STS, 25 de Febrero de 2009

"Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 561/2003 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de abril de 2003 que acordó:

"Primero. Declarar responsable directa a Telefónica de España, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento del Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptado en su sesión de 29 de abril de 2002, adoptando medidas cautelares con respecto a la 'Oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios' de Telefónica Telecomunicaciones Públicas.

Imponer a Telefónica de España, S.A.U. una sanción por importe de dos millones (2.000.000) de euros.

Declarar responsable directa a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento del Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptado en su sesión de 29 de abril de 2002, adoptando medidas cautelares con respecto a la 'Oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios' de Telefónica Telecomunicaciones Públicas.

Imponer a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. una sanción por importe de ochocientos mil (800.000) euros."

En su escrito de demanda, de 11 de diciembre de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada:

- Se declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se anule y deje sin efecto la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de abril de 2003, por la que se impone a TTP una sanción de ochocientos mil euros (800.000 €), dictada en el expediente AJ 2002/7101, con soporte argumental en lo manifestado en los Fundamentos de Derecho V, VI, VII y VIII de este escrito o, subsidiariamente,

- Se reduzca sustancialmente el importe de la sanción impuesta, con base en las consideraciones realizadas en los Fundamentos de Derecho IX y X de esta demanda."

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 19 de julio de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS, S.A.U. contra Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de abril de 2003 que, entre otros pronunciamientos, impone a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. (TTP) una sanción de ochocientos mil euros, como responsable directa de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el articulo 79,15 de la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones."

Con fecha 20 de enero de 2006 "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 232/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia al vulnerarse la exigencia de motivación suficiente de las decisiones judiciales".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de los artículos 42.6 y 44 de la LRJPAC, en relación con las normas que regulan el plazo máximo de resolución y los efectos de la caducidad en los procedimientos administrativos sancionadores".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, y la jurisprudencia constitucional y ordinaria que lo aplica en relación con la tutela cautelar en el orden contencioso-administrativo".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de los artículos 24.2 de la Constitución y 137.1 de la LRJPAC, en relación con la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador y la valoración de la prueba indiciaria".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución, 128.2 de la LRJPAC, 79.15 de la LGTEL 1998 y 55.r) de la LGTEL 2003, en cuanto a la aplicación retroactiva de la norma sancionadora posterior más favorable".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "se denuncia la infracción de los artículos 25.1 de la Constitución, 131.3 de la LRJPAC y 82.3 de la LGTEL 1998, en relación con el principio de proporcionalidad aplicable a la graduación de la sanción".

El Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó a la Sala su desestimación con imposición de costas a la actora.

"Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." presentó escrito de fecha 1 de octubre de 2008 en el que aportó copia de la sentencia recaída en el recurso de casación número 7144/2005 el día 10 de julio de 2008 y suplicó que, "teniendo por presentado este escrito con su documento y por hechas las anteriores manifestaciones cuantos efectos resulten oportunos, previos los trámites que resulten pertinentes con arreglo al artículo 271.2 de la LEC, con carácter estrictamente subsidiario respecto de los motivos de casación esgrimidos por esta parte en su recurso de 20 de enero de 2006, acuerde aplicar en este recurso de casación la doctrina contenida en los Fundamentos Jurídicos Decimoctavo y Decimonoveno de la sentencia de esa Excma. Sala y Sección de 10 de julio de 2008 (recurso de casación nº 7144/2005) y, en su virtud, con estimación parcial del recurso de casación de TTP y la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi mandante, anule la resolución de la CMT de 30 de abril de 2003 recaída en el expediente sancionador AJ 2002/7101 en cuanto a la fijación del importe de la multa impuesta, ordenando a la CMT que imponga a TTP la sanción pecuniaria con aplicación retroactiva del artículo 56.1.a) de la LGTEL 2003 ".

El Abogado del Estado, en su escrito de alegaciones de 24 de octubre de 2008, consideró que "no procede admitir la sentencia que se acompaña al amparo del art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Por providencia de 11 de noviembre de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de febrero de 2009, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 14 de octubre de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de abril de 2003 cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el primer antecedente de hecho.

En la referida resolución fueron sancionadas tanto "Telefónica de España, S.A.U." como su filial y hoy recurrente "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U.". La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones imputó a ambas la comisión de una infracción muy grave por haber incumplido un previo acuerdo del propio organismo regulador, de 29 de abril de 2002, en el que adoptó determinadas medidas cautelares con respecto a la 'Oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios' de "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U.". La sanción impuesta a "Telefónica de España, S.A.U." lo fue por importe de dos millones de euros mientras que la correspondiente a "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." lo fue de ochocientos mil euros.

La sentencia contra la que ahora se recurre fue dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el 14 de octubre de 2005 cuando dicho tribunal había ya resuelto y desestimado -pocos días antes, el 14 de septiembre de 2005- el recurso interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra su sanción. Dado que gran parte de la argumentación de una y otra empresa coincidían y, sobre todo, dado que la resolución administrativa sancionadora para ambas era única, resulta lógico que la sentencia ahora impugnada contenga remisiones o transcripciones de la dictada con anterioridad, cuestión a la que nos referiremos en el análisis del primer motivo de casación.

Hemos de añadir, en todo caso, que mediante nuestra sentencia de 10 de julio de 2008, al fallar el recurso de casación número 7144/2005 interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U.", confirmamos en lo esencial la sentencia de la Sala de instancia de 14 de septiembre de 2005, si bien resolvimos que procedía aplicar retroactivamente, en lo que tenían de favorable para la recurrente, determinadas disposiciones de una Ley ulterior (la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ).

"Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U.", una vez conocida nuestra sentencia de 10 de julio de 2008, adjuntó al presente recurso una copia de ella y solicitó "con carácter estrictamente subsidiario respecto de los motivos de casación esgrimidos por esta parte en su recurso de 20 de enero de 2006" (lo que parece indicar que no renuncia a ninguno de ellos) que apliquemos "la doctrina contenida en los Fundamentos Jurídicos Decimoctavo y Decimonoveno" de aquélla.

La aportación de la sentencia de 10 de julio de 2008 a los autos y el hecho, obvio, de que la parte recurrente no sólo la conoce sino que trata de basar su pretensión subsidiaria en ella nos excusarán de transcribirla íntegramente cuando hayamos de citarla si procede, esto es, cuando en este recurso "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." alegue los mismos motivos de casación que en el recurso 7144/2005 alegó "Telefónica de España, S.A.U.".

En su primer motivo de casación "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U.", al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, critica que la Sala de instancia se haya limitado a copiar la sentencia precedente de 14 de septiembre de 2005 (alega que no existía identidad aunque sí similitud entre sus argumentos y los de "Telefónica de España, S.A.U.") y que no haya dado respuesta a determinadas alegaciones que contenía su propia demanda. Denuncia, pues, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por no haber sido suficientemente motivada la que impugna.

La censura se centra en la falta de respuesta de la Sala a tres argumentos específicos de la demanda. Se trata de los relativos a: a) la caducidad del expediente sancionador; b) la inexistencia de efectos de la orden cautelar de paralización una vez que "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." solicitó judicialmente su suspensión; y c) la falta de prueba de que hubiera cometido la infracción.

1. En cuanto al primero, sostiene que su argumentación se fundaba en que los acuerdos de ampliación de plazos era contrarios a Derecho porque se había producido una indebida acumulación de los dos procedimientos sancionadores y porque el expediente no revestía complejidad, en lo que a ella concierne. Afirma que "la sentencia recurrida no contempla ninguna de las cuestiones anteriores".

   Lo cierto es que entre las muy extensas alegaciones que la demanda contenía sobre la caducidad del procedimiento sancionador (folios 14 a 29), las relativas a la supuesta ampliación injustificada del plazo para resolver se centraban más en la ausencia de "complejidad subjetiva" (fórmula bajo la cual la demandante expresaba que no era procedente la acumulación del procedimiento sancionador dirigido contra ella y del dirigido contra "Telefónica de España, S.A.U.") que en la ausencia de "complejidad objetiva" a la que dedicaba, por contraste, menor atención para centrarse acto seguido en que los acuerdos ampliatorios del plazo no estaban suficientemente motivados.

   La Sala de instancia no da respuesta explícita al argumento dirigido contra la acumulación de los dos procedimientos pero implícitamente lo rechaza cuando a lo largo de toda la sentencia contempla cómo las conductas de la dos sociedades sancionadas estaban íntimamente ligadas, llegando a afirmar en algún momento que "los hechos tienen el mismo origen y fueron sancionados en el mismo expediente". Y, en todo caso, aun cuando sea repitiendo lo que sobre el referido expediente único había dicho ya el mismo tribunal en su sentencia de 14 de septiembre de 2005, se pronuncia de modo explícito sobre cómo el expediente en sí revestía tal complejidad que se justificaba la ampliación del plazo para resolverlo (fundamento jurídico primero de la sentencia). La propia recurrente, al desarrollar su segundo motivo casacional, admitirá que "podría entenderse, sin perjuicio de lo afirmado en el motivo primero, que este argumento habría sido tácitamente rechazado por Sala".

2. En cuanto a la segunda alegación supuestamente ignorada por el tribunal de instancia, "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." censura que éste no haya dado respuesta a las afirmaciones de su demanda sobre la carencia de eficacia de la orden cautelar desde el momento en que fue judicialmente impugnada. Afirma que no era suficiente responder sólo que dicha orden resultaba conforme a Derecho. Pero lo cierto es que la Sala de instancia no se detuvo en esa premisa sino que, de modo expreso, afirmó que el mandato "no resulta suspendido por la impugnación de la medida cautelar en vía jurisdiccional pues si así fuese quedaría sin efectividad tal medida en perjuicio de los intereses públicos" (inciso final del fundamento jurídico segundo de la sentencia).

   La recurrente se verá obligada a admitir que dicha fundamentación (que ella misma calificará de "escueta" en el segundo motivo de casación) puede ser entendida como respuesta de la Sala a su correlativa impugnación. Que su contenido sea más o menos correcto, en cuanto al fondo, será objeto de análisis al examinar aquel motivo ulterior.

3. Finalmente, tampoco es cierto que la Sala de instancia dejase de responder a los argumentos de la demandante sobre la existencia o inexistencia de pruebas acreditativas de que "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." (y no sólo "Telefónica de España, S.A.U.") hubiera cometido la infracción por la que fue sancionada. Basta, a estos efectos, reproducir parte del contenido del fundamento jurídico quinto de la sentencia en el que figuran, entre otras, las siguientes afirmaciones: "[...] La reiteración de sus manifestaciones no constituye un indicio y menos aún una sospecha, sino una prueba de la conducta infractora de "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." El antecedente primero de la Resolución recurrida especifica de modo muy detallado las incumplimientos de "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. "

   Podrán criticarse estas apreciaciones por motivos de fondo (como de hecho hará la recurrente en uno de los motivos de casación ulteriores) pero lo cierto es que en ellas el tribunal de instancia responde al alegato defensivo consistente en que no se había demostrado que, tras la orden cautelar de paralización, "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." siguiera ofreciendo un servicio de reventa de tráfico telefónico. Si existían, o no, pruebas suficientes para llegar a dicha conclusión es el objeto del motivo de casación cuarto.

El segundo motivo casacional está formulado de modo subsidiario respecto del anterior, para el caso de que rechacemos la censura de falta de motivación de la sentencia de instancia, como así ocurre. En este -que, como los sucesivos, se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional- "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." denuncia la infracción de "los artículos 42.6 y 44 de la LRJPAC, en relación con las normas que regulan el plazo máximo de resolución y los efectos de la caducidad en los procedimientos administrativos sancionadores".

Insiste la recurrente en que la complejidad del expediente sólo podría servir a los efectos de ampliar el plazo para enjuiciar la conducta de "Telefónica de España, S.A.U.", no la suya propia. Y, habida cuenta del carácter excepcional de los acuerdos de ampliación de plazos que constituyen a su juicio "el último remedio", afirma que hubiera bastado que la Administración "desacumulara" su expediente y acordara la tramitación por separado de los dos para hacer innecesarios aquéllos. De todo lo cual deduce que dichos acuerdos fueron nulos.

No compartimos estas afirmaciones pues, como ya manifestamos en nuestra sentencia de 10 de julio de 2008, por un lado la propia economía de medios aconsejaba tramitar en un solo expediente las infracciones conexas imputadas a las dos empresas; por otro lado, concurrían sin duda las circunstancias objetivas a las que se refiere el artículo 73 de la Ley 30/1992 para decretar la acumulación de ambos expedientes: el acuerdo adoptado en este sentido (que, además, no era susceptible de recurso a tenor del apartado segundo de aquel artículo) daba cobertura a la tramitación del expediente único y era en relación con éste como hay que enjuiciar si existieron motivos o no para ampliar el plazo de resolución.

En la segunda parte del motivo afirma "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." que, aun admitiendo a efectos dialécticos que la complejidad objetiva fuese suficiente para acordar la ampliación, el expediente sancionador no revestía especial dificultad. Y finalmente vuelve a repetir sus críticas a la falta de motivación de los acuerdos sancionadores. Extremos sobre los que, sentada la premisa de la unicidad del expediente sancionador, nos remitimos a lo ya expuesto en la sentencia de 10 de julio de 2008 puesto que en ella corroboramos la corrección de las consideraciones hechas al respecto por la Sala de instancia en la suya de 4 de septiembre de 2005, transcritas en la ahora enjuiciada.

En el tercer motivo casacional "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución "y la jurisprudencia constitucional y ordinaria que lo aplica en relación con la tutela cautelar en el orden contencioso-administrativo".

Tras admitir, como ha quedado expuesto, que la Sala dio una "escueta contestación" a su correlativa alegación de la demanda, sostiene que ella "nunca alegó que la orden de paralización quedase suspendida por la interposición del recurso", sino que, sobre la base de la jurisprudencia que cita, "la Administración no puede [...] imponer sanciones por el incumplimiento de lo ordenado en actos administrativos pendientes de una decisión cautelar".

El motivo debe ser desestimado. La premisa de la que parte vuelve a ser que la orden de paralización "no desplegaba efectos jurídicos en los momentos temporales relevantes" (como afirmaba en su demanda) pues había sido impugnada jurisdiccionalmente. Tesis que significaría tanto como acordar, sin base legal apropiada, un automático efecto suspensivo a los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra cualquier decisión administrativa de carácter cautelar. Estas, pues, habrían perdido por el mero hecho de ser impugnadas el carácter de actos ejecutivos y ejecutorios que les confieren los artículo 56 y 57 de la Ley 30/1992.

Las citas de jurisprudencia aportadas no llegan en ningún caso a esa conclusión general. Tan sólo cuando se trate de resoluciones propiamente sancionadoras (y la orden de paralización dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tenía este carácter) el principio de ejecutividad sufre determinadas modulaciones que ahora no son del caso reflejar pues, repetimos, la decisión adoptada por el organismo regulador, en la que se exigía a "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." el cese o paralización inmediata de su oferta de servicios para locutorios, desplegaba todos sus efectos de manera inmediata y a ello no obstaba la interposición del recurso jurisdiccional. En tanto no fuera suspendida por quien tuviera competencia para ello la referida decisión era, pues, plenamente ejecutiva.

En su cuarto motivo de casación "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." imputa a la Sala de instancia la infracción de los "artículos 24.2 de la Constitución y 137.1 de la LRJPAC, en relación con la presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador y la valoración de la prueba indiciaria."

Tras censurar una vez más la "improcedente transcripción de la sentencia de 14 de septiembre de 2005 " afirma que no existió prueba alguna de que siguiera comercializando su oferta tras recibir la orden cautelar de paralización. Y añade que las pruebas "esgrimidas en contra de "Telefónica Telecomunicaciones Pública, S.A.U." por la Administración no eran suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia".

Lo cierto es que en aquel expediente figuraban numerosos documentos que atestiguan lo contrario. En la demanda "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." trató de minimizar las afirmaciones hechas en sus respectivos escritos por Uni2, por BT Ingite España S.A. por Multiservicios La Estación y por Astel (que incorporaba un acto notarial) a tenor de las cuales "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." continuó su conducta pese a la orden de paralización. Discrepó asimismo del análisis de las contestaciones dadas a los requerimientos de información enviados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a terceros, de cuyo contenido el organismo regulador concluyó que, efectivamente, "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." había continuado ofreciendo el servicio de venta de tráfico para locutorios a pesar de la tan citada orden.

Todo este material probatorio, junto con otros documentos aportados al expediente, sirvió de soporte para la imposición de la sanción en vía administrativa. Sobre su conjunto se pronunció el tribunal de instancia en el fundamento jurídico quinto en términos que a continuación transcribiremos. Es cierto que añadió al mismo fundamento jurídico consideraciones adicionales de la sentencia de 14 de septiembre de 2005 que sólo se referían estrictamente a la conducta de "Telefónica de España, S.A.U.", lo que no resultaba procedente como base para la incriminación de "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." Pero, repetimos, la Sala de instancia no dejó de entender suficientemente probada, con la base documental ya referida, la propia conducta de esta última empresa. Lo hizo con estas palabras:

"[...] La existencia de un contrato de reventa de tráfico (locutorio ajeno) que figura incorporado al expediente que acompañaba a la adopción de la medida cautelar recurrida ante esta Sección, con el número 944/02 al que se ha hecho referencia en los fundamentos precedentes y que dio lugar a la Sentencia de 12 de Julio de 2002 constituye prueba suficiente para acreditar la conducta que realizaba la empresa sancionada. En este contrato se establecía, en su cláusula octava que Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. facilitará al locutorio la adquisición de productos y servicios del Grupo Telefónica para su venta, en las condiciones que se acuerden en cada caso'. Pero es mas, como se decía en el fundamento primero de la Sentencia de 14 de Septiembre de 2005 (recurso 539/2003 ), se comprueba en el expediente administrativo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones realizó múltiples actuaciones tendentes a constatar si existió realmente incumplimiento por parte de la actora de las medidas cautelares en su día decididas. Así, el órgano encargado de la instrucción tuvo que analizar la abundante documentación remitida por ASTEL referida a diversas operadoras y demás afectados sobre las incidencias en la contratación y en los servicios de llamadas y tuvo que evaluar si existía o no cualquier tipo de discriminación respecto de las empresas de telefonía de uso público, precisando para ello un examen pormenorizado y detallado de las circunstancias concurrentes. Y es más la sanción se impuso tras contrastar la información relativa a una pluralidad de líneas correspondientes a más de 100 denunciantes, según constata el Acuerdo de la Comisión de 12 de Diciembre de 2002. La reiteración de sus manifestaciones no constituye un indicio y menos aún una sospecha, sino una prueba de la conducta infractora de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. El antecedente primero de la Resolución recurrida especifica de modo muy detallado las incumplimientos de Telefónica Telecomunicaciones Públicas S.A.U. "

Dado que las apreciaciones de hecho no son revisables en casación y el juicio de esta Sala del Tribunal Supremo se ha de reducir a controlar la aplicación de las normas jurídicas a las situaciones de hecho que los órganos de instancia hayan efectuado, el motivo objeto de análisis no puede ser acogido. El tribunal de instancia ha analizado los documentos obrantes en autos para concluir que las actuaciones de la empresa sancionada no respetaron la decisión cautelar que el organismo regulador de las telecomunicaciones había adoptado. No se ha basado en meros indicios o presunciones sino en documentos que, a su juicio -y a juicio del organismo regulador de las telecomunicaciones- eran bastantes para acreditar la persistencia de la conducta no obstante la orden dada de paralización.

El quinto motivo casacional de "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." coincide con parte del contenido del séptimo motivo de los aducidos por "Telefónica de España, S.A.U." en el recurso de casación número 7144/2005 La compañía recurrente había instado del tribunal de instancia la aplicación retroactiva de la nueva Ley 32/2003 tan sólo desde la perspectiva analizada en la sentencia, esto es, la que le llevaba a distinguir entre las funciones generales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la luz de la Ley 11/1998 y sus funciones "en materia de comunicaciones electrónicas" según la Ley 32/2003.

La respuesta que a tal planteamiento dio el tribunal sentenciador es correcta. Coincide con la expuesta en la sentencia de 14 de septiembre de 2005, que la ahora impugnada transcribe en lo sustancial y que ya reputamos acertada en la nuestra de 10 de julio de 2008 en este extremo y como respuesta al citado planteamiento argumental.

En efecto, la infracción muy grave prevista en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998 es la misma prevista en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003, sin que la adición del término "comunicaciones electrónicas" como especificativo de las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones implique lo contrario. Esta última expresión es -como bien subraya el tribunal de instancia- la que viene a sustituir en la Ley 32/2003 al término "telecomunicaciones" de la Ley 11/1998, para expresar la realidad del sector sobre el que aquella Comisión ejercía antes y después de la nueva Ley sus mismas funciones. Y la telefonía fija de uso público se encuadra sin problema alguno dentro del ámbito de las "comunicaciones electrónicas", como se encuadraba bajo la rúbrica del de "telecomunicaciones".

El quinto motivo de casación, formulado en los términos en que se ha expuesto, no puede ser acogido pues la Sala no vulneró en esta parte de su sentencia el principio de retroactividad de la norma más favorable por las razones que se le habían alegado. Cosa distinta es que la aplicación de dicho principio, desde otra perspectiva, nos pudiera conducir a la estimación parcial de la pretensión de la recurrente, como así ocurrirá.

En su sexto y último motivo "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." denuncia la infracción del principio de proporcionalidad aplicable a la graduación de la sanción. Invoca como base del motivo los artículos 25.1 de la Constitución, 131.3 de la Ley 30/1992 y 82.3 de la Ley General de telecomunicaciones de 1998,

El fundamento jurídico que el tribunal de instancia dedicó al examen de la proporcionalidad de la sanción es del siguiente tenor:

"[...] Expresa finalmente la demandante que la sanción impuesta a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. es gravemente desproporcionada habida cuanta de que realmente la supuesta infracción no ha producido ningún tipo de beneficio en favor de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U.; que la multa que se impone equivale al 33 por cien de la sanción máxima; que no concurren agravantes; la escasa o nula trascendencia pública de la sanción y que se trata de la primer sanción impuesta a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U.

Conforme a los hechos relatados la empresa sancionada se beneficiaba de las facilidades que suponía pertenecer al mismo grupo de "Telefónica de España, S.A.U." lo que evidentemente facilitaba la incorporación de mayor número de clientes a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. y un perjuicio para las demás empresas competidoras. La sanción impuesta no alcanza el limite máximo; la actora señala que -según los cálculos que formula- equivale al 33 por cien de la sanción máxima; por otra parte la sanción se impone por incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones; pero tal incumplimiento no es debido a un caso único sino que - globalmente- un conjunto de actuaciones que suponen una continuada actuación por parte de la empresa que en su conjunto acreditan el incumplimiento de las resoluciones adoptada por la Comisión. Todas estas circunstancias permiten concluir que la sanción no es desproporcionada."

La recurrente afirma, por el contrario, que la Sala de instancia considera proporcionada la sanción por razones que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tuvo en cuenta al fijarla y que, además, los criterios de graduación establecidos en la Ley sectorial de telecomunicaciones determinarían que aquélla hubiera debido ser sustancialmente reducida.

1. No es cierto que el tribunal de instancia haya introducido nuevos criterios para determinar la cuantía de la sanción. Por el contrario, se ha limitado a corroborar que el juicio de proporcionalidad llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones era correcto, por lo que confirma la procedencia de la multa. Y para ello va rechazando sucesivamente algunos de los argumentos que contra dicha ponderación de la proporcionalidad había expuesto "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." Si es ésta la que aduce en su demanda que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tuvo debidamente en cuenta alguno de los criterios de graduación de la sanciones que establece el artículo 82.3 de la Ley 11/1998, no puede después reprochar al tribunal de instancia que acoja como "nuevas razones" las que no son sino respuesta a las correlativas imputaciones hechas por "Telefónica Telecomunicaciones Públicas S.A.U." al organismo regulador.

   Desde esta perspectiva, frente a la afirmación de la demandante según la cual no había existido realmente beneficio alguno para ella (criterio de graduación fijado en la letra c del artículo 82.3 de la Ley 11/1998 ) la Sala dirá precisamente lo contrario, poniendo en relación dicho beneficio con el incremento de sus clientes y el perjuicio a las competidoras. Que tales factores deriven, además, de su condición de filial del grupo es relativamente indiferente cuando la clave es justamente la existencia misma de beneficios resultantes de la infracción. Lo cual, por lo demás, no deja de ser lógico pues la empresa no se habría expuesto o arriesgado a desobedecer la orden de paralización que le había sido dirigida si no es porque consideraba el incumplimiento más beneficioso para sus intereses que el acatamiento.

   Lo mismo sucede con las afirmaciones del tribunal sobre el porcentaje en que fue fijada la sanción respecto del máximo posible y sobre el hecho de que el incumplimiento no quedara reducido a un "caso único" sino a una diversidad de actuaciones o, en palabras de la Sala, a una "continuada actuación" de incumplimiento. Circunstancia ésta que se corresponde con la realidad de los hechos probados y que legítimamente puede ser tomada en cuenta por el tribunal como muestra de una mayor intensidad antijurídica de la conducta, con sus repercusiones derivadas a la hora de graduar la sanción.

2. En lo que respecta a la aplicación del artículo 82.3 de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998, el organismo regulador apreció dos circunstancias atenuantes, a saber, la escasa repercusión social de la infracción cometida y la inexistencia de reiteración en la conducta. No estimó que concurriera ninguna circunstancia de agravación por lo que, sobre una sanción máxima de 2.495.842 euros, impuso la multa en el tercio inferior de los tres posibles, con referencias a los criterios de dosimetría punitiva insertos en el Código Penal.

   La recurrente sostiene que el organismo regulador debió aplicar además la atenuante de falta de beneficios para sí misma, lo que la Sala de instancia justamente rechaza. Y trata, finalmente, de comparar su multa con la impuesta a "Telefónica de España, S.A.U." subrayando que el porcentaje aplicado a ésta fue inferior al suyo, no obstante haberse apreciado circunstancias agravantes en la conducta de su sociedad matriz. Comparación que no es procedente porque ni la situación de la matriz y la filial eran las mismas ni el hecho de que se haya reducido para una la multa -posiblemente por entenderla excesiva si se aplicaran de modo automático aquellos criterios de dosimetría- signifique que haya de hacerse necesariamente lo mismo para la otra. Si algo requiere la aplicación del principio de proporcionalidad es, precisamente, una ponderación individualizada de las sanciones dentro de los márgenes máximo y mínimo admisibles, también en consideración al resultado final de cada caso.

Al igual que hicimos en la sentencia de 10 de julio de 2008 respecto de "Telefónica de España, S.A.U.", y en otras anteriores, también en ésta hemos de acceder a la pretensión de que la nueva Ley 32/2003 sea aplicada de modo retroactivo en cuanto a uno de los factores determinantes de la multa impuesta, esto es, el porcentaje de los ingresos de la sociedad sancionada.

En nuestra sentencia 6 de junio de 2007 (y en la de 29 de abril de 2008, recurso de casación número 5199/2005) dijimos lo siguiente al resolver el recurso de casación número 8217/2004:

"La novedad legislativa introducida por la Ley 32/2003 en su artículo 56.1.a) contrasta con el artículo 82.1.a) de la Ley de 11/1998 (derogada por aquélla) en cuanto al cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, sobre cuya cuantía se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción. Dichos ingresos brutos anuales son ahora los "obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada", cantidad que podrá diferir -en menos- de la prevista en la Ley de 11/1998 pues el artículo 82.1.a) de ésta no distingue entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad.

El nuevo artículo 56.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 puede significar, pues, para la recurrente un efecto más favorable que el resultante del precepto legal aplicado, lo que determinará su aplicación in melius a un caso pendiente como éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992. El hecho de que tal aplicación retroactiva no fuese instada por la actora en la instancia supone que dicha parte la introduce por vez primera en casación, como cuestión nueva. [...]

En todo caso procederá que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al dictar una nueva resolución que sustituya a la de 23 de julio de 2002, aquí impugnada, aplique el artículo 56.1.a) de la Ley 32/2003 sobre la base de los ingresos brutos anuales obtenidos por '"Telefónica de España, S.A.U."' en el ejercicio de 2001 en la rama de actividad correspondiente. No podemos acceder a la pretensión actora de que por tal 'actividad' se entienda de modo necesario la de 'prestación del servicio telefónico básico en régimen de GCU', pues habrá de ser el organismo regulador quien, con el conocimiento que posee de las actividades de la operadora y del mercado en su conjunto, precise cuál es la rama de actividad realmente afectada. Y tampoco podemos acceder a la solicitud actora de que sea la Sala de la Audiencia Nacional quien, en ejecución de sentencia, de modo directo 'realice esa labor y determine el importe en que, en su caso, deba fijarse la sanción con arreglo a las bases señaladas' pues, como ya hemos expuesto, se trata de operaciones que requieren determinadas apreciaciones para las que es competente en principio (a reserva, obviamente, de su ulterior control jurisdiccional) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones."

En esta misma línea, dado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptó como uno de los parámetros sancionadores decisivos el 1 por ciento de los ingresos brutos anuales obtenidos por "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." en el ejercicio de 2001, procederá que el organismo regulador haga de nuevos sus cálculos sobre la base de los obtenidos por la entidad infractora en "la rama de actividad afectada".

Procede, pues, estimar el recurso de casación en los términos ya dichos y acordar la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo con la modulación correspondiente al importe de la sanción pecuniaria. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 232/2006 interpuesto por "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." contra la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional en el recurso número 561/03, sentencia que casamos únicamente en cuanto se refiere a la cuantía de la sanción administrativa impuesta.

Estimar en parte el recurso contencioso número interpuesto por "Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U." contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de abril de 2003, recaída en el expediente sancionador AJ 2002/7101, que anulamos en cuanto a la fijación del importe de la multa impuesta, debiendo la citada Comisión imponer la sanción pecuniaria con aplicación retroactiva de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso cada parte satisfará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.