SAP Baleares 660/2001, 3 de Octubre de 2001
| Ponente | MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO |
| ECLI | ES:APIB:2001:2264 |
| Número de Recurso | 765/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 660/2001 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
SENTENCIAN° 660/01
En PALMA DE MALLORCA, a tres de Octubre de dos mil uno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio declarativo de Menor Cuantía n° 354/98, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nueve de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el rollo 765/99, en los que aparece como parte demandante apelada Frida Y Juan Alberto , representados por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER GAYA FONT, y como demandados apelantes Everardo , Raúl , Juan María Y Domingo , representados por la Procuradora Sra. MATILDE SEGURA SEGUI, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia de fecha 8-7-99 cuyo Fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Frida y D. Juan Alberto que ha estado representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gayá, debo condenar y condeno a D. Everardo , a
D. Raúl , a D. Juan María y a D. Domingo que han estado representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Matilde Segura Seguí a pagar a la actora la cantidad de 19.504.091,- pesetas y 273.068 dólares USA, con sus intereses legales desde la firmeza de la sentencia. En cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada,
D. Everardo , Raúl , Juan María y Domingo , recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, se celebró vista el 5/9/01 a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan en parte y en lo que no se opongan a los que siguen los de la sentencia recurrida.
La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda formulada por los padres de la difunta Dª. Remedios , contra D. Everardo , D. Raúl , D. Juan María y D. Domingo , condenandolos a satisfacer a los actores la cantidad de 19.504.091,- pesetas y 273.086,- dólares USA, con sus intereses legales desde la firmeza de la sentencia, sin hacer expresa condena en costas y ello por considerar que el doctor Everardo , anatómico patólogo, habría incurrido en error de diagnóstico al calificar como liquen plano lo que resultó ser un carcinoma escamoso y los restantes por haber actuado negligentemente al omitir la práctica de pruebas necesarias para establecer el diagnóstico correcto, no habiendo actuado conforme a la lex artis.
Contra la anterior sentencia se alzan en apelación los codemandados condenados, alegando: a) que no se les ha permitido practicar toda la prueba propuesta, lo que les ha producido indefensión; b) la condena de los doctores Fidel , Juan María y Domingo es improcedente por cuanto su actuación se vió condicionada por el contenido erróneo de una biopsia emitida por el doctor Everardo ; c) la condena del Doctor Everardo se hizo con vulneración del artículo 1.105 C.C., dado que la atipicidad del cuadro, hacía imprevisible que la lesión evolucionase hacia un carcinoma d) Subsidiariamente, para el caso de confirmarse la condena del Doctor Everardo , considera que es improcedente la condena a indemnizar los gastos ocasionados en EEUU. e) Subsidiariamente, en caso de mantenerse la condena, la sentencia debió dar al dólar, determinado valor en determinada fecha, para evitar un enriquecimiento injusto.
Pues bien, respecto al primer motivo de apelación, los hoy recurrentes, propusieron en esta alzada tres pruebas periciales médicas, a saber: pericial académica a practicar por la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad Central de Barcelona; pericial médica a practicar por un licenciado en medicina y cirugía especialista en cirugía maxilofacial; pericial médica a practicar por un licenciado en medicina y cirugía especialista en anatomía patológica, a fin de que se pronunciaren sobre los extremos propuestos por las partes litigantes en primera instancia.
Pruebas que fueron admitidas mediante Auto de esta Sala de 7-5-2.001, citando a las partes de comparecencia a fin de que se pusieren de acuerdo sobre el nombramiento de peritos.
En la fecha señalada por la comparecencia 16-5-2.001 y al no ponerse de acuerdo las partes en la designación de peritos, se procedió a su designación por insaculación respecto a los especialistas en cirugía maxilofacial y dermatología. Respecto a la pericial académica, la parte proponente interesó su práctica sobre los puntos interesados en el escrito de 11-11-98 de proposición de prueba ante el Juzgado de Primera Instancia. En dicho acto no se acordó nada sobre la forma en que los peritos designados debían ser citados a los efectos de aceptar el cargo, pero el Procurador de los hoy recurrentes, se hizo cargo de ello, presentando el 27-6-2.001, escrito ante esta Sala, haciendo constar: "que había remitido telegramas a los previamente designados, doctores Donato y Octavio , haciéndoles saber su designación y no habiendo comparecido ante la Sala para aceptar el cargo para el que fueron designados", manifestando que "esta parte comunicará la designación a los peritos suplentes".
Habiendo finalizado el término de prueba, se acordó pasar las actuaciones a la Ponente por término de tres días y, posteriormente, el 5-7-2.000 se señaló día y hora para la vista, el 23 de julio la representación procesal de los demandados interesó se dejase sin efecto el señalamiento de la vista, hasta que obrase en autos el resultado de las pruebas admitidas, asumiendo haber enviado los telegramas a los peritos insaculados, el resultado negativo, el aviso a los designados como suplentes, petición que fue desestimada mediante providencia de 25-7-2.001. De lo anterior relatado, se desprende que si la prueba pericial médica, a rendir por los especialistas en cirugía maxilofacial y dermatológica no pudo producirse en esta alzada, ello no fue debido a actuación alguna reprochable a esta Sala, sino a la propia parte proponente quien se hizo cargo de su citación, sin formular recurso alguno contra la resolución en la que se acordó su nombramiento por insaculación y a quien se entregó el oficio dirigido a la Universidad Central de Barcelona, cuyo informe llegó, después de finalizado el periodo probatorio, acordándose su unión a los autos como diligencia para mejor proveer. Por otro lado los distintos especialistas, en cuanto a una patología designados en primera instancia, no aceptaron sus cargos por ser compañeros del demandadoSr. Everardo y, si bien es cierto que el designado como especialista en cirugía maxilofacial, D. Augusto , aceptó su nombramiento como perito y juró su cargo el 23-4-1.999, lo cierto es que no presentó su dictamen ni ninguna de las partes en primera instancia denunció su falta de presentación.
No cabe pues estimar que se ha producido indefensión, proscrita por el artículo 24 C.E., para los recurrentes que fueron quienes, en segunda instancia, se encargaron de hacer saber a los peritos, personas físicas designadas, su designación y, en consecuencia, de que se personasen ante esta Sala para aceptar, jurar el cargo y emitir su dictamen. Quizá la única parte que pudiera alegar indefensión y no lo ha hecho es la actora, toda vez que ninguno de los demandados, citados convenientemente, se personaron a rendir confesión judicial, de ahí que sus declaraciones deban ser extraídas del previo proceso penal seguido.
En cuanto a la condena de Don Fidel , Juan María y Domingo , como vimos, sostienen que su actuación se vió condicionada por el contenido erróneo de una biopsia realizada por el Doctor Everardo , de suerte que ninguno tuvo la posibilidad de establecer un diagnóstico diferente. No comparte esta Sala tal afirmación. Ello es así, por cuanto, Don Fidel , cirujano maxilofacial, que fue quien realizó la extracción de la muestra de la paciente y se la remitió al doctor Everardo , se limitó a señalar en cuanto a los datos de su historia clínica, mujer de 28 años, posible liquen plano en encías y mucosa yugal (folio 837), cuando la paciente era fumadora tratándose de un hábito que no escondía, habiendo declarado el médico forense que depuso como testigo, tanto en estos autos como en el previo proceso penal, "que con el informe acompañado a la muestra, es necesario dar todos los datos y mencionar los factores de riesgo. Que una biopsia no es 100% segura, debe mirarse en función de la clínica del paciente". Por otro lado tras la práctica de la biopsia, el 23-12-92, en la que se indicaba por el doctor Everardo "lesión compatible con liquen plano, no se han...
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