STS, 24 de Febrero de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado núm. 159/97 por delito contra la salud pública contra Arturo , Carlos José , Jaime y Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 21 de Diciembre de 1998 dictó Sentencia núm. 219/98, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Los acusados Arturo , Carlos José , Jaime y Antonio , sobre las 15.00 horas del día 8 de noviembre de 1997, de común acuerdo en su ilícito proceder y con unidad de propósito y acción, habiendo permanecido a lo largo de la mañana en el varadero de Isla Verde, sito en el puerto de la ciudad de Algeciras, fueron sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil de servicio cuando, tras un seguimiento que se realizó, observaron cómo Carlos José y Jaime se dirigieron a un cobertizo situado en la escoyera (sic), en el interior del recinto portuario y junto al lugar de amarre de diversas embarcaciones pesqueras, donde recogieron cada uno dos bolsas de deportes, que contenían un total de 79.690 gramos de resina de hachís con una riqueza de THC del 10,16%, que llevaron y escondieron en el maletero del vehículo marca Rover, modelo 216-XM, con placa de matrícula TI-....-IN , propiedad de Arturo y conducido por el mismo, que se dirigió a la salida de acceso al muelle, aparcando en la explanada del Club Naútico, donde fue detenido, al tiempo que los otros dos acusados fueron detenidos cuando, junto a Antonio que los esperaba y conducía la furgoneta marca Ford Transit, con placa de matrícula HE-....-EN , propiedad de Lucio , que ignoraba el uso que se le había dado, intentaban y no conseguían salir del recinto portuario al habérsele atascado la furgoneta a consecuencia del barro formado por las lluvias que habían caído en los días precedentes. La droga incautada, que los acusados pretendían comercializar a terceras personas, fué tasada por los Servicios de Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad en 18.727.150 pesetas.

Fue intervenido el vehículo marca Rover, así como dos teléfonos móviles, uno de marca Motorola, modelo Executive Phone, con número de serie 7.452 WEOWRG, propiedad de Arturo y otro modelo Motorola, marca GS.M. Movistar con número de serie 446790409190250, propiead de Jaime .

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Arturo , Carlos José , Jaime y Antonio , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCUENTA y CINCO MILLONES DE PESETAS, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago, por partes iguales, de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo que han estado privados de ella por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procede el comiso del vehículo marca Rover, modelo 216-XM, matrícula TI-....-IN , propiedad del acusado Arturo , así como los dos teléfonos móviles intervenidos.

Dese a la droga intervenida el destino legal y firme que sea esta sentencia comuníquese a la Dirección General de Seguridad del Estado, a sus efectos.

Acredítese la solvencia de los acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de no ser firme, y poderse interponer contra ella recurso de casación, que se anunciará por escrito ante esta Sala, para ante la Sala II del Tribunal Supremo, en el término establecido en la L.E.Crim."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon por las representaciones legales de los acusados Arturo , Carlos José , Jaime y Antonio , recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Arturo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración de principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.

2. - Conforme al art. 851.1º de la L.E.Crim.: predetermianción del fallo.

3. - Conforme al art. 851.31 de la L.E.Crim. en relación a los derechos constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E.

   El recurso formulado por la representación legal de los acusados Carlos José , Jaime y Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. de 1 de julio de 1985, por violación del artículo 24.2 de la C.E., en lo relativo a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Crim. por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la L.E.Crim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de Febrero de 2.001.

La Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Arturo , Carlos José , Jaime y Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, como consecuencia de la operación de tráfico de drogas consistente en la carga en el maletero de un vehículo Rover, TI-....-IN , de unas bolsas de deporte que contenían en total más de 79 kilogramos de resina de hachís, conducido este turismo por su propietario Arturo , y habiendo previamente extraído de un cobertizo situado en las proximidades del varadero de Isla Verde, sito en el puerto de la ciudad de Algeciras, los otros tres condenados en la instancia, haciendo funciones de cargadores Jaime y Carlos José , que habían sido transportados en la furgoneta conducida por Antonio , conocedores todos ellos de la operación. Toda esta mecánica comisiva fue vista directamente por agentes de la Guardia Civil, quienes en dos grupos detuvieron a todos los integrantes de dicha operación.

Recurso de Arturo .

Formaliza tres motivos de contenido casacional pero que en realidad se trata solamente de un único reproche casacional, dada la improcedencia de articular por la vía del quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el derecho constitucional a la presunción de inocencia (motivos segundo y tercero), en su vertiente de haber sido condenado sin actividad probatoria de cargo. El primer motivo que se articula por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando meritada presunción de inocencia, carece ciertamente de toda consistencia argumental. En efecto, reprocha el recurrente que no consta en la causa que la droga incautada lo fuese para ser comercializada a terceras personas, aduciendo que "ni ellos han reconocido que fuesen a comercializarla, ni se ha encontrado comprador alguno, ni documento o intervención telefónica que arroje el mínimo indicio sobre tal fin".

El recurso tiene que ser desestimado.

La comercialización o distribución futura de la droga intervenida a terceras personas, elemento integrante del tipo penal del art. 368 del CP 1995, es un hecho que infiere la Sala sentenciadora de la condición del acusado de no ser consumidor de sustancias estupefacientes y, sobre todo, de la cantidad aprehendida, que supera los 79 kilos de resina de hachís. Pocas argumentaciones pueden emplearse, dada la claridad de los hechos. Por lo demás, fue detenido portando en el maletero las bolsas de deporte en donde se alojaba dicha sustancia estupefaciente, minutos después de haber sido cargado su automóvil, y tras la visualización directa por agentes de la Guardia Civil, efectuada con prismáticos, aunque se expresara que incluso sin ellos la visión era posible. Además, consta a los folios 176 y 177 una declaración del recurrente, reconociendo plenamente los hechos, admitiendo el pago de 50.000 pesetas por dejar su coche en la escollera, exculpando a los otros detenidos, y manifestando que creyó que era tabaco. La inferencia de la Sala sentenciadora es razonable y en consecuencia procede desestimar el motivo y con él, el recurso.

Recurso de Carlos José , Jaime y Antonio .

Por razones de metodología casacional y exigencia legales, examinaremos el tercer motivo del recurso que lo es por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo reprocha que "en la redacción de hechos probados de la Sentencia, se realizan omisiones de profunda importancia, que inciden en la claridad de la Sentencia recurrida". Y así, dicen el recurrentes, se omiten todas las contradicciones evidentes en que incurren los agentes de la Guardia Civil, e igualmente se omite y no valora las declaraciones de dichos recurrentes, las del coimputado Sr. Arturo y las declaraciones de los testigos de la defensa que cita en su apoyo.

Tal censura casacional tiene que ser desestimada.

El vicio procesal alegado como motivo de impugnación se refiere a aquellas deficiencias sustanciales en los hechos probados de las Sentencias penales que impliquen su casación por no haberse expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulten contradicciones insalvables entre los mismos, o en suma, se consignen como probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Se trata de censuras que tienen como denominador común la incorrecta redacción del "factum" que implica, en el silogismo judicial, la imposibilidad de realizar la operación intelectual de subsunción de la norma jurídica aplicable al supuesto concreto enjuiciado. Evidentemente, no se trata de consignar aquellos elementos en que el Tribunal basa su convicción, como las declaraciones testificales, las cuales, sin embargo, servirán para razonar en los fundamentos jurídicos sobre la actividad probatoria llevada a cabo en las sesiones del plenario, dentro de lo que se ha denominado el patrimonio probatorio del proceso, de forma tal que de su análisis resulte una conclusión fáctica, razonada, motivada y expuesta argumentalmente en términos claros y precisos, comprensibles para el ciudadano, de donde resulte aquella subsunción jurídica. De manera que las contradicciones, de existir, no se han de plasmar en los hechos probados de la Sentencias penales, sino en sus fundamentos jurídicos, con el pertinente análisis sobre la convicción que, en su caso, puedan producir, salvo que tales contradicciones sólo sean el fruto del interés particular de la parte, pero no el resultado del conjunto de las declaraciones practicadas en el plenario, e igualmente la valoración de todo lo que hemos denominado patrimonio probatorio.

En razón de estas consideraciones, el motivo tiene que ser desestimado.

El primer motivo del recurso se formaliza por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se alega como infringido el art. 24.2 de nuestra Constitución: el derecho a la presunción de inocencia. En su planteamiento, los recurrentes alegan que "la única actividad probatoria existente, en virtud de la cual se ha vencido el principio de presunción de inocencia de mis representados, es la declaración de los guardias civiles que practican la detención y redactan el atestado". Tal aserto determina, en primer lugar, el reconocimiento por los recurrentes que efectivamente hubo determinada prueba, testifical en este caso, y de naturaleza directa, que fue valorada por la Sala sentenciadora como prueba de cargo, lo que bastaría de por sí para desestimar el motivo.

Como dice la reciente Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

La Sala de instancia valora la convicción judicial sobre la autoría de los ahora recurrentes en el testimonio prestado por los agentes de la Guardia Civil que presenciaron los hechos y detuvieron a los acusados. Aquí estamos en presencia de prueba directa, valorada por la Sala sentenciadora, que la califica con términos tales como "absoluta certeza", "sin ninguna duda racional", concluyendo que "los hechos son tan claros y tan rotundos y fiables que no quedan dudas a la Sala que los cuatro acusados fueron los autores de los hechos enjuiciados..."

En efecto, uno de los agentes, subteniente de la Guardia Civil, que dirige las investigaciones, es alertado de una operación sospechosa de supuesto tráfico de estupefacientes en la escollera del puerto. Se dirige allí con un agente, y con prismáticos, observan los movimientos de los acusados: ven efectivamente cómo dos acusados, Jaime y Carlos José , se encuentran cargando bolsas de deporte que extraen de un cobertizo junto al mar y las introducen en un vehículo marca Rover que se encuentra junto a la furgoneta en donde han sido traslados a ese lugar por el otro acusado, al que efectivamente no ven su rostro. Los demás son identificados por su indumentaria y por su conexión con dicha furgoneta. Efectuada la carga, el citado funcionario se dirige con objeto de practicar la detención del conductor del turismo, que lleva la droga, mientras ordena a otro equipo que detenga a los ocupantes de dicha furgoneta que describe. Ambas operaciones policiales se efectúan, siendo detenidos los ahora recurrentes a unos cincuenta o sesenta metros de la furgoneta Ford Transit, ya que "intentaban y no conseguían salir del recinto portuario al habérseles atascado... a consecuencia del barro formado por las lluvias que habían caído en los días precedentes" (hechos probados de la Sentencia recurrida).

La Sala de instancia valora que la furgoneta estuvo desde el primer momento perfectamente identificada, lo cual es rigurosamente cierto, sin perjuicio de la polémica sobre si estaba de frente al mar o de espaldas al mismo cuando se produjo el cargamento del turismo, lo cual es un extremo absolutamente irrelevante, pues no se alcanza a comprender la razón de tal censura; los ocupantes que resultaron ser los cargadores de la droga en el maletero del Rover, también están plenamente identificados por los guardias civiles que visualizan la operación, y que ratifican tal identificación tras la detención y posteriormente en el acto del juicio oral. Por otro lado, tanto del croquis policial que figura unido a las actuaciones, como el acta de reconstrucción judicial de hechos, que obra al folio 70, nos muestran la posición de cada uno de los implicados, la posibilidad de observación directa, lo que ratifica la fiabilidad de las declaraciones de los agentes policiales, y la situación en el momento de la detención del conductor del turismo. Es cierto que existe una contradicción relativa al lugar exacto en donde se produjo la otra detención, la de los ocupantes de la furgoneta, y que se traduce en las divergencias que ofrecen a este respecto las declaraciones de los guardias civiles que practican dicha detención (folios 93 y 94 de la causa), pues se mantiene, por un lado, que se practicó junto a dicho medio de transporte y por otro, que a unos cincuenta o sesenta metros; llevado a cabo un careo sobre tal cuestión por el Juez Instructor, véase folio 120, se llega a la conclusión aclaratoria sobre tal extremo que cuando los agentes llegan a la explanada, y aparcan su automóvil, "se encontraban caminando hacia la furgoneta y a una distancia de unos 50 metros de aquélla". Tal conclusión es acogida, como ya hemos expuesto, por la Sala sentenciadora, y no obedece a otro motivo que el embarrancado de la Ford Transit. Es clara la declaración de Antonio ante el Juez Instructor (folio 36) con todas las garantías, en la cual no solamente se reconoce como el conductor de dicha furgoneta el día de autos, sino que también dice que recogió a Jaime y Carlos José , así como se quedó la furgoneta atascada en el barro, y que estuvieron los tres "todo el tiempo juntos", lo que corrobora la contundente declaración de los agentes actuantes, valorada por la Sala de instancia. Lo importante para desvirtuar la presunción de inocencia, único aspecto revisable en casación por esta Sala, que recordemos no es una nueva o segunda instancia, es que el Tribunal Provincial contó con prueba de cargo suficiente (mínima, se dice a veces), practicada en condiciones de regularidad procesal, particularmente en su dimensión constitucional, con la inmediación de la Sala sentenciadora, que impide a este Tribunal Casacional corregir la valoración probatoria cuando se ha razonado el proceso de convicción judicial que únicamente a aquél pertenece, conforme dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, los reproches valorativos, que únicamente pueden introducirse en casación por la vía de la irrazonabilidad o arbitrariedad de la inferencia judicial, no pueden sustentarse en elementos colaterales o periféricos del núcleo del "factum" que sustenta la conclusión condenatoria a la que llega la Sala de instancia. Y aquí tanto la furgoneta estuviera frente al mar o de espaldas al mismo, como que la detención se produjera en un sitio o en otro (por cierto, aclarado tras el careo), no son puntos de naturaleza influyente para la estructura de la convicción judicial ni de la subsunción jurídica, toda vez que lo verdaderamente importante lo será la participación de los acusados en los hechos consistentes en la carga de sustancias estupefacientes en el turismo del otro acusado, en cantidad notoria importancia (art. 369.3º CP 1995), razonablemente valorado por la Sala de instancia.

Por estas razones, procede desestimar el motivo.

El segundo motivo lo es por infracción de ley, y se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

El recurrente cita como documentos a estos efectos casacionales, el atestado policial, el acta de inspección ocular y de reconstrucción de hechos, la diligencia de reconocimiento judicial del vehículo Rover 216 y la certificación emitida por la Comandancia de Marina de Algeciras, en relación con la embarcación de Gregorio .

Ni el atestado policial puede ser citado como literosufiente, máxime cuando en él se contienen las apreciaciones de la fuerza policial actuante, que se ratificaron en el acto del juicio oral, ni el resto de los documentos alegados excluyen la conclusión condenatoria a que llega la Sala de instancia, toda vez que la reconstrucción de hechos e inspección ocular únicamente se refieren a datos objetivos relativos a la situación fáctica del lugar en donde se produjo la operación y los puntos de observación policial, ni las características del vehículo son determinantes de que no pudiera transportar en el maletero las bolsas de deporte en donde se contenía la droga, como ciertamente estaban, aspecto incluso reconocido, como ya hemos dejado expuesto más arriba, ni la embarcación es citada en el "factum", toda vez que se expone exclusivamente que el cobertizo está situado en la escollera, "junto al lugar de amarre de diversas embarcaciones pesqueras". En definitiva, los recurrentes tratan por esta vía de reproducir idénticos reproches relacionados con la valoración de la actividad probatoria, que no tienen encaje en este recurso.

Por estas razones, procede desestimar el motivo, y con el recurso.

Se imponen las costas a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.