Responsabilidad medioambiental y económica de la persona jurídica en el derecho brasileño

Responsabilidad civil y penal:

Tanto los actos humanos lícitos, cuanto los delictuosos pueden generar obligaciones patrimoniales. Todas las obligaciones derivan de la ley, incluso en el campo contractual. Son, antes de todo, deberes jurídicos, sin los cuales no podría existir fuerza ejecutoria. En contraposición envuelve un hecho humano, pues de la ley deriva la responsabilidad abstracta.

El legislador brasileño se valió de la noción de acto ilícito como causa de la responsabilidad. El Artículo 186 del Código Civil Brasileño (CCB) define el comportamiento culposo del actor causador de daño: "Acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia."¹. El artículo mencionado supone la existencia de culpa en sentido amplio, abarcando el dolo y la culpa aquiliana, donde se deben observar los estándares de comportamiento mediano.

La ilicitud es clasificada como civil o penal teniendo en cuenta la norma infringida. En la responsabilidad penal el actor viola una regla de interés general de la sociedad, norma de derecho público. Es tradicional en el Derecho la distinción entre interés público, con titularidad del Estado, y el interés privado, de que es titular el individuo. En ese sentido, MAZZILLI explica qué "el interés público consiste en la contraposición entre interés del Estado e interés del individuo, en cuanto el interés privado contrapone los individuos en su interrelación.²"

Atendiendo a esa realidad, el Código de Defensa del Consumidor brasileño (CDCB), de 1990, pasó a distinguírselos según su origen en:

1. intereses difusos, que son "intereses o derechos trans-individuales de naturaleza indivisible y de los que sean titulares personas indeterminadas y vinculadas por circunstancias de hecho³"

2. intereses colectivos en sentido estricto, que son, conforme el CDC Art. 81, párrafo único, II "intereses trans-individuales indivisibles de un grupo determinado o determinable de personas reunidas por una relación jurídica básica común⁴,"

3. intereses individuales homogéneos, que son los "de grupo, categoría o clase de personas, determinadas o determinables, que compartan perjuicios divisibles, de origen común, normalmente oriundos de las mismas circunstancias de hecho⁵."

Esa dicotomía viene sufriendo fuertes críticas, principalmente en las tres últimas décadas. En una posición intermedia, se ponen los intereses trans-individuales - también llamados de intereses colectivos lato sensu, que transcienden el ámbito estrictamente individual, pero no llegan a interés público⁶.

Responsabilidad objetiva y subjetiva:

La teoría clásica, también llamada de subjetiva o teoría de la culpa, presupone el elemento subjetivo como uno de los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad. Como afirma Clóvis BEVILACQUA: "Acordando que la idea de reparación es mucho más amplia qué la de acto ilícito: si este crea el deber de resarcir, hay, empero, casos de indemnización en los cuales no sé dice de la ilicitud de la conducta del agente⁷."

La le impone, sin embargo, a determinadas personas, en ciertas situaciones, la reparación de un daño producido independiente de culpa Esa es la responsabilidad objetiva. Es necesaria a penas la prueba de la causa y del daño.

La defensa judicial colectiva se hace por medio de la legitimación extraordinaria, o sea, el autor de la acción civil pública o colectiva defiende más que el derecho personal a la reintegración de la situación jurídica violada.

En el Derecho brasileño la responsabilidad penal de las personas jurídicas tienen sede constitucional, específicamente en los delitos medioambientales y contra el orden económico. Ha también la previsión legal en la ley 6.938/81, que apunta la responsabilidad objetiva, como la que repele la investigación y la discusión de la culpa, pero no se prescinde del nexo causal entre el daño habido y la acción o omisión de quien causa el daño. Si el nexo no se establece, se debe archivar los autos de la investigación civil o la pieza de acusación⁸.

El Artículo 225 de la Constitución de la República Federativa de Brasil dispone: "Todos tienen derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial a la sana calidad de vida, se imponiendo al poder público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presientes y futuras generaciones.

Párrafo 3º Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente implicarán para los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños causados."

En materia ambiental el sistema vigente es el de la responsabilidad objetiva fundado en la teoría del riesgo de la actividad. En ese sentido, "la responsabilidad fundada en el riesgo de la actividad, como prevista en la segunda parte del párrafo único del artículo 927 del CCB, se configura cuando la actividad normalmente desarrollada por el autor del daño causar, a persona determinada, un encargo mayor que a los demás miembros de la comunidad.⁹"

El Estado, aunque co-legitimado activo a la proposición de las acciones civiles públicas o colectivas, es, muchas veces, directamente responsable o co-responsable por la practica de lesiones y, es estos casos, será legitimado pasivo para una acción de la misma naturaleza. Por otro lado, podrá incurrir también indirectamente a la lesión, como en el caso de daños medioambientales en actividades concedidas, permitidas o autorizadas por el poder público. En estos casos, el Estado responderá objetivamente, cabiendo contra los agentes públicos causadores acción regresiva en los casos de dolo o culpa. Asimismo, el pueblo estaría soportando la lesión y, a la vez, indemnizándola.

La responsabilidad estatal existe aunque el agente causador no esté en ejercicio de la función, pelo la practique en la calidad de agente público.

Como en estas hipótesis es objetiva la responsabilidad del Estado, no es posible la denunciación al litigio del agente culpable, pues no se puede, ahí, discutir la culpa, por ser distintos los fundamentos de la acción. Ja jurisprudencia, sin embargo, como apunta MAZZILLI, "se inclinó, incorrectamente, a admitir la afirmación de la responsabilidad regresiva de agentes públicas en la misma acción movida en contra del agente estatal.¹⁰"

Protección del orden económico y de la competencia:

El Artículo 173 de la CRFB dice:

"Con excepción los casos previstos en esta Constitución, la explotación directa de actividad económica por el Estado solamente se permitirá cuando necesaria a los imperativos de la seguridad nacional o a relevante interés colectivo, en la forma definida en ley.

Párrafo 5º La ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los dirigentes de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de esta, establecidas las puniciones compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular.¹¹"

De la lectura de la Constitución sacamos, en las palabras de ULLOA, que "es presupuesto jurídico del régimen jurídico comercial una constitución que adopte los principios del liberalismo o de una vertiente neoliberal en la regulación del orden económico¹²."

Siguiendo esta dirimente normativa, la legislación ordinaria busca garantizar la libre iniciativa y competición a través de la represión al abuso del poder económico y a la competencia desleal.

La caracterización de la infracción al orden económico hace posible a la represión administrativa de competencia del Consejo Administrativo de Defensa Económica, CADE, una autarquía federal vinculada al Ministerio de Justicia.

Las sanciones administrativas a ser impuestas contra los condenados por la practica de infracción al orden económico pueden ser de multa, publicación por la prensa de los términos de la decisión condenatoria, prohibición de contratar con el poder público o con instituciones financieras oficiales, inscripción en la lista nacional de defensa del consumidor, recomendación de licenciamiento obligatoria de patente, titularizado por el infractor, denegación de fraccionamiento de tributos o cancelación de beneficio fiscal, asimismo como la determinación de actos societarios, como cisión o transferencia de control compulsorios. El CADE actúa también en la esfera preventiva, validando contractos entre particulares y evaluando la posibilidad de limitación o reducción de la competencia.

La represión a la competencia desleal se puede hacer en el área pena o en el área civil.

Es interesante observarse la evolución de la jurisprudencia brasileña en ese sentido. La primera querela juritatis fue entre la Cia. Nacional de Tecidos de Juta y Antônio Alvares Penteado, en el que actuaron los importantes juristas brasileños Ruy Barbosa y Carvalho de Mendonça, además de Vivante y Planiol. El conflito de intereses se desarrolló en torno a la siguiente cuestión: el Conde Alvares Penteado, que constituyó la Cia Nacional de Tecidos de Juta y transfirió el establecimiento comercial y alienó todas sus acciones. Poco tiempo después, se estableció en el mismo mercado, constituyendo sociedad concurrente. Como el instrumento de la venta era omiso, la Cia Nacional de Tecidos de Juta defendió la tesis de que la cláusula de no restablecimiento sería implícita en contractos de esa naturaleza. Esa tesis, que hoy es dominante, no se hizo vencedora en aquél entonces. El CCB de 2002 establece que si el contracto es omiso, el alienante de establecimiento comercial no puede restablecerse en la misma plaza, competiendo con el adquirente en el plazo de cinco años siguientes al negocio, pudiendo ser obligado a cesar sus actividades e indemnizar los daños provenientes del desvío eficaz de clientes (Artículo 1147).

La Ley de Propiedad Industrial brasileña, Ley 9.279/96, regula, además, la posibilidad del perjudicado recibir pérdidas y daños por acto de competencia desleal no tipificados como crímenes, tendientes a perjudicar la reputación o los negocios ajenos, crear confusión entre establecimientos comerciales o entre productos.

Es cierto destacarse que tanto la competencia regular, cuanto la desleal reúnen los elementos que la teoría clásica de la responsabilidad civil eligió para caracterizar la obligación de indemnizar (dolo, daño y relación causal). Sin embargo, a penas la desleal genera responsabilidad, debiendo observarse el elemento subjetivo que consiste en las relaciones costureras entre los comerciantes.

Para el legislador brasileño la caracterización del crimen de responsabilidad de persona jurídica ocurrirá en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual, o órgano colegiado, conforme el interés o en beneficio de la entidad. El límite para la ocurrencia de la imputación del crimen es que la deliberación haya ocurrido a partir de la directoria de la entidad, o por quienes por esta respondan o que le dirijan, por interés específico de la empresa. No es necesario comprobar que la orden criminal ha partido del dirigente de la persona jurídica. Es suficiente la comprobación de que la empresa se haya involucrado en la practica de acto en su beneficio, en razón de determinación deliberada de la propia empresa, por quienes dirigen de hecho, total o parcialmente, las actividades del ente moral.

El delito practicado por la persona jurídica es siempre de co-autoría necesaria; a penas para recordar, autor y co-autor son los que practican el núcleo del tipo, mientras participantes contribuyen sin practicar el verbo del tipo penal. Responde tanto la persona física como la persona jurídica cuando, en el caso de dos o más personas jurídicas, todas las que participaren del delito, en conjunto con las personas físicas.

El Artículo 22 e 24 de la Ley 9.605/98 dispone de las penas restrictivas de los derechos de la persona jurídica:

"I. Suspensión total o parcial de actividades;

2. Interdicción temporal de establecimiento, obra o actividad;

3. Prohibición de contratar con el poder público, y asimismo obtener de este subsidios, subvenciones o donaciones.

Párrafo 1º La suspensión de la actividad será aplicada cuando estas no estuvieren obedeciendo las disposiciones legales o reglamentares referentes a la protección del medioambiente.

Párrafo 2º La interdicción será aplicada cuando el establecimiento, obra o actividad esté funcionando sin la debida autorización, o en desacuerdo con la concedida, o con violación de regulación legal o reglamentar.

Párrafo 3º La prohibición de contratar con el poder público y de este obtener subsidios, subvenciones o donaciones no puede superar el plazo de diez años."

"Artículo 24: La persona jurídica constituida o utilizada preponderantemente, con el fin de permitir, facilitar u ocultar la práctica de crimen definido en esta ley tendrá decretada su liquidación forzada, su patrimonio será considerado instrumento de crimen y, como tal, considerado perdido a favor del fondo penitenciario nacional."

El CDCB trajo importantes innovaciones en materia penal, procesal y societaria.

Para proteger el consumidor, la ley tipifica como crimen la inobservancia de casi todos los deberes impuestos al empresario. El Artículo 28 del diploma legal, introdujo la posibilidad de la desconsideración de la personalidad jurídica; para impedir que la autonomía patrimonial de la sociedad empresaria pueda ser utilizada como instrumento de fraude o abuso de derecho.

Este dispositivo, como asevera ULLOA, "no adoptó, totalmente, los fundamentos de la teoría de la desconsideración, eligiendo como causas para la superación de la forma societaria algunos hechos que más caracterizan la responsabilidad personal del administrador por acto propio que el abuso de la autonomía patrimonial.¹³"

La CFB admite la responsabilidad penal de la persona jurídica; una de ellas cuando trata de la responsabilidad por delitos contra el orden económico y otra cuando trata de los delitos medioambientales. Ese es nuestro punto de rigor.

Aunque la mayoría de la doctrina brasileña esté de acuerdo con que la CFB introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica, rompiendo con el celebre adagio latino societas delinquere non potest. Conforme Renê DOTTI, el problema consiste en "subvertir toda la teoría de la aplicación de la ley, la teoría del delito y la teoría de la pena." Luís Vicente CERNICCHIARO sostiene, además, que la resistencia a la inclusión de las personas jurídicas se debe a los principios que orientan el hodierno derecho criminal y las tradicionales sanciones qué, a excepción de la multa, no se adaptan a esas sociedades¹⁴.

La caracterización de la infracción al orden económico hace posible a la represión administrativa de competencia del Consejo Administrativo de Defensa Económica, CADE, una autarquía federal vinculada al Ministerio de Justicia.

Algunos de los pilares del derecho penal actual como la responsabilidad personal, culpabilidad y presunción de inocencia e individualización de las penas, podrian ser cuestionados, pero son difíciles de compatibilizar con la responsabilidad de la persona jurídica.

El principio de la responsabilidad penal real de la persona jurídica es el de la responsabilidad personal, el cual traduce una vinculación directa entre el hombre y su conducta, con la incriminación directa del autor del hecho y no una tercera persona, en el caso la persona jurídica.

Sin embargo, es posible, sostener la posibilidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Brasileño, siempre que se observe el principio otro punto de vista. El principio de la personalidad de la pena quiere decir que ninguna pena pasará de la persona del condenado y no que nadie pueda ser responsabilizado personalmente por acto de otros.

Cuando un prepuesto, administrador o socio de una empresa, practica un acto típico, y la responsabilidad por este acto es sostenida por la empresa, no hay ruptura del presupuesto constitucional, pues, en verdad, era acto propio de la empresa, practicado por intermediación de un representante. El acto criminoso no es el de la persona física, pero es acto propio de la persona jurídica, que se corporifica, con la ayuda de un intermediario. Es la responsabilidad del ente moral sostenida por ése.¹⁵

De la misma forma, no ofende el principio de la individualización de la pena, que es referente a la relación de la sanción impuesta a las peculiaridades del condenado. Una grande empresa no puede ser condenada de la misma manera que una empresa de carácter individual, suministradora de pequeños servicios.

Cuanto al principio de la culpabilidad, éste también no queda atacado, pues la reprobabilidad de la conducta practicada subsiste como presupuesto de la punibilidad.

Es necesario flexibilizar los conceptos clásicos del Derecho Penal para que la legislación acompañe el mundo de los hechos y no se desprovenga de cualquier eficacia.

Respeto a la culpabilidad, Francesco PALAZZO "Tratase, de un concepto funcional y no humanista, la culpabilidad encuentra atenuado su papel humanístico garantizador para inserirse en la perspectiva, probablemente no incoherente, con postulados sozialestaa-tlich, de un derecho penal de prevención general (o especial), la cual encuentra sus límites a penas en los mecanismos de su eficiencia funcional.¹⁶"

Observando ese mismo fenómeno, MUÑOZ CONDE asevera que es nítida y necesaria la correlación entre culpabilidad y prevención general. Culpabilidad no es en fenómeno individual, no es, tampoco, una calidad de la acción, pero una característica a ella atribuida para imputarse a alguien la autoría y haciéndole responder. Es, así, la sociedad, por intermedio del Estado, como producto de los anhelos existentes, quién define los límites de lo que és o no culpable, de cuando debe o no haber libertad; el concepto es normativo y construido en la Historia, en conformidad con los límites y las posibilidades culturalmente constituidas, creando realidades normativas.¹³

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NOTAS

[1] CCB, Art. 186, T de la A.

[2] MAZZILLI, Hugo N. (2003) A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, 16ª Edição. São Paulo: Saraiva. P. 43. T de la A.

[3] Art. 81 CDC, parágrafo único, I. T de la A.

[4] T de la A.

[5] Art. 81 CDC, parágrafo único, III. T de la A.

[6] MAZZILLI, 2003, P. 46. Apud CAPELLETTI, Mauro.

[7] SILVA PEREIRA, Caio Mário da (2004). Instituições de Direito Civil, Contratos, 11ª Edición. Rio de Janeiro: Forense. P. 555. Apud BEVILACQUA, Clóvis. T de la A.

[8] T de la A.

[9] Enunciado n. 38 del Consejo de la Justicia Federal. Septiembre de 2002.

[10] MAZZILLI, 2003:486. V. g. RESP, n 23.453-SP, STJ, DJU, 281194, p. 32. 569.

[11] T de la A.

[12] ULLOA Coelho, Fábio (2002). Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. P. 27.

[13] Idem, p. 106. T de la A.

[14] Idem, P. 53. Apud DOTTI y CERNICCHIARO.

[15] Idem, P. 55-6.

[16] PALAZZO, Francesco (1989). Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editora. P. 54. T da A.

[17] COSTA, BELLO y COSTA (2001), P. 58. Apud MUÑOZ CONDE, Francisco.