973, por un delito contra la salud pública por sentencia firme el 8 de febrero de 1.995, y a que el plazo de rehabilitación conforme a ese mismo texto legal era de tres años, cualquiera que hubiese sido el antecedente penal no podría estar cancelado cuando sucedieron los hechos (22 de febrero de 2001).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
