STS, 13 de Julio de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 1876/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 1876/97P, interpuesto por Simón, contra la Sentencia, de 22 de Julio de 1.997, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado dimanante de las Diligencias Previas núm. 2847/96 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona, en la que se condenó al recurrente, junto con otro, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y a indemnizar a Fidelen la cantidad en que se hubiesen peritados los efectos sustraídos en ejecución de sentencia y en la cantidad de 2.500 francos, en su contravalor a pesetas, habiendo sido partes el recurrente y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el núm. 2847/96, después convertidas en Procedimiento Abreviado, en el que la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público el día 22 de Julio de 1.997 dictó Sentencia el mismo día en que se condenó al recurrente, junto con otro, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, y a indemnizar a Fidelen la cantidad en que se hubiesen peritados los efectos sustraídos en ejecución de sentencia y en la cantidad de 2.500 francos, en su contravalor a pesetas.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que Simón, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 8 de febrero de 1.995 por delito de robo, y Francisca, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 19 de julio de 1.996 se encontraban hospedados en la pensión DIRECCION000sita en la calle DIRECCION001de Barcelona, en la habitación nº NUM000, y sobre las 16,30 horas, a sabiendas de que el huésped de la habitación nº NUM001, Fidelse encontraba ausente de la misma, tras manipular la cerradura y el candado de la misma, se introdujeron en la misma apoderándose de diversos efectos que no han sido tasados, y de 2.500 francos en efectivo, marchándose seguidmaente de la misma y el mismo día de la pensión".
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- Notificada la Sentencia a las partes la representación procesal del recurrente anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en Auto de 25 de Septiembre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de Diciembre de 1.997, la Procuradora Dña.Mercedes Gallego Rol en nombre y representación de Simón, presentó el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero. Quebrantamiento de forma por falta de citación y posterior incomparecencia de testigo principal, que por extensión jurisprudencial se incluye en el nº 1 del art. 850 de la LECr. Segundo: Infracción del precepto constitucional previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la CE."
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 27 de Enero de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los dos motivos del recurso y, subsidiariamente, su impugnación.
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- Por Providencia de 21 de Mayo de 1.998 se tuvo el recurso por admitido y concluso y por otra de 3 de Junio se señaló para deliberación y fallo el día 3 del presente mes de Julio, deliberando la Sala el día señalado con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- Los dos motivos formalizados en el recurso giran en torno a la misma cuestión y denuncian, en último análisis, el mismo defecto "in procedendo" del que se quiere derivar una causa de casación. En el primer motivo se reprocha al Tribunal de instancia un quebrantamiento de forma, previsto en el art. 850.1º LECr, consistente en la "falta de citación y posterior incomparecencia" del único testigo presencial de los hechos enjuiciados. En el segundo, procesalmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, que ha originado la indefensión del recurrente con quebrantamiento del art. 24.1 y 2 CE, infracción que se habría producido precisamente por la falta de comparecencia del mencionado testigo y la celebración del juicio oral prescindiciendo de su testimonio. Nada se puede objetar a la estrategia defensiva de presentar una misma pretensión bajo dos coberturas distintas. La denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, haya sido considerada pertinente es, al mismo tiempo, un vicio procesal tipificado en el art. 850.1º LECr como motivo de casación por quebrantamiento de forma, y una violación de un derecho constitucionalizado con rango de fundamental, cual es el de utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho inseparable del derecho mismo de defensa -SSTC 116/1983, 51/1985, 30/1986 y 147/1987- cuyo contenido consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el juez o tribunal. No obstante, la legitimidad del doble reproche no impide a este Tribunal, habida cuenta de su único sentido, dar una sola respuesta a ambos motivos. Respuesta que debe comenzar recordando que aunque, formalmente, el Tribunal de instancia no denegó la practica de prueba alguna, a dicha denegación equivale -SS de esta Sala de 16-7-90, 10-12-92 y 21-3-95- la de suspensión del juicio oral que se solicita por una de las partes ante la incomparecencia de un testigo propuesto y admitido oportunamente. Veamos, pues, si la petición de suspensión del juicio oral estaba suficientemente fundada y si la decisión del Tribunal fue o no conforme a Derecho, bien entendido que no se discute en este recurso el juicio de culpabilidad a que llegó el Tribunal de instancia pese a la incomparecencia y falta de declaración del testigo de referencia, sino sólo la corrección, desde la perspectiva del derecho constitucional a utilizar los medios pertinentes para la defensa, de la negativa a suspender el juicio oral.
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- La declaración de la testigo Marianafue propuesta en tiempo y forma hábiles y era sin duda pertinente -así fue tenida por el Tribunal de instancia- puesto que, habiendo presenciado los hechos, lo que supiera y pudiera decir tenía una evidente relación con el "thema decidendi". Durante el acto del juicio oral, y teniendo en cuenta que los acusados negaban ser los autores del robo, la declaración de dicha testigo continuaba siendo relevante, por lo que la petición de que el acto fuese suspendido para que se la citase para un nuevo señalamiento no carecía totalmente de fundamento. A todo ello debe añadirse que quien hoy recurre protestó oportunamente la denegación de la suspensión del juicio y que, aun no habiendo anunciado en ese momento cuál sería su interrogatorio, éste era fácilmente previsible. Frente a todo esto, sin embargo, dos circunstancias apoyaban la resolución del Tribunal de tal forma que se la debe considerar ajustada a Derecho y no merecedora del reproche casacional que se le hace. De un lado, está el hecho de que, no conciéndose más domicilio de Marianaque la pensión donde se había alojado en Barcelona -y donde había sido testigo presencial del hecho- se había marchado del mismo días más tarde sin dejar señas, habiendo comunicado la Policía -a la que se ordenó la averiguación de su paradero y su citación- que habían resultado infructuosas las gestiones realizadas para su localización - folio 81 del rollo de Sala- por lo que bien podía entender el Tribunal que, siendo extranjera la testigo, se trataba de una prueba de imposible o muy difícil práctica, capaz de retrasar "sine die" la celebración del juicio oral si ésta se condicionaba a su comparecencia. De otro lado, el Tribunal de instancia tuvo igualmente en cuenta que acababa de declarar en su presencia María Doloresque regentaba la pensión donde los hechos tuvieron lugar y a la que había comunicado la testigo no compareciente haber visto cómo los acusados perpetraban el robo. Aquélla era, por supuesto, una testigo no presencial sino de referencia y sabida es la reserva con que la jurisprudencia contempla el valor probatorio de los testigos de referencia aunque el art. 710 LECr no los desecha. Ahora bien, tales reservas -e incluso la inidoneidad de los testimonios de referencia para fundar por sí solos una sentencia condenatoria, a que se refiere la S. de esta Sala de 11-3-94- descansan sobre el presupuesto de que haya sido posible presentar al Tribunal al testigo presencial del que deriva el saber del testigo de referencia. Como se indica en STC 217/89, "es cierto que la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oidas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, la relativa a su veracidad y credibilidad". A la luz de esta doctrina, cabe sostener que el Tribunal de instancia, ponderando la imposibilidad o extrema dificultad de que la declaración de la testigo presencial llegase a producirse y juzgando tener elementos suficientes para valorar la credibilidad de la de referencia, pudo denegar la suspensión del juicio oral y dictar sentencia, sin incidir por ello en el motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr y sin percutir el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa que garantiza el art. 24.2 CE, lo que nos lleva a la desestimación de los dos motivos del recurso. III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de Simóncontra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas núm. 2847/96 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, en la que se le condenó, junto con otro, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de tres años seis meses y un día, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en esta alzada. Póngase esta Sentencia en conocimiento de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 1/2002, 17 de Enero de 2002
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...no siempre es posible obtener la prueba directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible. Y así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 1998 (RJ 1998/5836) que: "Ahora bien, tales reservas - e incluso la inidoneidad de los testimonios de referencia para fundar por......
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SAP Málaga 12/2000, 18 de Enero de 2000
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