ATS 1855/2003, 13 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2003:11933A |
| Número de Recurso | 319/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 1855/2003 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en autos nº 104/2002, se interpuso Recurso de Casación por Alfredorepresentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Echavarría Terroba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 18 de noviembre de 2002, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de doscientos euros, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal y el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por vulneración del art. 16 del Código Penal.
El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española cuando establece el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
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Alega el recurrente que debió suspenderse el acto del juicio oral ante la incomparecencia de uno de los testigos propuestos.
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Para que sea procedente la estimación del motivo ahora examinado, es preciso, según tiene declarado este Tribunal: a) que se especifiquen las pruebas o medios de prueba propuestos -en tiempo y forma hábiles- y denegados por el órgano jurisdiccional; y b) que se hagan constar igualmente las reclamaciones efectuadas para subsanar el defecto o, en su caso, la correspondiente protesta ; y además, que la prueba denegada sea necesaria, posible y transcendente, por cuanto, en el terreno de la admisión de las pruebas propuestas el juzgador debe actuar bajo el principio de la pertinencia (v. arts. 659 y 792.1 de la L.E.Crim.), pero, en el de la suspensión del juicio (v. art. 746.3.º L.E.Crim.) y el de quebrantamiento de forma por denegación de las pruebas, en su caso, ha de procederse desde la óptica de su necesidad y de la posible indefensión de la parte; habiendo declarado el Tribunal Constitucional -al pronunciarse sobre los límites del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE)- que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, si su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo ya que la indefensión de la parte únicamente existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa de tal manera que «para que pueda prestarse acogida a una queja que alegue la producción de indefensión, es preciso que el recurrente alegue y razone el cómo la omisión de la prueba en el plenario podría haber repercutido en la variación del fallo» (STS 4-3-98).
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Examinadas las actuaciones se comprueba que ante la incomparecencia del testigo la Sala de instancia denegó la suspensión del acto por considerarse suficientemente informada, teniendo en cuenta demás el hecho de que en este tipo de causas suele ser frecuente que los adquirientes de la sustancia no comparezcan al acto del juicio por temor a represalias o a perder la fuente de suministro de la droga que consumen. Por otro lado se señala en la sentencia que el objeto de la declaración del testigo era formularle la pregunta de si los policías le obligaron a atribuir al acusado la entrega de la droga que hallaron en su poder y al respecto señala el juzgador a quo que los testigos comparecientes no basaron su testimonio en lo que les manifestó el testigo sino por la observación directa del hecho.
A tenor de lo expuesto la decisión de la Sala a quo resultó correcta pues el juzgador a quo adoptó la decisión de no suspender el acto del juicio después de tomar declaración al resto de los testigos que acudieron al acto, los agentes de la policía que practicaron su detención. Tales agentes relataron como pudieron observar directamente por parte del acusado la entrega de la droga a un tercero y como el propio acusado al percatarse de la presencia policial tiró al suelo un recipiente en cuyo interior había catorce dosis de crack, sustancia que también fue intervenida al receptor.
Con tales declaraciones la manifestación del testigo resultaba innecesaria pues el hecho central de la entrega de la droga quedó acreditado con las manifestaciones de los testigos que observaron directamente la transmisión, y no por las declaraciones que el testigo incomparecido pudiera haberles efectuado.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 28 del Código Penal.
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Se alega por el recurrente que la sentencia se basa exclusivamente en el testimonio de dos agentes de la policía uno de los cuales manifiesta en el acto del juicio oral que le suena la cara del acusado y que no lo cacheó a pesar de lo cual le encontraron una pesa y un cutter y de otro que no vio entregar a la otra persona el dinero al acusado, lo que estima como pobreza de argumentos probatorios para fundar la condena.
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Respecto a la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.
Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (STS 13-9-2002).
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El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, las declaraciones de los agentes de la policía que en el acto del juicio oral manifestaron como pudieron observar que el hoy recurrente efectuaba una entrega a un tercero por lo que procedieron a intervenir. El acusado al percatarse de su presencia arrojó al suelo un bote en cuyo interior resultó haber catorce dosis de crack. A la persona que recibió la entrega del acusado se le intervino una dosis de la misma sustancia arrojando toda la droga intervenida un peso total de cuarenta y seis centigramos con una pureza del 95,9% de cocaína pura.
Las declaraciones de los agentes de la policía prestadas en el sentido expuesto en el acto del juicio oral constituyen prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 16 del Código Penal.
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Alega el recurrente que la operación de venta de droga no se pudo consumar al no entregar el comprador el dinero por la aparición súbita de la policía, por lo que el delito debió apreciarse en grado de tentativa.
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El tipo penal del delito contra la salud pública, se configura, conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial, como un delito de peligro abstracto, de anticipación consumada, en el que, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. Esta Sala, lo ha hecho, sin embargo, en casos excepcionales, caracterizados por no haber alcanzado la posesión material de la droga, y siempre que no le fuere imputable cualquier forma de disponibilidad, pues de exigirse solamente la primera condición quedarían fuera de la consumación delictiva amplios sectores de este tráfico. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que, la constante doctrina de esta Sala, en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de los dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el «corpus», o cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el «animus», que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real, se sitúa más allá del área de la consumación (STS 7-12-98).
El pacto anterior, en que los contratantes se conciertan sobre el precio y la cosa, consuman la compraventa, aunque ni lo uno ni lo otro se hayan entregado, en tesis civilista, trasladable a esta vía penal, ya que tal concierto es un acto de tráfico, subsumible en la órbita nuclear del art. 368 del Código Penal. (STS 25-9-2002)
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De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el delito en este caso se consumó sin que a ello obste el hecho de que el comprador no llegara a entregar el dinero convenido ante la presencia policial, pues tanto la tenencia como la intención de la entrega concurrieron según se establece en el factum de la sentencia de obligado respeto en esta vía casacional.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
