STS 1562/2001, 11 de Septiembre de 2001
| Ponente | PUERTA LUIS, LUIS ROMAN |
| ECLI | ES:TS:2001:6736 |
| Número de Recurso | 4076/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1562/2001 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de Casación por INFRACCIÓN DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha 8/7/99, en causa seguida por delitos de robo y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Galan Padilla.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 65/98 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipuzcoa que con fecha 8/7/99 dictó sentencia conteniendo el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 2,20 horas del día 29 de enero de 1.998, los acusados Ismael , de 20 años de edad y sin antecedentes penales, y Inocencio , de 16 años de edad y sin antecedentes penales, caminaban por la calle San Juan del Puerto de la Cruz, y al observar a una mujer que portaba un bolso, acordaron arrebatárselo con el propósito de obtener un ilícito beneficio. Conforme al plan acordado por ambos, se aproximaron a la víctima y al llegar a su altura Inocencio dio un fuerte tirón del bolso cayendo ésta al suelo. A consecuencia de la caída se le produjeron diversas lesiones que precisaron además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico consistente en la implantación de un prótesis en la cadera izquierda y tratamiento rehabilitador posterior, suponiendo para la víctima su incapacitación durante once días en régimen hospitalario y ciento cincuenta más en situación extrahospitalaria, quedándole como secuelas la prótesis implantada y cojera en la pierna izquierda, precisando de bastón y ayuda de otra persona para coger peso. Sin embargo, renunció a la indemnización que pudiera corresponderle. Una vez que Inocencio tuvo en su poder el bolso sustraído se lo pasó a Ismael y se alejaron corriendo hasta un lugar distante donde se repartieron el dinero que contenía. A continuación abandonaron el bolso con el resto de su contenido. Momentos después fueron localizados por agentes de la policía en el momento de su detención confesaron ser autores de los hechos, hicieron entrega del dinero sustraído e indicaron el lugar donde habían dejado el bolso pudiendo éste ser encontrado.".
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- La Audiencia de instancia en la citada Sentencia, dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito de lesiones del art. 147.1 a las de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por concurrir la circunstancia atenuante 4ª del art. 21, y a las correspondientes costas del proceso, abonándosele para la pena de prisión el tiempo que ha permanecido en prisión provisional por esta causa. Que debemos condenar y condenamos a Inocencio como autor de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y de un delito de lesiones del art. 147.1 a la de arresto de veinticuatro fines de semana, por concurrir las circunstancias 4ª del art. 21 y 3ª del art. 9 del CP (TR 1973) en virtud de la Disposición Derogatoria del vigente CP, y a las correspondientes costas del proceso.".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación de los arts. 21.4 y 66.4 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo.
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- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de septiembre de dos mil uno.
. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Tenerife condenó a los acusados Ismael y Inocencio como autores de un delito de robo con violencia y otro de lesiones a las correspondientes penas. El primero de los acusados ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por entender que, dada la colaboración prestada por los acusados, debió apreciarse la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal.
. SEGUNDO: El único motivo del recurso ha sido formulado por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque, según el recurrente, el Tribunal sentenciador debió apreciar la concurrencia de circunstancia atenuante quinta del art. 21 del Código Penal.
Dícese en el motivo que "en una primera comparecencia y declaración del marido de la víctima, .. se pone de manifiesto que falta dinero, que había más dinero en un sobre dentro del bolso, y es como consecuencia de la colaboración que presta Ismael como la cantidad es recuperada". Por ello, entiende el recurrente que, al concurrir dos circunstancias atenuantes, es de aplicación al caso la regla 4ª del art. 66 del Código Penal, ya que, al no apreciarse ninguna circunstancia agravante, es procedente rebajar las penas en uno o dos grados.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso por entender que el Tribunal no debió aplicar la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal, no obstante haber sido pedida por el Fiscal, si bien reconoce que los hechos declarados probados justificarían la aplicación de la atenuante quinta del citado artículo.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, pidió la aplicación a los dos acusados de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal (confesión) y la defensa del hoy recurrente elevó a definitivas las formuladas provisionalmente en su escrito de defensa, en el que se limitó prácticamente a negar los hechos que se le imputaban y a pedir, en consecuencia, su absolución. Ello demuestra, de un lado, que la estimación por el Tribunal de instancia de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal se corresponde con la solicitud del Ministerio Fiscal, sin que por ninguna de las partes haya sido recurrida oportunamente tal decisión, y, de otro, que en la instancia no se pidió por ninguna de ellas la aplicación de la atenuante 5ª del citado artículo, por lo cual ha de reconocerse que la cuestión aquí planteada constituye una "cuestión nueva". En principio, pues, debe mantenerse la aplicación de la atenuante estimada en la instancia; y, por lo que se refiere a la atenuante quinta, hemos de tener en cuenta que, según reiterada y pacífica doctrina de este Tribunal, como norma general, no es posible plantear "ex novo" y "per saltum", en el trámite casacional, cuestiones que no lo hayan sido en la instancia, con la única excepción de que el hecho probado contenga todos los elementos precisos para la estimación de alguna circunstancia eximente o atenuante. Esta debe ser, por tanto, la cuestión que ahora debemos examinar.
En el presente caso, al margen de las alegaciones de la parte recurrente, debemos poner de manifiesto que en el relato de hechos probados de la sentencia combatida se dice expresamente que "momentos después fueron localizados por agentes de la policía y en el momento de su detención confesaron ser autores de los hechos, hicieron entrega del dinero sustraído e indicaron el lugar donde habían dejado el bolso pudiendo éste ser encontrado".
Constituye la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, .... con anterioridad a la celebración del juicio oral". Por consiguiente, debe reconocerse -- como ha hecho el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción-- que la colaboración prestada por los acusados, tras su detención, permitió a los agentes policiales que intervinieron en el hecho recuperar una parte de los efectos sustraídos y que, por ello, debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia cuestionada, si bien únicamente respecto del delito de robo.
Las consideraciones precedentes llevan llanamente a la estimación del recurso, por concurrir en el presente caso las circunstancias excepcionales a las que se refiere la jurisprudencia de esta Sala, con la consecuencia de que la nueva sentencia aprovechará también al otro acusado, por encontrarse en la misma situación que el recurrente (art. 903 L.E.Crim.).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Ismael , contra sentencia de fecha ocho de julio de 1.999 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en causa seguida al mismo por delitos de robo y lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Septiembre de dos mil uno.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con el nº 30 de 1.998 por delitos de robo y lesiones contra Ismael , de 21 años de edad, hijo de Cornelio y de Juana , natural de La Orotava, vecino de La Orotava, de estado civil soltero, profesión camarero, sin antecedentes penales; y contra Inocencio , de 18 años de edad, hijo de Armando y Alicia , natural del Puerto de la Cruz, vecino de la Orotava, de estado civil soltero, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia la mencionada Audiencia, con fecha ocho de julio de mil novencientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarado probados de la sentencia de instancia.
. PRIMERO: Por las razones expuestas en la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, procede estimar en la conducta de los acusados la concurrencia de la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal.
. SEGUNDO: En trance de fijar las penas que deben imponerse a los acusados, debemos tener en cuenta, en primer término, que --como ya hemos dicho-- la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal únicamente afecta al delito de robo, y, en segundo lugar, que es preciso tener en cuenta también, en orden a valorar la entidad de las circunstancias concurrentes, la escasa relevancia que procede reconocer a la atenuante de confesión (art. 21.4ª C.P.), que, según lo manifestado por el Ministerio Fiscal en el trámite casacional, podría cuestionarse fundadamente su aplicación al presente caso. De ahí que este Tribunal entienda que, en aplicación de la regla 4ª del art. 66 del Código Penal, sea procedente rebajar en un solo grado las correspondientes penas; debiendo, por tanto, imponerse --por el delito de robo-- a Ismael "un año y nueve meses" de prisión y a Inocencio "cuatro meses" de prisión, habida cuenta, también, de la gravedad del hecho enjuiciado.
Que condenamos a Ismael , como autor de un delito de robo con violencia en las personas, concurriendo las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 del Código Penal, a la pena de "UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN", y a Inocencio , por el mismo delito, concurriendo las atenuantes citadas y, además, la atenuante 3ª del art. 9 del Código Penal de 1973, a la pena de "SEIS MESES DE PRISIÓN".
En lo demás, se confirman y mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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