STS, 24 de Enero de 2006
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2006:112 |
| Número de Recurso | 2777/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, el recurso de casación número 2777/2001, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua, en nombre y representación de Dª Rosario y Dª Elisa y Dª Marí Trini, contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 24 de enero de 2001 -recaída en los autos 331/1999 -, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido contra la desestimación presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por anormal funcionamiento de los servicios públicos con resultado de fallecimiento de D. Alexander -padre y esposo respectivamente de las hoy recurrentes- tras intervención quirúrgica en el Hospital 12 de Octubre.
Han comparecido en calidad de partes recurridas en este recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación legal que le es propia, y el procurador D. Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, actualmente denominado Instituto Nacional de Gestión Sanitaria
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 24 de enero de 2001 cuyo fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Rosario y otros contra la resolución presunta reseñada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola, no se hace imposición de costas".
Se basa esta decisión en los fundamentos jurídicos que a continuación se sintetizan.
El litigio se centra en determinar si hubo funcionamiento anormal del servicio público sanitario, con quiebra de la lex artis, por error en el diagnóstico de neoplastia izquierda, lo que llevó a extirpar el riñón al Sr. Alexander, cuando el análisis anatomopatológico posterior evidenció un quiste simple. Las complicaciones que se presentaron en el postoperatorio llevaron a una segunda intervención de esplenectomía y ulterior sepsis con fracaso multiorgánico que produjeron la muerte del paciente.
Aduce la parte actora que el funcionamiento anormal se basa en que si se hubiese practicado una biopsia antes de la operación o bien durante la misma no habría sido preciso la nefrectomía, por lo que presuntamente no habrían tenido lugar las complicaciones que desembocaron en el resultado expuesto.
Planteado así el litigio, dice la sentencia, "lo primero que debe destacarse es que la parte actora ni en autos ni en la vía administrativa interesó la práctica de prueba alguna, con lo que debe estarse a lo que resulte del expediente administrativo".
De dicho expediente se desprende que se llevó a cabo una ecografía transrectal (folios 30-31) y CT abdominal (folio 32) que evidenció una lesión renal que podía corresponder a quiste complicado, sin descartar un nefroblastoma multiloculado e, incluso, corresponder al crecimiento de una neoplastia. A pesar de la posible malignidad expuesta en el informe clínico de 11 de marzo de 1997 (folio 33 vuelto), el análisis anatomopatológico de 18 de enero de 1997 evidenció un quiste simple renal, con fibrosis en la pared y hemorragia, pero sin neoplasia.
El 17 de enero había sido intervenido de resección transuretal y nefrectomía izquierda, tras lo cual, en el periodo postoperatorio sobrevinieron complicaciones con rotura esplénica por la dificultad de la nefrectomía al estar la masa quística adheridad a planos perirrenales; el 31 de enero se practicó una esplenectomía, el 10 de febrero ingresó por sepsis y fracaso multiorgánico, y falleció el 14 de abril.
Así las cosas, la sentencia invoca el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativa a la carga de la prueba, en tanto que es recae sobre quien reclama la carga de probar la relación de causalidad -artículo 6.1.2 in fine del Reglamento de Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 29/1993 -; por ello, era carga de la parte demandante interesar una prueba pericial sobre los aciertos y yerros en los diagnósticos, en las técnicas diagnósticas empleadas o sobre la bondad de los tratamientos dispensados, «prueba vital pues se está en un pleito en el que son "convenientes o necesarios conocimientos científicos..." (artículo 1242 del Código Civil ), "artísticos o prácticos" (artículo 610 LEC ) al carecer este Tribunal de conocimientos oncológicos o urológicos, prueba de libre valoración por el Tribunal según las reglas de la sana crítica (artículo 632 LEC )».
La Sala juzgadora ignora cuándo está indicada la medida diagnóstica que resulta ser cuestión central en esta litis -si debió practicarse la biopsia antes o durante la operación-, si en el caso de autos era procedente o no, si los métodos empleados -ecografías renales y transrectales y CT abdominal- eran suficientes, si respecto del tipo de quiste que tenía -y por razón de su presentación- es un riesgo inherente que se pueda errarse en su evaluación, si la biopsia preoperatoria era procedente, si hay algún protocolo para tales casos que evidencie una norma general de actuación, etcétera. En consecuencia, la parte actora corre con la carga de probar cuál es la lex artis exigible y no basar su demanda en la que esa parte entiende oportuna.
De todo ello deduce la Sala juzgadora que "ante esta situación procesal lo expuesto no se ha enervado con el resto de los alegatos como, por ejemplo, que la intervención debió realizarla el responsable del Departamento y no un médico en formación, pues lo determinante del caso de autos es la quiebra de esa lex artis en sí, objetivamente considerada. Igual suerte corren de esta manera alegatos como, por ejemplo, que hubo retraso entre que se objetiva el quiste -25 de marzo de 1996- y se realiza la intervención el 17 de enero de 1997, pues tal dato nada añade ni quita a la desatención de la carga probatoria que le compete".
En el mismo sentido concluye respecto del "resto de alegatos como que, al parecer, el Insalud denegó cierta documentación y, en general, con la estrategia basada sustituir esa carga probatoria por otra consistente en intentar llevar al ánimo de la Sala una idea confusa y evanescente de que por parte de esa entidad gestora hubo ocultamiento o intención de tergiversar datos, secretismo o actuaciones médicas sin explicación, nada de lo cual ... enerva la falta de prueba de los alegatos de quiebra de la lex artis".
Por la procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua, en la representación interesada, se interpone recurso de casación mediante escrito de 10 de mayo de 2001, que fundamenta en tres motivos, invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .
El primer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 4 del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero , y de la doctrina establecida por este Tribunal de fecha 10 de febrero de 1998 (Ar. 1542-98 y 1786/98), 9 de marzo de 1998 (Ar. 2656/98), 28 de octubre de 1998 (Ar. 8928/98) y 22 de noviembre de 1991 (Ar. 8844/98 ).
El segundo motivo de casación se basa en la infracción de los artículos 6.1, 7 y 10, números 2, 5 y 6 de la Ley de Sanidad de 1986 ; 98.1 de la Ley General de la Seguridad social de 31 de mayo de 1974 ; 2.1.a), c) y d) y 3.2 y 13.1.f) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 ; además de la doctrina sentada, por todas, en la sentencia de 4 de abril de 2000 .
El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 9.43.1 y 106.2 de la Constitución Española ; 7 de la General de Sanidad de 24 de abril de 1984; 139 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común ; 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 ; y doctrina jurisprudencial de esta Sala en sus sentencias de fecha 10 de febrero de 1998 (Ar. 1542-98 y 1786/98), 9 de marzo de 1998 (Ar. 2656/98), 28 de octubre de 1998 (Ar. 8928/98) y 22 de noviembre de 1991 (Ar. 8844/98 ).
Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia en su día por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva de conformidad con el suplico del escrito de demanda.
Admitido el recurso y conferido traslado para formular la oposición al mismo, el Abogado del Estado evacua dicho trámite por escrito de 19 de febrero de 2003, en el que tras alegar cuanto estima procedente suplica a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto de contrario, con imposición de las costas a la parte recurrente.
Conclusas las actuaciones, sin que por la otra parte recurrida se formalice escrito de oposición, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 10 de enero de 2006, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,
El primer motivo de casación que se aduce por la representación procesal de los recurrentes se fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y se denuncia la vulneración del artículo 4 del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero -sobre la obtención de títulos de especialidades médicas- y, en concreto, las funciones de los médicos residentes, pues, a su juicio, y con expresa cita de determinadas sentencias de nuestro Tribunal Supremo -de fechas diez de febrero, nueve de marzo y veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y ocho y veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y uno -, que no tienen o guardan relación o conexión alguna con el precepto que específicamente se invoca como infringido, así como con la Orden de 28 de julio de 1971, que en soporte de su pretensión casacional también incidentalmente alega, sostiene, en síntesis, que hubo una disfuncionalidad de los servicios públicos sanitarios, pues las dos operaciones quirúrgicas a las que fue sometido el padre y marido de sus representadas, por próstata y extirpación del riñón izquierdo, fueron realizadas por un médico en formación de cuya circunstancia o hecho no se informó ni al propio paciente ni a sus familiares más allegados, y en base a este planteamiento sobre el que también se sustenta el segundo motivo de casación, aunque sobre la infracción de otros preceptos -ya reseñados en los antecedentes de hecho de ésta, nuestra sentencia- se pone en tela de juicio la capacidad técnica del médico residente que intervino en aquellas operaciones quirúrgicas sin la supervisión, intervención o control del titular del departamento al que aquél estaba adscrito.
Al no acreditarse en la instancia por las recurrentes, a través de la correspondiente prueba procesal, la inidoneidad o falta de capacidad técnica del facultativo que realizó las operaciones a las que fue sometido en el "Hospital 12 de Octubre" don Alexander, carece de justificación a efectos puramente casacionales tal subjetiva argumentación, pues aun admitiendo como admitimos y así implícitamente reconoce la Administración demandada al no negar que fuera un médico residente, el doctor Gregorio, quien realizara aquellas operaciones, en las que coordinada y previamente el servicio médico hospitalario de aquel departamento emitió varios partes médicos exploratorios sobre del diagnóstico de las enfermedades que padecía el esposo y padre de las recurrentes, este motivo de casación debe ser desestimado, pues la normativa reguladora de los médicos residentes, al igual que la contenida en la Ley 44/2003, de veintiuno de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias -posterior a la fecha a la que se contrae el supuesto que enjuiciamos- no prohibía, ni ahora tampoco, que los médicos residentes puedan realizar con la asistencia de otros facultativos las operaciones quirúrgicas progamadas por la organización o servicio clínico al que se encuentran adscritos cuando su preparación y experiencia profesional lo permitan, según el jefe médico del departamento en donde están destinados.
El segundo motivo de casación también debe ser desestimado, pues independientemente de que los preceptos que se invocan como infringidos, se refieran a principios programáticos de la actuación de la Administración sanitaria, ni tienen relación o conexión con la sentencia impugnada ni fueron invocados en su demanda, y por otra parte la sentencia de cuatro de abril de dos mil -recaída en el recurso de casación 8065/1995 - que se invoca no se contempla la falta de consentimiento informado, por no haberse indicado el médico que realizaría la intervención, pues como señalamos en la citada sentencia "el derecho de la asistencia sanitaria no se agota con la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o su representante legal, con la advertencia de los riesgos y señalando los posibles tratamientos médicos alternativos...".
Nos hallamos así ante una cuestión nueva, pues, según ya hemos indicado ni se planteó oportunamente en la instancia ni se resolvió en sentencia la falta de información de quién iba a ser el médico o cirujano que intervendría al paciente. En consecuencia, ahora no puede ser examinado, pues de lo contrario se alterarían los términos del debate, incompatible con los principios de contradicción y defensa.
El tercer motivo de casación no está bien articulado y por tanto debe ser desestimado, pues con la cita de los artículos 9, 43.1 y 107 de la Constitución , 7 de la Ley General de Sanidad , 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y jurisprudencia de nuestra Sala en orden a los presupuestos o requisitos determinantes para la viabilidad de la acción de responsabilidad de la Administración pública por funcionamiento de los servicios públicos, se cuestiona por los recurrentes que "la sentencia de instancia no tuvo en cuenta para dictar su fallo el informe del perito señor Carlos Ramón, obrante en los folios 196 a 202 del expediente, en cuyo último párrafo reconoce que hubo un retraso en el tratamiento quirúrgico no del todo justificado..."; cuando tal motivo de casación al impugnarse la falta de valoración de una prueba, tuvo que utilizarse el cauce adecuado, a través del artículo 88.1.c) por falta de motivación de la sentencia o, en su caso, invocarse infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entonces vigente o del artículo 9.3 de la Constitución .
En cuanto a las costas originadas con este recurso de casación, al amparo de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponerlas a la parte recurrente, hasta el límite de trescientos euros (300 ¤).
No ha lugar al recurso de casación número 2777/2001 interpuesto por la procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua, en nombre y representación de Dª Rosario y Dª Elisa y Dª Marí Trini, contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de fecha 24 de enero de 2001 -recaída en los autos 331/1999 -; con imposición de las costas a las recurrentes, hasta el límite establecido en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.
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