Resolución VS/0652/07 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 20-12-2013
| Número de expediente | VS/0652/07 |
| Fecha | 20 Diciembre 2013 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Conductas |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
(Expte. VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 20 de diciembre de 2013.
La Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente Resolución
en el Expediente VS/652/07, cuyo objeto es la vigilancia de la Resolución del Consejo
de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (recaída en el
expediente S/652/07, REPSOL, CEPSA, BP), de conformidad con lo dispuesto en la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 30 de julio de 2007, la Dirección de Investigación (DI) de la extinta
Comisión Nacional de la Competencia (CNC) acordó la incoación de oficio de
expediente sancionador (Expte. 2804/07) contra las operadoras Repsol, Cepsa y BP
por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de
la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. El Consejo de la
CNC dio al citado expediente sancionador nuevo número 652/07
REPSOL/CEPSA/BP y acordó la aplicación del artículo 81 del Tratado constitutivo
de la CE al mismo (TCE).
Con carácter previo a la incoación de dicho expediente, las tres operadoras petrolíferas
(OP) citadas, habían sido objeto de determinadas Resoluciones en las que fueron
declaradas responsables de la comisión de conductas restrictivas de la competencia,
por cuanto habían fijado el PVP de los combustibles a distribuidores que no eran
agentes sino empresarios independientes por asumir riesgos significativos vinculados a
la venta de los productos a terceros. Dichas Resoluciones (en concreto la Resolución
de 11 de julio de 2001, en el Expediente 490/00, Repsol; la Resolución de 30 de mayo
de 2001, en el Expediente 493/00, Cepsa y la Resolución de 30 de marzo de 2005 en
el Expediente A 325/02, BP) fueron a su vez objeto de sus correspondientes
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expedientes de vigilancia, que en el caso de Repsol y Cepsa terminaron mediante
Resoluciones de Ejecución de Sentencia en las que se determinó el efectivo
cumplimiento por parte de las operadoras de lo dispuesto en las Resoluciones que las
afectaban. Tanto las Resoluciones sancionadoras como las de vigilancia que traen
cuenta de ellas han sido objeto de recursos contencioso-administrativos y, en su
mayoría, han devenido firmes.
En los informes de los citados expedientes de vigilancia la DI puso de manifiesto que
se estaba llevando a cabo en el marco de otro expediente, precisamente el que se
incoó el 30 de julio de 2007, “el análisis del seguimiento por las EESS de los precios
máximos y recomendados por los operadores, así como el análisis de si el
establecimiento de la comisión o descuento fijo o variable por un operador a las EESS
de su red constituye una forma indirecta de fijar el precio de venta al público por la
forma de establecer el precio de cesión del combustible a la EESS, descontando del
precio recomendado o máximo el descuento o comisión pactado”
2. El 30 de julio de 2009, el Consejo de la extinta CNC dictó Resolución en el
mencionado expediente S/0652/07 y acordó en su parte dispositiva lo siguiente:
“PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOSPETROLÍFEROS,
S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido
el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio, de Defensa de la Competencia y el
artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público
a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la
competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones
de servicio.
SEGUNDO.-Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las
cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o
financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de
la Competencia, como contratos de reventa.
TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de
suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el
precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado,
ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es
contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso
comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de
suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las
comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona
donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la
LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto
equivalente a este tipo de cláusulas.
QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la
presente Resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas
prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la
venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP
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en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación
de las normas de competencia y, en particular:
i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los
tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el
cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales
sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada
operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en
dichas terminales.
ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que
impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien
para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación
de factura.
iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las
rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados
por el gestor de la estación de servicio.
iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del
descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho
descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.
SEXTO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A
una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000€) por la infracción
sancionada.
SEPTIMO.- Imponer a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. una multa de UN
MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000€) por la infracción sancionada.
OCTAVO.- Imponer a BP OIL ESPAÑA S.A. una multa de UN MILLON CIEN MIL
EUROS (1.100.000€) por la infracción sancionada.
NOVENO.- Intimar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS,
CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A para que en el
futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de
efecto equivalente.
DECIMO.- Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS,
S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A la publicación,
a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta
Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de
dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio
nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 € por
cada día de retraso.
UNDECIMO.- Los sancionados, justificará ante la Dirección de Investigación el
cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.
DUODECIMO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del
cumplimiento de esta Resolución.”
3. Contra la Resolución de 30 de julio de 2009, las tres operadoras citadas
interpusieron recursos contencioso-administrativo (ordinarios y en el caso de Repsol
y Cepsa también por el procedimiento especial de protección de derechos
fundamentales), con solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución. Las
piezas separadas de suspensión fueron resueltas para las tres interesadas,
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suspendiéndose exclusivamente lo relativo al pago de la multa impuesta, previa
prestación de caución mediante aval bancario. Repsol y BP presentaron en tiempo y
forma la fianza solicitada para la suspensión de la multa impuesta, mientras que
Cepsa procedió a abonar la misma el 3 de febrero de 2010.
Asimismo, la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios
(CEES), parte interesada en el expediente 652/07, interpuso recurso contencioso-
administrativo ordinario, que fue inadmitido en parte y desestimado en parte por la
Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012.
En cuanto al recurso contencioso-administrativo de BP fue desestimado por la
Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2010 en lo relativo al recurso
por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales y por la
Sentencia de 5 de noviembre de 2012 en cuanto al procedimiento ordinario. El Tribunal
Supremo en su Sentencia de 28 de enero de 2013, sin embargo, casó la Sentencia de
la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2010 (derechos fundamentales), la cual
anula, si bien desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BP
contra la Resolución de la CNC de 30 de Julio de 2009.
Por lo que se refiere al recurso contencioso-administrativo de REPSOL fue
desestimado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2012 en lo
relativo al recurso por el procedimiento especial de protección de derechos
fundamentales y por la Sentencia de 5 de noviembre de 2012 en cuanto al
procedimiento ordinario. Igualmente, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de
octubre de 2013, casó la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2012, a
la que deja sin efecto, si bien desestima el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por REPSOL contra la Resolución de la CNC de 30 de Julio de 2009.
Por último, en cuanto al recurso contencioso- administrativo de CEPSA, en este caso
por la vía ordinaria, sigue pendiente de resolverse.
4. La DI, para dar cumplimiento al dispositivo duodécimo de la Resolución del Consejo
de la CNC antes reproducido, realizó múltiples solicitudes y requerimientos de
información en el marco del expediente de vigilancia VS/0652/07
REPSOL/CEPSA/BP, con objeto de verificar la situación contractual de los
operadores sancionados con sus distribuidores y la operativa de los mecanismos de
emisión de tickets y facturas en las EESS.
5. El 19 de diciembre de 2012, de conformidad con el artículo 42.3 del Reglamento de
Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de
febrero, notificó a las partes implicadas en la vigilancia la “Propuesta de Informe
Parcial de Vigilancia” en la que de lo actuado se deducía, por un lado, que ninguna
de las tres operadoras citadas fijaba el precio de adquisición/cesión de forma
distinta a la consistente en detraer del PVP máximo/recomendado la
comisión/margen de la estación de servicio, y por otro, que tampoco habían
implantado un sistema de fijación del precio de adquisición/cesión del producto que
permitiese que el titular de la estación de servicio obtuviera, por su actividad, un
margen suficiente para modificar significativamente el PVP máximo/recomendado.
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Por todo ello la DI estimaba que ni REPSOL, ni CEPSA ni BP habían dado
cumplimiento a la intimación realizada por el Consejo de la CNC en el dispositivo
tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009, por lo que proponían al Consejo de la
CNC que intimase a las mismas para que adoptaran las medidas exigidas para el
cumplimiento de la citada resolución.
6. Dando respuesta al trámite de alegaciones las interesadas fueron remitiendo sus
escritos a la CNC, a excepción de PROVACA que, a pesar de haber solicitado la
condición de interesado, no presentó alegaciones a esta Propuesta de Informe de
Vigilancia ni participó activamente durante toda la instrucción de dicho expediente
de vigilancia.
El 17 de enero de 2013 tienen entrada en la CNC escrito de alegaciones de CEPSA. El
17 de enero de 2013 tienen entrada en la CNC las alegaciones de CEEES. Los días 18
de enero y 24 de febrero de 2013 tienen entrada en la CNC las alegaciones de BP. El
día 24 de enero de 2013 tiene entrada en la CNC las alegaciones de REPSOL.
7. El 20 de mayo de 2013 tuvo entrada en la Secretaría del Consejo Informe Parcial
De Vigilancia, llevándose a deliberación al Consejo de la CNC el día 29 de mayo de
2013.
8. El 5 de junio de 2013, advertida la ausencia del Informe preceptivo al órgano
regulador sectorial, la Comisión Nacional de la Energía (CNE), el Consejo de la
CNC acordó “retrotraer el procedimiento al trámite procesal en el que debió
realizarse dicha solicitud para que la Dirección de Investigación subsane la omisión
y solicite informe a la Comisión Nacional de la Energía al amparo del artículo 17 de
la LDC.”
Este Informe se recibió en la CNC el día 6 de septiembre de 2013, y sus conclusiones
son las siguientes:
“Primero. Como bien señala la Dirección de Investigación de la CNC, numerosos
informes de la CNE ponen de manifiesto, en base a los datos remitidos por operadores
y las EES, la ineficacia de la Resolución para evitar las prácticas que favorecen el
seguimiento de los precios máximos o recomendados.
Segundo. A partir de la información sobre contratos que obra en poder de la CNE de la
red de REPSOL en el municipio de Huesca y de las alegaciones de BP para el Informe
sobre el expediente informativo del efecto del día de la semana en la determinación de
los precios de los Carburantes” puede concluirse que, al menos en esos casos, existe
efectivamente un precio de adquisición que se relaciona con el precio de venta al
público recomendado por REPSOL y el precio de venta al público en la zona.
Tercero. Esta Comisión no puede aportar información sobre los contratos de suministro
en exclusiva de CEPSA.
Cuarto. En caso de adoptarse decisión de la CNC según el contenido del informe de
vigilancia, se tomaría en un momento oportuno, pues permitiría que dicha adaptación
se realizara teniendo en cuenta las nuevas obligaciones impuestas por la Ley 11/2013.
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Quinto. La CNE ha detectado algunas diferencias en los datos acerca del número de
EES declarados por los tres operadores que convendría esclarecer con las propias
compañías que los han facilitado”.
9. El 13 de septiembre de 2013, tuvo entrada en el Consejo, el “Informe Parcial de
Vigilancia de la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009” de la
Dirección de Investigación de fecha 12 de septiembre de 2013 en el que se
concluye que:
“Habida cuenta de que de lo actuado en este expediente de vigilancia se deduce que:
ni REPSOL, ni CEPSA ni BP OIL fijan el precio de adquisición/cesión de forma
distinta a la consistente en detraer del PVP máximo/recomendado la
comisión/margen de la estación de servicio y de que
ni REPSOL, ni CEPSA ni BP OIL han implantado un sistema de fijación del
precio de adquisición/cesión del producto que permite que el titular de la
estación de servicio pueda modificar significativamente el PVP
máximo/recomendado.
La Dirección de Investigación estima que las operadoras REPSOL COMERCIAL DE
PRODUCTOS PETROLIFEROS, CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO Y BP ESPAÑA
no han dado cumplimiento a la intimación realizada por el Consejo de la CNC en el
dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009.
El objeto del presente Informe Parcial de Vigilancia debería ser pues proponer al
Consejo de la CNC la adopción de Resolución declarativa del incumplimiento parcial de
lo dispuesto en la Resolución de 30 de julio de 2009 y de la necesidad de que dicho
cumplimiento sea total y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de
las prácticas declaradas prohibidas en la misma, intimando a las citadas operadoras a
la aplicación de las medidas necesarias, incluidas modificaciones contractuales, para
dicho cumplimiento, y adoptando para ello las medidas de ejecución forzosa
necesarias, incluido el uso de las facultades que le otorga el artículo 67 de la LDC en
relación a la imposición de multas coercitivas.
Sin embargo, la promulgación en julio de 2013 de la Ley 11/13, ha dejado parcialmente
vacía de contenido esta propuesta, toda vez que las medidas que al efecto hubiera
podido adoptar el Consejo de la CNC respecto de los contratos DODO/comisión en los
que los distribuidores sean empresarios independientes a los efectos de la normativa
de la competencia, han sido ya establecidas en la mencionada Ley, dando para su
cumplimiento un plazo determinado que finaliza el 28 de julio de 2014.
Lo anterior supone que las operadoras imputadas en el expediente del que deriva la
presente vigilancia, como el resto de las que no se contemplaron en el mismo, deberán
adaptar las relaciones contractuales afectadas por las modificaciones propuestas por la
Ley 11/13 antes del término de dicho plazo, lo que invalidaría cualquier medida de
ejecución que se pudiera adoptar actualmente.
Por otra parte, las relaciones contractuales que no se ven afectadas por las
modificaciones propuestas por la Ley 11/13, aunque estuvieran incluidas en el ámbito
de la Resolución de 30 de julio de 2009, gozan de la exención legal que les otorga
dicha Ley, estando pues legalmente excluidas del objeto de esta vigilancia desde la
entrada en vigor de la mencionada Ley, el 27 de julio de 2013.
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En conclusión, sólo queda reseñar la oportunidad de que ese Consejo se pronuncie
respecto de los extremos que a continuación se detallan:
1. Declaración del incumplimiento por parte de REPSOL COMERCIAL DE
PRODUCTOS PETROLIFEROS, CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO Y BP
ESPAÑA de la intimación realizada por el Consejo de la CNC en el dispositivo
tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009, desde su adopción hasta la
entrada en vigor de la Ley 11/13 (28 de julio de 2013).
2. Respecto de los contratos de reventa indiciada a precio de referencia de la red
BP, manifestando que la solución aportada por dicha operadora y consistente en
el cese por parte de BP de recomendar precios de reventa a las EESS bajo esta
modalidad contractual se considere adecuada a los efectos de eliminar cualquier
posible desincentivo al establecimiento libre de precios de reventa, propiciando
no solo las desviaciones de precios entre EESS de la red BP sino, en última
instancia, entre las EESS de otras redes.
3. Respecto del número residual de contratos de reventa indiciada a precio de
referencia de la red Repsol, ordenando que se adopten las medidas tendentes a
evitar esta situación. A estos efectos, se considera adecuada la misma solución
aportada por BP, esto es, el cese de la recomendación de precios de reventa por
parte de Repsol a la EESS sujetas a esta modalidad contractual”.
10. El día 22 de noviembre de 2013 se recibió en la sede de la CNMC el escrito de
alegaciones de REPSOL al Informe de Vigilancia de 13 de septiembre de 2013.
11. Por Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre de 2013
como fecha de puesta en funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), en la cual se integran las actividades y funciones de la
CNC, en virtud de lo previsto en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC).
12. El Consejo de la CNMC deliberó y falló esta Resolución en reunión del día 19 de
diciembre de 2013.
13. Son interesados:
CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.
REPSOL COMERCIAL PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.
BP OIL ESPAÑA, S.A.U.
CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE
SERVICIO
PROVACA
SPANPETROL
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Competencia para resolver
De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 3/2013, de 4
de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en
adelante CNMC), la puesta en funcionamiento de la CNMC se iniciará a la fecha que al
efecto se determine por Orden del Ministro de Economía y Competitividad.
Mediante Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre, se determinó el 7 de octubre como
fecha de puesta en funcionamiento de la CNMC. Según la disposición adicional
segunda de la misma Ley, “Las referencias que la legislación vigente contiene a la
Comisión Nacional de Competencia […] se entenderán realizadas a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia […]” y “las referencias que la Ley 15/2007,
de 3 de julio, contiene a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de
Competencia, se entenderán realizadas a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia”.
Entre las funciones del Consejo, el artículo 20.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
establece que, a propuesta de la Dirección de Investigación, es función del Consejo
“Resolver sobre el cumplimiento de las resoluciones y decisiones en materia de
conductas prohibidas y de concentraciones”.
Asimismo, con respecto a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones,
resoluciones y acuerdos, el apartado 1 del artículo 41 de la Ley 15/2007, establece
que, “La Comisión Nacional de la Competencia vigilará la ejecución y el cumplimiento
de las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como
de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en
materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de
concentraciones”.
A partir de la puesta en funcionamiento de la CNMC, corresponde a la Dirección de
Competencia, conforme a lo previsto en el artículo 19, letra o) Estatuto Orgánico de la
CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “Vigilar la ejecución y
cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos a que hace referencia el
Y finalmente el artículo 71 del RDC, que desarrolla estas facultades de vigilancia
previstas en la Ley 15/2007, reitera en su apartado 3 que “El Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia resolverá las cuestiones que puedan suscitarse durante la
vigilancia, previa propuesta de la Dirección de Investigación”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- Sobre el objeto de esta Resolución
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El Consejo debe pronunciarse en este expediente de vigilancia sobre el cumplimiento
por parte de REPSOL, CEPSA y BP de la Resolución de la CNC de 30 de julio de
2009, en el expediente 652/07.
Como se destaca en el Informe Parcial de Vigilancia de la antigua DI, no procede en el
marco de esta Resolución valorar ni contestar a las operadoras sobre la licitud de la
propia Resolución de 30 de julio de 2009 ya que dicho extremo está sometido a los
contenciosos entablados por las tres operadoras, contenciosos que, en primera
instancia y por lo que se refiere a Repsol y BP (falta la resolución del que atañe a
Cepsa), han confirmado la mencionada Resolución de la extinta CNC.
TERCERO.- Antecedentes y fundamentación de la Resolución objeto de la
presente vigilancia
En los año 2001 y 2005, el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia (en
adelante TDC), resolvió dos expedientes sancionadores y una autorización
1
en los que
se declaró que los operadores afectados por la presente vigilancia (Repsol, Cepsa y
BP) habían incurrido en infracciones por conductas contrarias al artículo 1 de la LDC
consistentes en imponer, en los contratos de distribución minorista de carburantes, un
precio de venta al público del combustible –determinación directa del precio- cuando
tales contratos no eran contratos de agencia puros o genuinos
2
ya que los titulares de
las estaciones de servicio asumían riesgos significativos vinculados a la venta del
combustible a terceros (riesgos financieros y riesgos por deterioro o pérdida del
producto).
La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de
diciembre de 2006, dictada en el asunto C-217/05-Confederación Española de
Empresarios de Estaciones de Servicio versus Cepsa, vino a confirmar la aplicabilidad
de la normativa de competencia a las relaciones contractuales entre los operadores
petroleros y las estaciones de servicio cuando éstos últimos asumen riesgos
significativos en relación con la distribución minorista de carburantes, con
independencia de la denominación de agencia o comisión que se confiera al contrato:
“Cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen a
estos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico
independiente, por suponer la asunción de los riesgos financieros y comerciales
vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos
intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del
comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre
estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85
del Tratado. Por tanto, en la medida en que los titulares de las estaciones de servicio
asuman una proporción no insignificante de riesgos financieros y comerciales
1
Resolución de 11 de julio de 2001, expediente 490/00, Repsol; Resolución de 30 de mayo de 2001,
expediente 493/00, Cepsa y Resolución de30 de marzo de 2005, expediente A 325/02, BP.
2
En los contratos de agencia puros, el distribuidor actúa como agente del operador, por cuenta y riesgo
de éste y, por lo tanto, el operador puede fijar los precios y ello no es contrario a la LDC .
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vinculados a la venta del producto a terceros, tal contrato no estará cubierto por el
Reglamento 1984/83”.
Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó en la mencionada sentencia los criterios que
permiten apreciar la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre
los titulares de las estaciones de servicio y el suministrador de carburantes. Esta
distribución debe analizarse en función de criterios tales como la propiedad de los
productos, la contribución a los costes vinculados a su distribución, su conservación, la
responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos o por los daños que los
productos puedan causar a terceros y la realización de inversiones específicas para la
venta de dichos productos. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de 11 de septiembre de 2008, en el asunto C-279/06, vino a
confirmar la doctrina relacionada con los “riesgos relevantes” en las relaciones
contractuales para la distribución minorista de carburantes.
Así pues, como indica la extinta DI, en el marco de esta doctrina:
- Los operadores pueden acordar con las estaciones de servicio distintos tipos de
contratos. A los efectos de la aplicación a los citados contratos de la normativa
de competencia, lo relevante es si las estaciones de servicio asumen o no
riesgos significativos y, por lo tanto, si actúan o no como empresarios
independientes, sin perjuicio de la denominación que se dé a los contratos.
- Solo cuando las estaciones de servicio no asumen riesgos significativos
puede considerarse que actúan como agente del operador
correspondiente, quedando el contrato al margen de la normativa de
competencia, siendo el operador el que establece la política comercial a
seguir y, más concretamente, el precio de venta al público.
- En el caso de que la estación de servicio asuma riesgos significativos, con
independencia del tipo de contrato y su denominación, éste queda
sometido a la normativa de competencia, siendo la propia estación de
servicio la que ha de establecer de manera autónoma su propia política
comercial y por tanto el precio de venta al público.
- Lo anterior no impide que, en el caso de comisionistas sujetos a la
normativa de competencia por asumir riesgos significativos (denominados
en el sector “agentes impropios” o “comisionistas impuros”), el operador
pueda establecer un precio de venta al público máximo, siempre y cuando
éste no actúe como fijo y que, por lo tanto, la estación de servicio pueda
hacer descuentos con cargo a su comisión.
- Por el contrario, en el caso de revendedores la fijación de un precio de
venta al público, aunque éste sea máximo, supone una infracción del
artículo 1 de la LDC. En este supuesto sólo es lícito el establecimiento de
precios recomendados.
En el marco de los expedientes de vigilancia de las mencionadas resoluciones del TDC
de 2001 y 2005, se verificó que Repsol, Cepsa y BP modificaron sus contratos y se
consideró que se daba cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones (en los casos
11
de REPSOL y CEPSA, esto se puso de manifiesto expresamente en sendas
Resoluciones de Cumplimiento).
Posteriormente, la entonces Dirección de Investigación (en adelante DI), que había
continuado investigando las relaciones contractuales y conductas de los operadores
con los distribuidores, incoó de oficio, el 30 de julio de 2007, expediente sancionador
contra Repsol, Cepsa y BP por supuestas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC) consistente en la fijación indirecta de los precios de venta al
público del carburante. Esta incoación fue ampliada, en la fase resolutoria, al artículo
81.1 del entonces TCE.
El Consejo dictó Resolución sancionadora el 30 de julio de 2009 al considerar que las
tres imputadas en sus relaciones verticales con las estaciones de servicio estaban
incurriendo en una fijación indirecta de precios de venta al público prohibida por los
artículos 1 de la LDC y 81.1 del TCE. La fijación indirecta de precio de venta afectaba a
las relaciones verticales en las que el contrato de distribución no era un contrato
genuino de agencia -en cuyo caso si hubiesen podido fijar precios estando los
contratos de agencia excluidos de la aplicación de la LDC en cuanto a fijación de
precios- aunque formalmente los contratos contuviesen tal denominación.
En concreto, se consideró que con la desaparición formal de las cláusulas de fijación
directa de los precios de venta se sustituyeron por otra serie de mecanismos de efecto
equivalente (básicamente cláusulas contractuales sobre fijación de precios máximos o
de referencia, procedimiento de fijación de las comisiones, sistemas de facturación y
emisión de tickets en las terminales de punto de venta de las estaciones de servicio
etc.) que dificultaban o impedían una verdadera aplicación de descuentos por parte de
los titulares de las estaciones de servicio, lo que conllevaba en la práctica a una fijación
indirecta de los precios de venta.
La Resolución constató que, a efectos de la LDC, cabían dos tipos de relación entre
operadores petroleros y distribuidores minoristas de combustibles: la que se denomina
“de agencia genuina” donde la estación de servicio es un agente del principal y “el
resto” donde los operadores petroleros ya no determinan directamente el precio de
venta al público pero sí establecen precios máximos/recomendados que, junto con
otros elementos contractuales y fácticos, tenían como efecto desincentivar que las
estaciones de servicio se apartaran de los precios máximos/recomendados y
convertían estos precios máximos/recomendados en precios de venta al público fijos,
dado que los distribuidores minoristas se veían en la práctica impedidos o
desincentivados a aplicar precios inferiores como mecanismo para competir.
En el Fundamento de Derecho DECIMOCUARTO de la Resolución de 30 de junio de
2009 se detallaron los factores que incidían en la fijación indirecta del precio de venta y
que estaban bajo el control directo del operador petrolero:
12
- La formación de los precios de adquisición y el establecimiento de los
precios de venta al público máximos/recomendados en función de los
precios de venta al público de los competidores del entorno.
- La fijación de las comisiones y márgenes y del mismo nivel que las
aplicadas a sus competidores más cercanos o del entorno.
- El sistema de comunicación de los precios recomendados o máximos, de
instalación automática en los terminales de los puntos de venta.
- La cesión al operador de las obligaciones tributarias del titular de la
estación de servicio en la facturación.
- El papel de los operadores petroleros en el tratamiento fiscal de los
descuentos con cargo a la comisión a realizar por el distribuidor minorista
en régimen de comisión.
- La aplicación de descuentos con cargo a la comisión sobre el precio
máximo o recomendado.
El Consejo de la extinta CNC entendió que todas estas conductas, que dependen total
o parcialmente de la actitud de los operadores petroleros, tienen como objeto el
desincentivar que las estaciones de servicio se aparten de los precios
máximos/recomendados fijados por el operador petrolero y que estos precios
máximos/recomendados actúen como fijos. Y, por ello, consideró que se trata de una
conducta objetivamente restrictiva de la competencia, cuyo efecto estaba plenamente
acreditado de acuerdo con los datos del expediente (en más del 91% de las estaciones
de servicio abanderadas por Repsol los precios máximos recomendados son los
precios de venta al público; en más del 95% de las de Cepsa y en más del 75% de las
de BP).
CUARTO.- Propuesta elevada al Consejo sobre el cumplimiento de la Resolución
de la CNC de 30 de julio de 2009
Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, la DI entiende que las tres
operadoras imputadas han dado un cumplimiento parcial y claramente insuficiente a las
intimaciones realizadas por el Consejo de la CNC en su Resolución de 30 de julio de
2009, haciendo de las mismas una interpretación literal de los términos de su parte
dispositiva con la que pretenden mantener su efectivo cumplimiento, aun siendo
plenamente conscientes de la intranscendencia práctica de su actuación. Asimismo,
entiende la DI que “la actuación de las operadoras no ha contemplado extremos
fundamentales de los que dependen absolutamente la eficacia de la mencionada
Resolución, no pudiendo deducir sino un claro incumplimiento por parte de las
mismas”.
En concreto, y en relación con cada una de las intimidaciones de la Resolución, la
propuesta de la DI ha tenido en cuenta las siguientes consideraciones.
1.- Fijación del precio de adquisición/cesión del combustible referenciado al
precio máximo o recomendado de la propia estación de servicio o de los
13
competidores del entorno o cualquier uso comercial que tenga efecto
equivalente.
De acuerdo con la DI, los tres operadores Repsol, Cepsa y BP habrían incumplido esta
intimación respecto a los contratos de comisión sujetos a la normativa de competencia,
al no haber modificado ni renegociado estos tras la Resolución de 30 de julio de 2009
(2.326 contratos de Repsol, 722 de Cepsa y 127 de BP) puesto que consideran que
dichos contratos son conformes a la normativa europea y que, al no existir precio de
adquisición, no puede éste referenciarse a precios internacionales o no controlados por
el operador.
Respecto a los contratos de reventa con descuento fijo, Repsol tiene todavía 15
contratos que se van adaptando progresivamente y hay un incumplimiento total de BP
en relación con sus 471 contratos de reventa. Cepsa ha sido la única que ha cumplido
con la Resolución en este tipo de contratos que, a día de hoy, todos ellos están
referenciados al índice de cotización Platts.
Con carácter previo, la DI ha partido de que lo relevante a efectos de la aplicación de la
normativa de competencia no es la naturaleza jurídica de los contratos denominados de
agencia impropios sino si les es de aplicación la normativa de competencia y ello, de
acuerdo con el Consejo de la extinta CNC y con las sentencias del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea mencionadas en los antecedentes de hecho, resulta indudable
cuando el titular de la estación de servicio asume riesgos comerciales o financieros
respecto de la actividad económica objeto del contrato; de acuerdo con el Reglamento
(UE) nº 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del
artículo 101, apartado 3 de la del TFUE a determinadas categorías de acuerdos
verticales y prácticas concertadas (REC) y con la jurisprudencia de la Unión Europea y
española, se aplican entonces los artículos 101.1 del TFUE y 1 de la LDC, como si
fuera cualquier otro distribuidor y como si nos encontráramos ante un contrato de
compraventa mercantil de carburante.
Por otro lado, se ha tenido igualmente en cuenta que el dispositivo tercero de la
Resolución de 30 de julio de 2013 declara incompatible con el artículo 1 de la LDC y
con el entonces artículo 81 del TCE no sólo las cláusulas en las que expresamente se
referencie el precio de adquisición del combustible al precio máximo o recomendado de
la propia estación o de los competidores del entorno, sino también “cualquier uso
comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas”.
De hecho, de acuerdo con la Resolución de 30 de julio de 2009, el Consejo de la
extinta CNC entendía que el precio de adquisición del combustible por parte de los
distribuidores minoristas, con independencia del tipo de contrato
3
, se fija en base a dos
parámetros controlados directamente por el Operador: el precio de referencia y la
comisión/descuento.
3
Ya sean revendedores con descuento fijo o comisionistas.
14
El precio de referencia coincide con el propio precio máximo/recomendado y cada
operador lo fija, bien como "el promedio moda de los precios de venta al público de las
EESS de su entorno competitivo", o bien de tal forma que cuando el revendedor le
aplique a ese precio de referencia los "márgenes o comisiones brutos que vengan
obteniendo otros suministradores con significación en el mercado, de buena fe,
respecto de los mismos productos y en la misma área geográfica o comercial”, el precio
final de mercado le permita mediante la ulterior venta obtener dichas comisiones.
Cualquiera de los dos criterios anteriores se basa en vincular el precio
máximo/recomendado de cada EESS a los precios máximos/recomendados de las
EESS del entorno. En el primero es explícito, en el segundo implícito.
Con el segundo criterio el Operador le fija al titular de la EESS un precio de adquisición
tal que al sumarle los márgenes o comisiones de la zona (se deduce que todos los
conocen) obtiene el precio de venta al público recomendado que le permite obtener
esos márgenes/comisiones. Es inmediato concluir, como dice la Resolución, que con
este método el precio de venta al público resultante deberá ser un precio competitivo,
pues en caso contrario la EESS no vendería sus productos y por tanto no percibiría
comisión. El precio será competitivo si no supera los precios del entorno, y por tanto, si
el Operador se compromete contractualmente a fijarle unos precios
máximos/recomendados que el titular percibe como competitivos, y que le van a
permitir obtener el mismo nivel de comisiones que sus competidores, el incentivo del
titular de la EESS será aplicar el precio máximo/recomendado. Por ello, este sistema
de formación de precios crea un claro desincentivo en el titular de la EESS a apartarse
del precio máximo/recomendado mediante la aplicación de descuentos con cargo a su
comisión/margen.
A estos efectos, y de acuerdo con el anterior razonamiento, es evidente que con
independencia del nombre que se dé a esos precios (precios de venta al público de las
estaciones del entorno o directamente precios recomendados o máximos o precios de
referencia), lo fundamental es que se utilizan para determinar un precio competitivo que
esté al mismo nivel que el de los competidores de la zona y que desincentive a la
estación de servicio a hacer descuentos con cargo a su comisión.
Por todo ello, no pueden aceptarse las alegaciones planteadas por los tres operadores
de que al no existir precio de adquisición en dichos contratos de comisión, no pueden
dar cumplimiento a la intimación que se refiere al “precio de adquisición”. Ni tampoco
puede aceptarse la alegación de BP que entiende que al estar los contratos
referenciados a los precios de venta al público del entorno cumplen con la Resolución
de la CNC de 30 de julio de 2009.
Pues bien, el Consejo considera, en línea con el informe de la DI, que las tres
operadoras imputadas han dado un cumplimiento parcial y claramente insuficiente a las
intimaciones realizadas por el Consejo de la CNC en su Resolución de 30 de julio de
2009, haciendo de las mismas una interpretación formalista de los términos de su parte
dispositiva con la que pretenden mantener su efectivo cumplimiento, aun siendo
15
plenamente conscientes de la intrascendencia práctica de su actuación que no ha
reconocido los cambios introducidos con la Resolución de 2009 en relación con la
situación previa basada en las Resoluciones del TDC del año 2001.
Por lo que respecta a Repsol, no ha modificado ninguno de los contratos de comisión
más allá de la adaptación previa a la Resolución del extinto TDC de 2001. En relación
con los 15 contratos de reventa con descuento fijo, se están modificando
progresivamente mediante negociación bilateral.
Por lo que respecta a Cepsa, sus contratos en régimen de venta en firme tienen un
precio de adquisición referenciado a las cotizaciones de los productos en el índice
Platt’s European Maketscan. No obstante, los contratos de comisión sujetos a la
normativa de competencia, tampoco han sido adaptados más allá del cumplimiento que
se dio a la Resolución del TDC de 30 de mayo de 2001.
Finalmente, en lo que a afecta a BP, no ha adaptado sus contratos afectados de venta
en firme sobre precio de referencia ni tampoco sus contratos de comisión por
considerar que no les es de aplicación la Resolución de 30 de julio de 2009.
Por el contrario, y según entiende el Consejo de acuerdo con la Dirección de
Investigación, al no contemplar la actuación de las operadoras este extremo
fundamental del que depende absolutamente la eficacia de la mencionada Resolución,
no puede deducirse sino un claro incumplimiento por parte de las mismas. Así, han
obviado:
La intimación contenida en el punto 3º de la parte dispositiva de la citada
Resolución en relación a la forma de establecimiento del precio de adquisición
del producto en los contratos de comisión sujeta a normativa de competencia (en
número total para las tres redes imputadas de 3175), al entender la imposibilidad
de actuar sobre cláusulas inexistentes en dichos contratos. Las tres operadoras
han incumplido el objetivo de la resolución, de cuya simple lectura se deduce
que el uso del término “precio de adquisición” es extensivo a los “precios de
cesión o de depósito de mercancía” que deben de pagar los distribuidores a
dichos operadores.
La intimación contenida en el punto 3º de la parte dispositiva de la citada
Resolución en relación a la forma de establecimiento del precio de adquisición
del producto en los contratos de reventa con indicación a precio de referencia de
la red BP (en número total de 423), al entender que al no ajustarse al enunciado
de la intimación, dichos contratos no se veían afectados por la misma.
La intimación contenida en el punto 3º de la parte dispositiva de la citada
Resolución en relación a la forma de establecimiento del precio de adquisición
del producto en los contratos de reventa con indicación a descuento fijo
garantizado de la red Repsol (en número total de 15), al entender que las
modificaciones contractuales deben de contar con la autorización de la otra parte
del contrato, lo que ha venido llevando a cabo con éxito excepto en estos 15
supuestos.
16
De este modo, para la DI es posible afirmar la inexistencia de efecto alguno sobre la
competencia de los que se pretendieron con la Resolución de 30 de julio de 2009, y, en
consecuencia, la ineficacia de la misma, ineficacia por incumplimiento de la que son
plenamente conscientes las operadoras, habida cuenta de su extensa presencia en
expedientes que han puesto de relieve los problemas de competencia del sector y de
su posición y forma de actuar en el mismo.
En definitiva, considera la DI que, a falta de la prueba estadística que lo confirmase,
parece evidente que, con las actuaciones de las operadoras imputadas en el
expediente actualmente en vigilancia y objeto de este informe, no se ha propiciado el
incentivo a las estaciones de servicio que se pretendía en la repetida Resolución,
cuando menos en lo que respecta al bloque más importante constituido por aquellos
que tienen pactado un régimen de comisión, pues en dichos casos, y así lo han
confirmado las propias estaciones de servicio, el hándicap principal que encuentran
para la realización de los descuentos no es que no puedan materialmente hacerlos o
no se les hayan facilitado los mecanismos para ello, es que, dado el sistema de cálculo
del precio de adquisición, cesión o transferencia, no quieren compartir el escaso
margen que les supone esta comisión con el consumidor final, prefiriendo establecer
siempre el precio máximo o recomendado determinado por la operadora que les
suministra como precio de venta al público en sus establecimientos.
Como ya estableció el Consejo de la extinta CNC en su Resolución de 30 de julio de
2009, “el sistema de fijación del precio de adquisición de los productos empleado por
REPSOL, CEPSA y BP OIL -consistente en detraer al PVP máximo/recomendado el
margen/comisión- no respeta ni el artículo 1 LDC, ni el artículo 101 TFUE, por constituir
un medio de fijación de precios de venta al público de los carburantes y combustibles
mediante instrumentos contractuales y otras medidas destinadas a desincentivar que
los distribuidores se alejen del precio máximo/recomendado, previsto en el párr. 47 de
las Directrices.
La DI considera en su informe que esta conclusión se evidencia asimismo en el Informe
de la Comisión Nacional de la Energía de octubre de 2012, que confirma el control de
los Operadores petroleros para subir/bajar el PVP de los combustibles y carburantes a
su exclusiva voluntad: descenso del PVP el lunes -día de comunicación del PVP de los
hidrocarburos a la Comisión Europea- incremento del PVP progresivo en los días
siguientes hasta alcanzar el mismo nivel de precios deseado.
Sin embargo, el Consejo de la CNC en su Resolución intima a REPSOL, CEPSA y BP
a que, a partir de la notificación de la Resolución, tomen las medidas necesarias para la
cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio
de los combustibles a la venta en estaciones de servicio de sus redes abanderadas en
las que los gestores sean empresarios independientes. Y, como indica la DI, ante esta
intimación, no es posible alegar, como ha hecho alguna de las imputadas, que la parte
dispositiva de la Resolución no distingue que contratos, ni que cláusulas contractuales
son las que infringen la normativa de competencia, imposibilitando el conocimiento de
las prácticas que quedan incluidas en la orden de cesación.
17
A este respecto, señala la DI que la Audiencia Nacional en el Fundamento Jurídico
Decimosegundo de su Sentencia de 5 de noviembre de 2012, recurso nº 636/2009
(recurso interpuesto por BP OIL), concluye que “las operadoras deberán analizar en
cada concreto contrato qué medidas deberán adoptar para dar cumplimiento a la parte
dispositiva de la Resolución que no aprecia esta Sala sea ambiguo”.
Esto es, REPSOL, CEPSA y BP OIL deberían haber corregido aquellas prácticas que,
hasta el momento, les ha posibilitado fijar el PVP de los combustibles y carburantes
permitiendo a los operadores independientes que gestionan las estaciones de servicio
incorporadas a su red abanderada no sólo modificar el PVP máximo/recomendado,
sino modificarlo en una cuantía significativa.
Así lo ha destacado la propia Audiencia Nacional, en su Sentencia de 5 de noviembre
de 2012 en el mismo recurso antes mencionado, destacando en el Fundamento
Jurídico Octavo que:
“La conducta aquí sancionada es la fijación indirecta de precios de venta al público
mediante instrumentos contractuales y otras medidas destinadas a desincentivar que
los distribuidores se alejen del precio máximo/recomendado. Por lo tanto no es
suficiente que se apliquen precios distintos sino si estos se alejan del precio
máximo/recomendado en una cuantía significativa, teniendo en cuenta que como
reconoce el propio perito (folio 7 de su informe) el precio de referencia utilizado para
fijar el precio máximo/recomendado es el precio de venta medio de las estaciones de
servicio del entorno o influencia del minorista en cuestión”. La CNE reconoce en ese
informe que existen 10 ó 12 precios diarios distintos en las 30 gasolineras analizadas,
pero al mismo tiempo pone de relieve que en promedio los precios se diferencian en
3,27 céntimos euros litro en el caso de gasolina 95 y 2,25 céntimos litro en el caso del
gasóleo A. La resolución recurrida hace referencia a que la DI considera que una
desviación típica máxima de la media de las EESS consideradas no superiores a 5
céntimos no es significativa lo que le permite concluir que “las principales redes aplican
prácticamente el mismo precio (las desviaciones típicas en cada red son mínimas (folio
56 y 57 de la Resolución recurrida).”
En consecuencia, la vigilancia de la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio
de 2009 no puede limitarse a que se admita o no por el Operador la facultad de sus
distribuidores comisionistas para hacer descuentos (lo que nunca se puso en duda),
sino que debe extenderse a comprobar la eliminación del sistema de determinación del
precio de adquisición/cesión del producto que desincentive la realización por éstos de
descuentos, permitiendo al operador fijar indirectamente por esta vía el PVP. El efectivo
cumplimiento de lo dispuesto por el Consejo en la repetida resolución requiere, en
definitiva, que los titulares de las estaciones de servicio tengan la posibilidad efectiva
de modificar de forma significativa los PVP máximos/recomendados, no basta con el
reconocimiento expreso de su facultad de reducir el PVP máximo, esta facultad debe
ser real y suficiente. A este respecto, la DI recuerda que en su Informe Propuesta de 1
de agosto de 2008 ya proponía al Consejo de la CNC que impusiera “a las citadas
18
empresas la adecuación de sus contratos para evitar las prácticas anticompetitivas”, a
saber, el cumplimiento de la intimación del PUNTO TERCERO puede exigir la
modificación, al menos, de determinadas cláusulas contractuales.
Por todo ello, habida cuenta de que de lo actuado en este expediente de vigilancia la DI
deduce que:
ni REPSOL ni CEPSA fijan el precio de adquisición/cesión de forma distinta a la
consistente en detraer del PVP máximo/recomendado la comisión/margen de la
estación de servicio, ni BP OIL fija el precio de adquisición/cesión de forma
distinta a la consistente en detraer del denominado “precio de referencia” (cuyo
cálculo se realiza según el parámetro objetivo de los PVP de las EESS de la
zona de influencia) la comisión/margen de la estación de servicio, y de que
ni REPSOL, ni CEPSA ni BP OIL han implantado un sistema de fijación del
precio de adquisición/cesión del producto que permite que el titular de la
estación de servicio obtenga, por su actividad de venta de los carburantes y
combustibles, un incentivo y un margen suficiente para poder desviarse del PVP
máximo/recomendado.
2.- Establecimiento de comisiones/márgenes calculadas a niveles similares a los
de la zona o cualquier otra cláusula que tenga un efecto equivalente.
De acuerdo con la DI, las tres operadoras han cumplido con la intimación consistente
en eliminar de los contratos las cláusulas en las que las comisiones/márgenes a
percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de
servicio objeto del contrato, a excepción de 52 contratos de BP procedentes de
Campsa.
Como indica la DI en su informe, la mayor parte de los contratos que obraban en el
expediente de la Resolución de 30 de julio de 2009, contenían el compromiso por parte
de los operadores de aplicar a los titulares de las estaciones de servicio de una
comisión/margen “similar a las percibidas por otros titulares de estaciones de servicio
en las mismas circunstancias”. De esta forma, los titulares de las estaciones de servicio
tenían la garantía de que sus comisiones eran del mismo nivel que las comisiones que
percibían sus competidores, lo cual contribuía a desincentivar la posibilidad formal de
reducir el precio de venta al público “competitivo” en su entorno.
Por otro lado, de acuerdo con el análisis de la Resolución que se vigila, el importe de la
comisión/margen, era la diferencia entre el precio máximo/recomendado y el precio de
adquisición –dejando impuestos al margen-, de manera que el descuento máximo que
podía hacer el titular de la estación de servicio era el importe total de su comisión.
Como recuerda la DI, la fijación del nivel máximo de descuento a conceder, partiendo
de un determinado nivel de precios establecido, también es una práctica considerada
por las Directrices como un medio indirecto de fijación del precio.
19
En este contexto, la DI concluye que, respecto de los contratos anteriores a la
Resolución de 30 de julio de 2009, Repsol ya ofreció en 2001 a su red la posibilidad de
sustituir sus contratos por unos nuevos modelos que obviaban este tipo de cláusulas y
Cepsa, mediante cartas de 2 de noviembre de 2001 dirigidos a los distribuidores
afectados renunció a sus derechos cuando pudieran emanar de cláusulas contrarias a
la competencia, por lo que las cláusulas con compromisos de comisiones las tiene
Cepsa por no puestas. Con posterioridad a la Resolución, la DI concluye que ni Repsol
ni Cepsa han celebrado contratos en los que se incluyan cláusulas como las
mencionadas.
Por lo que respecta a BP, también concluye la DI que, respecto a los contratos de
comisión no genuina, firmados antes de la Resolución de 2009, se adaptaron dichas
relaciones al Reglamento de exención comunitario entonces en vigor mediante cartas
de 25 de abril de 2005 dirigidas a los distribuidores con los que tuviera este tipo de
contratos y mediante las cuales BP renunciaba a sus derechos si estos se derivaban de
cláusulas contrarias a la competencia. No obstante, la DI señala que BP mantiene 52
contratos en los que se subrogó tras la extinción del monopolio del petróleo y en los
que existían compromisos de determinación de comisiones en función de la aplicada
por las estaciones del entorno, si bien estas cláusulas no responden a la voluntad de
BP ni virtualidad práctica alguna. Aunque la DI no considera que pueda hablarse de
incumplimiento, sí señala que BP debería modificar la cláusula referida de acuerdo con
lo establecido por el Consejo en su Resolución o enviar una carta a los comisionistas
afectados por dicha cláusula sustituyéndola por otra que se adecúe a la intimación del
Consejo de la CNC.
No obstante, el Consejo considera que, dado que la Resolución que se vigila es del
2009, y dado que la misma constata la existencia de un problema de competencia
previo como es el de las cláusulas de determinación indirecta del importe de las
comisiones en función de la comisiones de las estaciones del entorno, lo que se ha
puesto de manifiesto es que las operadoras han eliminado las cláusulas de los
contratos nuevos posteriores a 2009 pero con posterioridad a la Resolución no han
tomado ninguna medida sobre los contratos existentes antes de la misma, que se
consideran por la DI adaptados con actuaciones previas de los años 2001 y 2005, en
su mayoría a través de cartas y comunicaciones, a excepción de los 52 contratos de
BP.
3.- Dificultad en la introducción manual del precio de venta final en cada
operación y entrada automática en los terminales de pago con tarjetas propias y
terminales de puntos de venta del precio máximo/recomendado.
De acuerdo con la DI, las tres operadoras han cumplido con la intimación del Consejo
de cesar en la práctica que contribuye a la fijación indirecta del precio de los
combustibles a la venta en estaciones de servicio, consistente en la entrada automática
de en los distintos terminales de pago del precio máximo/recomendado.
La Resolución de 30 de julio de 2009 señalaba que el hecho de que los TPV y los
terminales de pago de tarjetas propias estuvieran programados con el precio
20
máximo/recomendado supone de facto un freno a la realización espontánea y puntual
de descuentos ya que, incluso siendo posible su modificación, ello no soluciona lo más
relevante para la estación de servicio que es la necesidad de obtener un documento
identificativo que le permita documentar el descuento realizado. Y reconoce el Consejo
de la extinta CNC que programar los TPV y los terminales de pago de tarjetas propias
con el precio máximo recomendado, era equivalente a la fórmula empleada por algunos
proveedores de imprimir el precio recomendado en los productos que fabrica y que las
Directrices cataloga como una media cuya combinación con otras reduce los incentivos
del comprador para reducir el precio de reventa, de forma que la fijación directa o
indirecta de precios puede lograrse con mayor eficacia.
La DI concluye en su informe que, respecto a BP, ya quedó acreditado en la
Resolución de 30 de julio de 2009 que los precios habían de introducirse siempre de
forma manual sin que existiera ningún tipo de posibilidad de modificación automática de
ninguno de los elementos por parte de BP. Por su parte, respecto de Repsol y Cepsa,
la DI concluye que, desde septiembre de 2010, la primera ha desarrollado un nuevo
sistema que hace preciso que el gestor de la estación de servicio incluya manualmente
el precio de venta al público que pueden ser modificados cuantas veces se estime
oportuno. Por su parte, Cepsa ha implementado un nuevo sistema de forma que el
precio máximo comunicado por ésta sólo actúa como precio máximo para el caso
concreto de los comisionistas, de forma que en esos casos no se pueden registrar
operaciones por un precio superior al máximo comunicado, pero no aplica por defecto
como PVP. El PVP debe introducirse manualmente y de forma obligada por las
gasolineras, bloqueándose el terminal en caso contrario, de manera que puede ser
modificado cuantas veces estime oportuno la estación.
4.- Impedimento o dificultad para el titular de la EESS de conocer los descuentos
compartidos practicados a clientes de tarjetas de fidelización.
De acuerdo con la DI, las tres operadoras han cumplido con la intimación del Consejo
de cesar en la práctica que contribuye a la fijación indirecta del precio de los
combustibles a la venta en estaciones de servicio, consistente en la dificultad de
conocer los descuentos compartidos practicados a clientes de tarjetas propias.
Como indica la DI, cuando el descuento es compartido entre el operador y la estación
de servicio, el operador le factura al titular de la estación comisionista dicho descuento
en el importe que corresponda, con el IVA que proceda. Este descuento se convierte
para el comisionista en un gasto más de su negocio que, unido al porcentaje que le
cobra la operadora por adherirse al sistema constituye un desincentivo a realizar
descuentos adicionales con cargo al comisionista, especialmente si la parte de
descuento que asume el operador es desconocida para el titular comisionista de la
estación de servicio.
Teniendo en cuenta lo manifestado por las tres operadoras, la DI concluye que Repsol
se ha comprometido a no ocultar a las estaciones que lo soliciten el descuento total
compartido que se aplica a un determinado cliente. Igualmente, Repsol ha
21
implementado un sistema de información de los descuentos totales percibidos por
dichos clientes y la contribución de la estación de servicio a dicho descuento.
Cepsa igualmente ha dado instrucciones a la red para que no se oculte la información
sobre el descuento total a los titulares de estaciones de servicio que lo soliciten, siendo
la parte que corresponde al gestor de la estación de servicio libremente fijada por éste
y, por lo tanto, conocida por el mismo.
Por su parte, considera la DI que las estaciones de servicio de BP pueden solicitar la
información de los descuentos a través de un formulario. Adicionalmente, en relación
con los descuentos practicados a través de la tarjeta BP Plus, se envía un informe
mensualmente a las estaciones de servicio con los descuentos compartidos en relación
con cada cliente y volumen. En cuanto a la tarjeta BP Bonificación, las estaciones
también pueden solicitar el detalle y desglose de los descuentos asumidos por cada
parte; además, desde el primer trimestre de 2011, se ha incorporado a la factura que
BP envía mensualmente al titular de la estación de servicio –sin previo requerimiento
por parte de esta-, la información relativa al número de transacciones y volumen
consumido por las distintas asociaciones así como los descuentos practicados.
El Consejo considera que la Resolución de 30 de julio de 2009, con independencia de
su literalidad, impone en el Resuelve Quinto apartado iv, obligaciones de transparencia
y puesta a disposición tanto de los descuentos totales como de las cuantías que
correspondan a la estación de servicio. Lo más transparente es que esta información
completa se transmita a las estaciones de servicio sistemáticamente, sin que haya
necesidad de una solicitud previa. Es decir, para garantizar el conocimiento por las
estaciones de servicio tanto del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta
de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le
corresponda a la estación, de conformidad con lo exigido en el dispositivo Quinto iv de
la Resolución de 30 de julio de 2009, las operadoras deben poner a disposición de las
estaciones un sistema de acceso continuo e indiscriminado a todos los descuentos
compartidos (totales y correspondientes a cada parte) de los clientes de cada tarjeta de
fidelización.
5.- Existencia de dificultades para la obtención de justificantes de los descuentos
practicados, bien para su uso como justificante de gasto promocional, bien para
justificar una rectificación de factura y uso de las autofacturas como mecanismo
que dificulta o impide la rectificación de la base imponible para reflejar los
descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio, a efectos de
liquidación del IVA.
De acuerdo con la DI, tal y como manifiestan las tres operadoras, la Resolución de 30
de julio de 2009 no intima a no hacer uso de la posibilidad legal de la autofacturación,
por lo que es este un extremo sobre el que no es posible actuación alguna que no sea
propiamente regulatoria y, en consecuencia, ajena a la competencia de la CNC, habida
cuenta no solo de su actual amparo legal sino de la voluntariedad de uso por parte del
distribuidor. En concreto, ha quedado demostrado que:
22
a) El sistema de autofacturación se emplea única y exclusivamente para documentar el
servicio de intermediación que le presta el sujeto pasivo (EESS), mediante autorización
expresa y por escrito de dicho sujeto pasivo. En definitiva se trata de la factura que
refleja las comisiones abonadas a la Estación de Servicio por el servicio que presta y
no afecta al IVA de la entrega del producto en la que el sujeto pasivo y obligado ante la
Hacienda Pública es la operadora. La base imponible de las operaciones realizadas por
la EESS con los clientes finales en nombre y por cuenta de la Compañía
suministradora no se ve afectada, en ningún caso, por los descuentos que quiera
conceder la EESS.
b) Si la rectificación fuera procedente, no operan en las redes de distribución
analizadas sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten
conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados.
c) La emisión de facturas por el cliente del sujeto pasivo es una posibilidad prevista en
la normativa comunitaria y asumida por la legislación española.
d) Y por último, el régimen de autofactura es consentido expresamente por las
estaciones de servicio.
QUINTO.- Alegaciones de las partes
El 22 de noviembre de 2013 tuvieron entrada en la CNMC las alegaciones de Repsol al
Informe Parcial de Vigilancia de la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de
2009 en el expediente 652/07, de 12 de septiembre de 2013, en las cuales solicita
tanto la desestimación de las propuestas realizadas por la extinta DI en dicho Informe
Parcial de Vigilancia como la declaración del cumplimiento por su parte de las
obligaciones contenidas en la Resolución objeto del presente expediente de vigilancia.
En la primera de las alegaciones que Repsol realiza a dicho Informe Parcial de
Vigilancia, una vez que deja clara su inconformidad con respecto al sumario de sus
alegaciones que ha llevado a cabo la extinta DI, considera que la tipificación de la
infracción creada por la Resolución de 30 de julio de 2009 infringe gravemente el
principio de legalidad y de seguridad jurídica ya que nunca se ha puesto en duda que
las EESS tienen la posibilidad contractual y real de reducir los precios máximos que
Repsol establece, y de hecho se reconoce expresamente que las EESS proceden a
modificar dichos precios aplicando aquellos que tengan por conveniente, por lo que ya
se excluiría de por si la existencia de un fijación directa o indirecta del precio de venta.
Sin embargo, y sin perjuicio de que la Resolución no sea firme, Repsol alega que ha
procedido a cumplir con las intimaciones establecidas en la parte dispositiva de la
Resolución de 30 de julio de 2009, tal y como confirma la DI.
Repsol dedica un segundo apartado en sus alegaciones a examinar las modificaciones
normativas en el ámbito del sector de hidrocarburos a causa del Real Decreto-Ley
4/2013, de 22 de febrero, y refrendadas por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas
de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. En
esta alegación REPSOL considera que el análisis realizado por la DI en su IPV es
23
relevante por cuanto es la primera aplicación de dicha normativa reguladora y afecta,
por tanto, a las obligaciones que tiene la CNMC como autoridad nacional de
competencia responsable de la aplicación de las normas comunitarias de competencia.
En este sentido considera Repsol que el artículo 43 bis que incorpora la citada Ley
11/2013 a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, al limitar la
duración de las obligaciones de no competencia y al prohibir la comunicación de
precios recomendados y la imposición de precios máximos en el contexto de los
acuerdos verticales entre operadores y las EESS, es contrario al artículo 101.1 TFUE y
artículo 101.3 TFUE, a las previsiones contenidas en el Reglamento 330/2010 que
exencionan estas conductas bajo el artículo 101.3 TFUE y, finalmente, infringe la
obligación de convergencia establecida en el artículo 3.2 del Reglamento 1/2003, por lo
que no debería aplicarse por la CNMC como autoridad nacional de competencia.
La tercera de las alegaciones de Repsol está relacionada con el supuesto
incumplimiento del dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 respecto
a los contratos de comisión por cuenta ajena. Repsol, tras exponer los argumentos de
la extinta DI reflejados en su IPV a los que acusa de perseguir como fin último la
conversión de la naturaleza jurídica de los contratos de comisión a venta en firme,
insiste en remitirse a sus alegaciones a la Propuesta del IPV que adjunta como
documento anexo. Además añade las siguientes consideraciones:
En primer lugar vuelve a resaltar que la pretensión de la DI es deducir de la
Resolución de 30 de julio de 2009 la existencia de una obligación de modificar los
contratos de comisión por cuenta ajena, ya que al obligar a Repsol a reconocer
jurídica y económicamente la existencia de un precio mayorista a las EESS
comisionistas, dichas EESS estarían cesando en la prestación de servicios de
intermediación, pues dicha posición es incompatible con la naturaleza misma de los
contratos de comisión por cuenta ajena en los que, como es obvio, el puramente
teórico precio de transferencia siempre es la diferencia entre el precio de venta que
determina y percibe el principal y la comisión pactada con la EESS comisionista, por
lo que en definitiva si Repsol establecía un precio mayorista (de transferencia),
entonces ya no se trataría de un contrato de comisión por cuenta ajena, sino de un
contrato de venta en firme.
En segundo lugar considera Repsol que tampoco cabe deducir, como pretendía la
DI, que del dispositivo tercero de la citada resolución de 2009 emanase una
obligación para las operadoras de alterar la naturaleza jurídica y económica de los
contratos de comisión por cuenta ajena. Entiende Repsol que no es razonable
deducir la misma sobre la base de una interpretación forzada que considera que la
propia naturaleza jurídica de determinados contratos de comisión es un uso
comercial que tiene un efecto equivalente a esas cláusulas declaradas contrarias a
las normas de competencia.
En tercer lugar estima Repsol que lo que la Resolución consideraba un medio
indirecto de fijación del precio de venta no significaba, como pretendía la DI, que los
operadores estableciesen en los contratos de comisión un supuesto precio de
adquisición/transferencia/cesión o depósito y que, por lo tanto, éste fuera un factor
que debiera eliminarse con la consiguiente modificación de la naturaleza jurídica de
24
los contratos de comisión. Lo que criticaba la Resolución es que ese supuesto
precio de transferencia o cesión entre el operador y el minorista estuviera
referenciado al precio recomendado o precio máximo señalado por el operador, y al
mismo tiempo, que el precio máximo y el precio recomendado se hubieran
establecido, a su vez, en función de los precios de venta al público de las EESS del
entorno. La Resolución consideraba que ello generaba un desincentivo para las
EESS a modificar los precios máximos a costa de su comisión, dado que si la
estación de servicio percibía su precio máximo como competitivo en su zona,
entonces no lo reduciría excepto si estimase que la reducción de precios estimulaba
de tal forma la demanda que las mayores ventas compensasen las pérdidas
unitarias de la comisión. Entiende en este sentido Repsol que, con independencia
de que la Resolución se equivoque (pues dichas cláusulas contractuales son
lícitas), lo cierto es que en ningún caso consideraba que los operadores debían
modificar los contratos de comisión por cuenta ajena mediante la creación de un
precio de transferencia relacionado con un índice internacional indeterminado (no
obstante, como se ha explicado anteriormente, claramente no es esto lo que exige
la Resolución sino que el mecanismo de fijación del precio de adquisición no genere
un desincentivo sobre la posibilidad de efectuar descuentos por parte de las EESS).
En cuarto lugar, y para finalizar esta tercera alegación, Repsol considera que basta
atender a la propia Resolución de 30 de julio de 2009 para apreciar que la CNC se
declaró incompetente para modificar la naturaleza jurídica de los contratos por lo
que no contempló en modo alguno proceder a intimar a los operadores a su
modificación. Es más, Repsol afirma que la CNC era consciente de que la
eliminación del precio máximo que establecen los operadores como precio de venta
de los productos de su propiedad en el contexto de estos contratos tendría como
consecuencia el incremento de los precios de venta por las EESS.
La cuarta y última de las alegaciones de Repsol es la relativa al supuesto
incumplimiento del dispositivo tercero de la Resolución de 30 de julio de 2009 respecto
a los contratos de venta en firme con descuento, los cuales son absolutamente
residuales en la red de Repsol. En este sentido y teniendo en cuenta que Repsol no
utiliza este régimen contractual desde 2001 le resulta incomprensible que la DI
pretenda el referido incumplimiento de la Resolución, máxime cuando en su Informe
Parcial de Vigilancia considera que Repsol cumple con el apartado cuarto de la parte
dispositiva de la Resolución dado que no utiliza determinadas cláusulas desde el año
2001.
Además, Repsol reitera sus anteriores razonamientos respecto a los contratos de
comisión respecto a estos contratos de venta en firme con descuento. Considera que el
IPV pretende deducir erróneamente del dispositivo tercero que los operadores están
obligados a eliminar dicho régimen contractual en el que el precio mayorista se
establece con referencia al precio de venta recomendado que establece el operador
menos un descuento acordado con las EESS. Para REPSOL se trata de un régimen
contractual perfectamente lícito.
Repsol rechaza igualmente que pueda modificar estos contratos unilateralmente como
propone el IPV. La operadora ha venido sustituyendo este régimen contractual
25
gradualmente mediante negociación con las EESS afectadas y considera esta
negociación necesaria ya que la modificación de la naturaleza jurídica de un contrato
precisa del consentimiento de ambas partes, como razonó en sus alegaciones a la
Propuesta de IPV al diferenciar la modificación o novación de las obligaciones
lo que es lo mismo, la renuncia a la exigencia de una obligación contractual (arts. 6.2,
1143, 1146, 1188 CC).
Para REPSOL, el IPV cuestiona por motivos erróneos un régimen contractual y luego
pretende adoptar una solución meramente estética que como resulta evidente no
resuelve el (inexistente) problema que pretende apreciar. Por ello critica el cese de la
recomendación de precios de reventa por parte de Repsol a la EESS sujetas a esta
modalidad contractual (medida similar a la propuesta por BP). Para Repsol la citada
propuesta mantiene inalterada la formación del precio de adquisición, y la percepción
del precio final (se recomiende o no).
Pues bien, en relación con la alegación de Repsol, compartida también por Cepsa,
sobre que los llamados contratos de comisión o agencia impropia no se encuentran
dentro de ámbito de aplicación afectado por la Resolución de 30 de julio de 2009, este
Consejo, considera, una vez analizadas las alegaciones de las tres operadoras
petrolíferas, especialmente Repsol y Cepsa, y la contestación que a las mismas dio la
extinta DI, que el presente debate quedó zanjado, tanto en la ya citada sentencia del
Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 (asunto C-217/05-CEEES versus
Cepsa) y jurisprudencia subsiguiente como en las posteriores sentencias del Tribunal
Supremo de 4 de diciembre de 2009 (recurso de casación contra la sentencia de la
Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, dictada en el recurso contencioso-
administrativo seguido contra la resolución del TDC de 30 de mayo de 2001,
expediente 493/00), y de 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación contra la
sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, dictada en el recurso
contencioso-administrativo seguido contra la resolución del TDC de 11 de julio de 2001,
expediente 490/00).
En sus alegaciones al presente expediente, las operadoras en cuestión, especialmente
Repsol y Cepsa, consideraron que en los contratos de comisión impropia no se debía
arbitrar medida alguna tendente a cumplir con la Resolución de 30 de julio de 2009
dado que dicha Resolución no se refería a ellos. Dicho de otro modo, las operadoras
entienden que la resolución no se aplica a dichos contratos como tampoco se aplica a
los contratos de agencia pura. Los motivos que dan para llegar a dicha conclusión son
básicamente que no existiendo cláusula expresa en dichos contratos que se refiriese al
precio de adquisición de la mercancía, por el simple hecho de que en los mismos no se
producía tal adquisición de la propiedad de la mercancía, las intimaciones del Consejo
en su Resolución de 30 de julio de 2009 no se referían a dichos contratos ni por ello
hicieron nada al respecto.
En concreto los argumentos de Repsol en sus alegaciones de 24 de enero de 2013 son
los siguientes:
26
“Evidentemente la Dirección de Investigación no explica cómo es posible que Repsol
pueda continuar estableciendo el precio de venta de los productos de su propiedad en
el contexto de estos contratos de comisión por cuenta ajena si, se supone, debe
reconocer a la EESS la capacidad para determinar dicho precio. Pues obligar a Repsol
a reconocer jurídica y económicamente la existencia de un precio mayorista a los
comisionistas implica que estos últimos cesen en la prestación de servicios de
intermediación a esta parte y procedan a vender en firme los productos al precio de
venta que determinen. Si existe un precio mayorista es porque existe una transferencia
de la propiedad del producto (se llame como se llame dicha transferencia) o, en otras
palabras, que las EESS adquieran la facultad de disponer de los productos y procedan
a fijar el precio.
Esta posición de la Dirección de Investigación es incompatible con la naturaleza misma
de los contratos de comisión por cuenta ajena que son compatibles con las normas de
competencia y por supuesto con el equilibrio económico acordado con las EESS en
estos contratos. Por de pronto Repsol no puede reconocer la existencia de un precio
mayorista en el contexto de una relación de esa naturaleza. Sencillamente dicho precio
mayorista (se llame como se llame) no existe en estos contratos. Las EESS que
libremente aceptan ese régimen contractual no adquieren el combustible. Es Repsol el
propietario del combustible hasta su entrega al consumidor final y es Repsol, por tanto,
el que determina libre y legítimamente el precio de venta final del combustible
permitiendo a la estación de servicio compartir su comisión con el consumidor final”.
Cepsa se manifestó de forma casi idéntica a Repsol con respecto a la fijación del precio
de transferencia o adquisición en los contratos de comisión, en concreto en sus
alegaciones de 18 de enero de 2013 establecía lo siguiente:
“…el precio de transferencia teórico o equivalente es siempre la diferencia entre el
precio que recibe el principal y la comisión del comisionista. Si no fuera así, no
estaríamos ante un contrato de comisión.
Es decir, que si un contrato establece un precio de transferencia o adquisición distinto
de aquella diferencia, el contrato no es de comisión. Y si un contrato de comisión se
modifica para establecer en sus cláusulas un precio de transferencia como tal (por
ejemplo, mediante un índice de referencia) se estaría sin más cambiando su naturaleza
y convirtiéndolo en un contrato distinto, de venta para la reventa”.
Asimismo considera que “La aplicación del Derecho de la Competencia a las
relaciones entre el principal y el agente comisionista - que impide, por ejemplo, que el
principal establezca un precio fijo de venta al público no susceptible de reducción por el
comisionista - no cambia la naturaleza ni modifica la estructura de las prestaciones del
contrato. De otro modo, dejaría simplemente de ser un contrato de comisión (la
comisión y la agencia son, al cabo, modalidades del mandato mercantil).
27
La no transformación de la estructura contractual de la relación de agencia o comisión
en compraventa por el hecho de que, en atención a los riesgos asumidos por el
comisionista, el acuerdo esté sujeto al Derecho de la Competencia ha sido
reiteradamente confirmada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con
las estaciones de servicio comisionistas, rechazando las pretensiones de su
declaración como revendedores”.
Sin embargo la DI consideró en su Informe Parcial de Vigilancia de 12 de septiembre
de 2013 que “no puede asumirse la alegación de las tres OP de que en el caso de los
contratos de comisión impura no existe precio de adquisición por cuanto la propiedad
de la gasolina sigue siendo del operador y por tanto dichos contratos no estarían
afectados por la intimación del Consejo.
Es cierto que en los casos de contratos de comisión, no puede hablarse propiamente
de precio de adquisición, sin embargo, y con independencia del nombre utilizado, sí
que existe un precio de transferencia, depósito o cesión, que actúa como el de
adquisición y que como éste es establecido por los OP sobre la base de parámetros
controlados exclusivamente por ellos, principalmente el precio de referencia o precio
medio de los PVP del área de influencia y que coincide con el precio
máximo/recomendado por cada OP
4
. En este sentido no hay que olvidar que el
Consejo en su resolución declara prohibido cualquier "uso comercial que tenga un
efecto equivalente" a las cláusulas contractuales que referencien el precio de
adquisición al precio máximo o recomendado, lo que lleva a concluir que es indiferente
que el precio de referencia se establezca sobre los precios máximos/recomendados o
sobre los PVP de la zona de influencia. Lo que el Consejo pretende con la Resolución
no es otra cosa que evitar que el OP establezca el precio de adquisición/transferencia
con base en parámetros controlados directamente por el, con independencia de que
dichos parámetros sean precios máximos, recomendados o de referencia y que en
definitiva les lleva a poder controlar el PVP.
Por tanto, y de acuerdo con lo anterior, no es suficiente que los contratos, como ellos
mismos alegan, estén adaptados a la normativa europea y validados por el TDC ya que
el problema no es sólo el clausulado sino la aplicación práctica del precio de
adquisición/transferencia, que hace insuficiente el que los distribuidores puedan hacer
o no uso de la potestad de reducir los precios con cargo a su comisión, ya que, como
dice el Consejo, el propio sistema utilizado por las operadoras es, en sí mismo,
disuasorio.
Por último, el que las EESS no estén vinculadas a las intimaciones de la Resolución de
30 de julio de 2009 no es óbice para que los OP no modifiquen aquellos extremos que
en la misma el Consejo de la CNC ha considerado que estarían incumpliendo la
normativa de competencia y, de hecho, no sería la primera vez que los OP modifican
unilateralmente aquellas cláusulas o condiciones contractuales que han sido
declaradas prohibidas”.
4
Informes CNC y CNE del año 2012.
28
Como se ha advertido el Tribunal Supremo analizó alegaciones muy similares en las
Sentencias de 4 de diciembre de 2009 y de 17 de noviembre de 2010 con los
argumentos que aquí reproducimos (idénticos tanto para Cepsa como para Repsol):
“En primer lugar, el suministrador factura al titular de la estación de servicio todos los
litros de combustible entregados a ésta, que podrán no coincidir con las todos los
litros de combustible entregados a ésta, que podrán no coincidir con las ventas a los
consumidores finales realizadas a posteriori, y el pago se hará
incondicionalmente en el plazo de nueve días contados desde la entrega. Esto es, con
independencia de que el producto se venda o no (y aunque fuera cierto que en una
buena parte de los casos se vende dentro de un periodo inferior a nueve días) el titular
de la estación de servicio ha de pagar la mercancía entregada asumiendo el riesgo
comercial correspondiente a la diferencia entre las cantidades suministradas y las
efectivamente vendidas a los clientes. Si dicha diferencia, repetimos, corre a cargo del
titular de la estación de servicio en todo caso, cualesquiera que sean las circunstancias
concurrentes, y no necesariamente se venderá todo el producto en el plazo de nueve
días, la aplicación de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia en los apartados
57 y 58 de su sentencia conducen a la conclusión de que aquél soporta el riesgo
comercial de la operación.
Ha de tenerse en cuenta que el impago de un solo pedido entregado (esto es, con
independencia de que el titular de la estación de servicio haya revendido o no al público
consumidor el combustible suministrado) legitima a Cepsa no sólo para
suspender la entrega de otros nuevos sino también para someter los futuros
suministros a su pago adelantado. No se trata, pues, de una obligación de pago que
dependa del buen fin de las "gestiones" del agente o de que éste haya recibido, en todo
caso, el precio satisfecho por el consumidor final.
En segundo lugar, el titular de la estación de servicio asume en exclusiva los riesgos
del producto (pérdidas, fugas, diferencias de volumen por factores ligados a la
temperatura o evaporación, etc.) desde que le es suministrado, incluso si los conserva
en condiciones adecuadas. A partir del momento de la entrega del producto, y sea cual
sea el momento en que éste sea vendido al consumidor final, el titular de la estación de
servicio lo habrá abonado por la cantidad que se le suministró, que puede no
coincidir con la que él mismo venderá a los consumidores cuando el combustible sufra
una minoración de su volumen a consecuencia de las alteraciones de temperatura, o
sufra las mermas y pérdidas derivadas de otros factores. El dato de que estas
variaciones -volumétricas o de distinto signo- no se produzcan en cantidades
importantes no es óbice a la consideración, netamente jurídica, de que existe el riesgo
y que es asumido por el titular de la estación de servicio. Asume éste igualmente los
riesgos derivados de los daños que los productos puedan causar a terceros mientras
se encuentren en sus instalaciones, también en los supuestos de caso fortuito.
La asunción de estos dos riesgos significativos, unida al hecho de que se imponía al
titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al
29
público fijado por el suministrador, son factores que, a la luz de las
consideraciones del Tribunal de Justicia en su sentencia antes transcrita, bastan para
concluir que los contratos de distribución objeto de litigio no podían beneficiarse de la
exención prevista en Reglamento 1984/83 respecto de las prácticas anticompetitivas
establecidas en el artículo 85 del Tratado CEE (actualmente artículo 81 CE).En esta
misma medida, y dado que el Real Decreto 157/1992, de 21 de febrero , que desarrolla
la Ley 16/1989 en materia de exenciones por categorías, se remite al Reglamento
comunitario 1984/83 para autorizar, en los términos de este último, determinados
acuerdos comerciales como los que son objeto de debate, tampoco podían beneficiarse
de la exención referida» .
Por ello, el argumento central en que la defensa letrada de las Compañías recurrentes
fundamenta su pretensión casacional, de que la conducta imputada a REPSOL,
consistente en la fijación de precio de venta al público de los carburantes y
combustibles suministrados a distribuidores minoristas, no constituye una práctica
restrictiva de la competencia subsumible en el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la
Competencia, pues no priva a los titulares de las estaciones de servicio consideradas
de la facultad de aplicar descuentos con cargo a su comisión, no puede ser aceptado,
ya que descansa en la calificación de los contratos examinados por el Tribunal de
Defensa de la Competencia como "verdaderos" contratos de agencia o
mediación, eludiendo, en consecuencia, que, como sostuvo esta Sala jurisdiccional,
se trata de contratos atípicos de agencia o mediación, que reúnen componentes
negociales complejos en que el distribuidor en exclusiva, que comercializa los
carburantes suministrados por REPSOL, no actúa "procuratoris domini" sino propio
domine, como dueño exclusivo de la mercancía, y, por ello, se asemejan a un contrato
de reventa, lo que determina la inaplicación de la doctrina del «brazo alargado», en
razón de la realidad económica y jurídica subyacente.
Asimismo, debemos rechazar la crítica que se formula a la Sala de instancia de haber
desconocido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
en lo referente a la calificación de los hechos imputados de práctica restrictiva de la
competencia, puesto que la sentencia recurrida declara como hechos probados que
REPSOL fija los precios de venta al público a las estaciones de servicio que actúan
bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, sin que se haya desvirtuado que
los titulares de las estaciones de servicio analizadas no hayan respetado en sus
relaciones comerciales con terceros dicha obligación contractual, reduciendo los
precios mediante la aplicación de rebajas. En suma, habiendo determinado la Sala de
instancia que dichos distribuidores minoristas han asumido, en una proporción
significativa, riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros de
combustibles y carburantes «se evidencia la conducta anticompetitiva» de las
compañías recurrentes, que queda sujeta a la aplicación del artículo 81 del Tratado
CE, y que no está cubierta o amparada en el Reglamento (CEE) nº 1984/83, de la
Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva,
en la medida en que se impone al titular de la estación de servicio la obligación de
respetar el precio final de venta al público de los carburantes fijado por el
suministrador”.
30
A la vista de las consideraciones anteriores la alegación expuesta por las operadoras
petrolíferas respecto a la inaplicabilidad de la Resolución de 30 de julio de 2009 sobre
los llamados contratos de comisión o agencia impropia, por encontrarse fuera de su
ámbito de aplicación, no puede ser aceptada. Partiendo de los razonamientos
expuestos en las sentencias referidas se constata que el Tribunal Supremo ha
considerado que los contratos atípicos de agencia o mediación examinados reúnen
componentes negociales complejos y, en ellos, el distribuidor en exclusiva -que
comercializa los carburantes suministrados por las operadoras- actúa como dueño
exclusivo de la mercancía. Por ello, el Tribunal Supremo considera que estos contratos
se asemejan a un contrato de reventa y no pueden ser equiparados a un contrato típico
de agencia o mediación para su evaluación conforme la normativa de competencia.
El Consejo de la extinta CNC adoptó idéntico criterio acordando claramente en el
dispositivo segundo de la Resolución del expediente S/0652/07, sometida a vigilancia, y
con carácter previo a cualquier otra decisión adoptada “Declarar que todos los
contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra
parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán
tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de
reventa”.
SEXTO.- MODIFICACIONES NORMATIVAS EN EL AMBITO DEL SECTOR DE
HIDROCARBUROS INTRODUCIDAS POR EL REAL DECRETO-LEY 4/2013, DE 22
DE FEBRERO, Y POR LA LEY 11/2013, DE 26 DE JULIO, DE MEDIDAS DE APOYO
AL EMPRENDEDOR Y DE ESTÍMULO DEL CRECIMIENTO Y DE LA CREACIÓN DE
EMPLEO.
El Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y
de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo (publicado en el BOE 47 de 23
de febrero de 2013), en su Título V “Medidas en el ámbito del sector de Hidrocarburos”,
introdujo una serie de cambios en el marco normativo de este sector que hay que tener
en cuenta en el presente expediente ya que afectan a un elemento central para este
procedimiento de vigilancia como son las cláusulas de los contratos para la
determinación del precio de reventa y su incidencia en los precios de venta al público
del combustible. En concreto, se ha modificado la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del
Sector de Hidrocarburos, que establece el marco sectorial básico, en particular del
suministro de hidrocarburos líquidos y el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de
Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y
Servicios.
Según se indica en la exposición de motivos de esta norma, “… dado el escenario de
recesión económica y la evolución de las cotizaciones de los productos petrolíferos, se
considera justificado por razones de interés nacional, velar por la estabilidad de los
precios de los combustibles de automoción y adoptar medidas directas de impacto
inmediato sobre los precios de los carburantes, al tiempo que permitan un
funcionamiento más eficiente de este mercado”. Y se recuerdan los informes de las
extintas CNE y CNC que han constatado de forma reiterada el mayor nivel de precios
31
antes de impuestos de los carburantes en España respecto a Europa y que el
comportamiento de precios y márgenes del mercado de distribución de carburantes en
España muestra signos de una reducida competencia efectiva. Por ello, se indica
también en la exposición de motivos de esta norma, que “… se adoptan una serie de
medidas en el mercado mayorista
5
como en el minorista, que permitirán incrementar la
competencia efectiva en el sector, reduciendo las barreras de entrada a nuevos
entrantes y repercutiendo positivamente en el bienestar de los ciudadanos”.
Y continúa la exposición de motivos señalando que, “en el ámbito minorista del sector,
se proponen medidas para eliminar barreras administrativas, simplificar trámites a la
apertura de nuevas instalaciones de suministro minorista de carburantes y medidas
para fomentar la entrada de nuevos operadores”. Así, además de facilitar la apertura de
estaciones de servicio en centros comerciales, parques comerciales, establecimientos
de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales, profundizándose
en los objetivos marcados por el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, la exposición
de motivos de la norma dice expresamente que, “De forma adicional a las dificultades
para el establecimiento de las nuevas estaciones de servicio, la existencia de contratos
de suministro al por menor en exclusiva se considera una de las principales barreras a
la entrada y expansión de operadores en España alternativos a los operadores
principales. Las restricciones contractuales que actualmente aparecen en los contratos
en exclusiva, limitan la competencia en el sector, lo que perjudica a los consumidores.
Para paliar dicho efecto, se añade un nuevo artículo 43 bis a la Ley 34/1998, de 7 de
octubre, para establecer condiciones más estrictas para la suscripción de contratos de
suministro en exclusiva y prohibiendo las recomendaciones de precio de venta al
público. Se persigue evitar regímenes económicos de gestión de estaciones de servicio
con contratos en exclusiva en los que el distribuidor minorista actúa como un
revendedor con descuento fijo o como un comisionista. En estos regímenes, el precio
recomendado o el precio máximo son parámetros fundamentales en el establecimiento
del precio de adquisición del producto, fomentado el alineamiento de precios entre
estaciones de servicio abanderadas, reduciéndose así la competencia intramarca”.
De acuerdo con la exposición de motivos, esta reforma –entre otras medidas- introduce
un nuevo artículo 43 bis en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de
hidrocarburos, imponiendo determinadas medidas relacionadas con los vínculos
contractuales los operadores petroleros y las estaciones de servicio:
“Artículo 43 bis. Limitaciones a los vínculos contractuales de suministro en exclusiva.
1. Los vínculos contractuales de suministro en exclusiva referidos en el artículo 43 de la
presente ley, deberán cumplir las siguientes condiciones:
5
Para garantizar que la eficiencia de la logística de hidrocarburos permita que los costes de
distribución sean lo más bajos posibles se modifican los artículos 41, 43 y 109 de la Ley
34/1998, de 7 de octubre, y se profundiza en el régimen de supervisión de las instalaciones
logísticas y de almacenamiento que tienen obligación de acceso de terceros en condiciones
transparentes, objetivas y no discriminatorias.
32
a. La duración máxima del contrato será de un año. Este contrato se prorrogará por
un año, automáticamente, hasta un máximo de tres años consecutivos, salvo
que el distribuidor al por menor de productos petrolíferos manifieste, con un mes
de antelación como mínimo a la fecha de finalización del contrato, su intención
de resolverlo.
b. No podrán contener cláusulas exclusivas que fijen, recomienden o incidan,
directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible.
2. Se considerarán nulas y se tendrán por no puestas aquellas cláusulas contractuales
en las que se establezca una duración del contrato diferente a la recogida en el
apartado 1, o que determinen el precio de venta del combustible en referencia a un
determinado precio fijo o recomendado, o cualesquiera otras que contribuyan a una
fijación indirecta del precio de venta.
3. Los operadores al por mayor comunicarán a la Dirección General de Política
Energética y Minas la suscripción de este tipo de contratos, incluyendo la fecha de su
finalización, la cual será publicada en la web oficial del Ministerio de Industria, Energía
y Turismo.”
Por su parte, la Disposición adicional cuarta del Real Decreto 4/2013 determinó la
entrada en vigor de las medidas adoptadas y el plazo de adaptación de los contratos de
distribución en exclusiva, estableciendo que, “Los contratos de distribución en exclusiva
afectados por el artículo 43 bis, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de
hidrocarburos, deberán adaptarse en el periodo de 12 meses desde la entrada en vigor
del presente Real Decreto-Ley. Estos contratos no podrán incluir cláusulas que, directa
o indirectamente, obliguen a su renovación, reputándose en todo caso nulas las así
incluidas.” De acuerdo con su Disposición final duodécima, el Real Decreto-Ley entró
en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 24 de febrero de 2013.
Así pues, las medidas adoptadas con esta reforma estaban perfectamente en línea con
la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 y, tomando como punto de partida, de
acuerdo con la exposición de motivos, la constatación de los problemas de
competencia sancionados en esta Resolución, se elevaban a norma con rango de ley, y
con plazos de cumplimiento determinados, los elementos centrales de las intimaciones
que la propia Resolución imponía a las operadoras.
Posteriormente, estas medidas fueron refrendadas en la tramitación del Real Decreto-
ley 4/2013 como proyecto de Ley con la adopción de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de
medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo. No obstante, en esta tramitación se ha introducido un nuevo apartado 4 en el
artículo 43 bis de la Ley del Sector de Hidrocarburos que ha venido a limitar el número
de contratos afectados por las obligaciones establecidas en esta disposición. Este
nuevo apartado establece lo siguiente:
“4. Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación cuando los bienes o
servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que
sean plena propiedad del proveedor”.
Con ello, las estaciones de servicio con contratos CODO
6
quedan excluidas de las
obligaciones legales establecidas en el nuevo artículo 43 bis de la Ley del Sector de
6
Company owned, dealer operated.
33
Hidrocarburos (esto es, de acuerdo con los últimos datos que obran en el expediente
recogidos en el cuadro del fundamento tercero de esta Resolución, quedarían excluidas
de las obligaciones legales 1.576 estaciones de servicio de Repsol, 481 de Cepsa y 46
de BP).
Por otro lado, la disposición adicional cuarta de la Ley 11/2013 establece por su parte
el plazo de adaptación de los contratos de distribución en los siguientes términos:
“Los contratos de distribución en exclusiva afectados por el artículo 43 bis de la Ley
34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, deberán adaptarse en el
período de 12 meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. Estos contratos no
podrán incluir cláusulas que, directa o indirectamente, obliguen a su renovación,
reputándose en todo caso nulas las así incluidas.
Este horizonte temporal no será de aplicación cuando el proveedor tenga en vigor un
contrato de arrendamiento de los locales o terrenos u ostente un derecho real limitado
respecto a terceros, siempre y cuando la duración de los contratos de suministro en
exclusiva no exceda de la duración del contrato de arrendamiento o del derecho real
sobre los locales o terrenos.”
En consecuencia, por imposición legal, antes del 28 de julio de 2014, todos los
contratos DODO afectados deberán estar adaptados y, en consecuencia, no podrán
contener cláusulas que, de forma individual o conjunta, fijen, recomienden o incidan,
directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible. En caso
contrario, serán nulas o se tendrán por no puestas las cláusulas que determinen el
precio de venta del combustible en referencia a un determinado precio fijo, o
recomendado, o cualesquiera otras que contribuyan a una fijación indirecta del precio
de venta.
Pues bien, teniendo en cuenta el contenido final de esta reforma de la Ley del Sector
de Hidrocarburos realizada finalmente a través de la mencionada Ley 11/2013, de 26
de julio, es necesario esclarecer primero los efectos de la misma sobre el cumplimiento
de la Resolución de 30 de julio de 2009 que se vigila en el presente expediente a
efectos de determinar su incidencia sobre el período de incumplimiento de la
Resolución y sobre las obligaciones impuestas a las operadoras a través de las
intimaciones de la mencionada Resolución.
Para ello hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) El Consejo considera, de acuerdo con la Resolución de 30 de julio de 2009, que
cualquier cláusula contractual que establezca que el precio de adquisición del
combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea de la propia
estación o de los competidores del entorno o, por tener un efecto equivalente, al precio
de venta al público de las estaciones del entorno, constituye una conducta que
restringe la competencia en el sector de la distribución minorista de carburantes y que
es contraria a los artículos 1 de la LDC y 101.1 del TFUE.
Se encuentran dentro del ámbito de esta consideración los contratos CODO y DODO
de comisión y de reventa con descuento fijo y ello con independencia de la propiedad
34
por parte del operador petrolero de los locales y terrenos desde los que se produzca la
venta minorista de carburantes cuando la estación de servicio, por una asunción
significativa de riesgos, se comporta en la práctica como un operador independiente, tal
y como recoge la Resolución de 30 de julio de 2009 en su dispositivo Segundo.
Ello además, está en línea con la interpretación de las Sentencias del Tribunal
Supremo de 20 de septiembre de 2011 y de 18 de mayo de 2012 que han venido a
refrendar la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009.
2º) Las modificaciones introducidas en la Ley del Sector de Hidrocarburos con la
reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2013 y, finalmente, por la Ley 11/2013, no
contienen ninguna disposición que excluya a este sector de la aplicación de la
normativa nacional de competencia. Muy al contrario, de acuerdo con la exposición de
motivos de la mencionada Ley los objetivos que persigue la reforma son precisamente
fomentar la competencia y la eliminación de barreras en el segmento de la distribución
minorista de carburantes.
Aunque el legislador no haya querido imponer determinadas obligaciones legales a
este tipo de contratos CODO, de ello no puede inferirse una exoneración para este tipo
de contratos –y las cláusulas que contengan- del cumplimiento de la normativa de
competencia y, por ende, de las resoluciones de las autoridades de competencia,
máxime cuando la finalidad de la reforma es precisamente eliminar barreras y aumentar
la competencia, porque ello llevaría al absurdo de poder considerar que, al no exigirse
legalmente ninguna adaptación, es posible en estos contratos la fijación indirecta de
precios de venta al público en contra de lo ya determinado por la doctrina nacional y
comunitaria.
Por el contrario, lo que la Ley ha venido a hacer en la práctica –junto con otra serie de
medidas recomendadas igualmente por las extinta autoridades de competencia y
supervisión regulatoria- es, con independencia de la evolución de los procedimientos
de vigilancia de las Resoluciones de las autoridades de competencia, facilitar el
cumplimiento de estas para las estaciones tipo DODO pero no cabe deducir del
contenido de la Ley la voluntad de eximir a las operadoras del cumplimiento de algunas
de ellas. Así, no habiendo una exoneración expresa del cumplimiento de la normativa
de competencia, la misma se debe aplicar en paralelo a la Ley del Sector de
Hidrocarburos, introduciendo como ocurre en otros ámbitos un marco de actuación más
restrictivo que el determinado en la normativa sectorial.
3º) En todo caso, no podría excluirse –por primacía normativa- la aplicación del acervo
y de las normas de competencia de la Unión Europea que son asimismo objeto del
presente expediente de vigilancia.
El Consejo de la extinta CNC acordó considerar que la conducta objeto de esta
expediente es susceptible de ser calificada como una práctica contraria al antiguo
artículo 81 del TCE, actual 101 del TFUE.
35
Como se indicaba en la Resolución de 30 de julio de 2009, las Directrices relativas al
concepto de efectos sobre comercio contenido en los artículos 101 y 102 del TFUE se
aplican a los acuerdos horizontales y verticales y a las prácticas de empresas que
“puedan afectar al comercio entre los Estados miembros”. Asimismo, señalaba que el
párrafo 88 de las mencionadas Directrices establece que “Los acuerdos por los que las
empresas imponen precios de reventa pueden tener efectos directos sobre el comercio
entre Estados miembros al aumentar las importaciones de otros Estados miembros y
disminuir las exportaciones del Estado miembro en cuestión. Los acuerdos que
imponen los precios de reventa también pueden afectar a las corrientes comerciales de
manera muy similar a las de los carteles horizontales. En la medida en que el precio de
reventa impuesto sea más alto que el que existe en otros Estados miembros, este nivel
de precios sólo se puede mantener si es posible controlar las importaciones de otros
Estados miembros”.
4º) En línea con lo señalado en los apartados anteriores, la entrada en vigor de la Ley
11/2013, introduciendo un plazo máximo para la adaptación de los contratos DODO,
plazo que puede no agotarse si así lo deciden los operadores petroleros, no puede
tomarse como referencia temporal a efectos de considerar esta fecha como fecha límite
del incumplimiento de la Resolución de 30 de julio de 2009.
De acuerdo con los anteriores argumentos, el Consejo considera que aunque el
legislador no haya incluido a los contratos CODO entre los sujetos afectados por las
obligaciones de adaptación legal en plazo determinado impuestas a los DODO, ello no
les exime del cumplimiento de la Resolución de la extinta CNC en aplicación de la
normativa nacional y de la Unión Europea. Resolución que, además, no se refiere única
y exclusivamente a los precios recomendados sino al establecimiento de sistemas de
determinación del precio de adquisición/cesión del producto que desincentiven la
realización por éstos de descuentos, permitiendo al operador fijar indirectamente por
esta vía el PVP.
Por otro lado, de acuerdo con lo expuesto, el Consejo entiende que, con independencia
de la reforma de la Ley del Sector de Hidrocarburos, las tres operadoras debían haber
cumplido las intimaciones de la Resolución del 30 de julio de 2009 en su totalidad,
desde su notificación en esa misma fecha, incluidas las relacionadas con la
determinación del precio de remuneración del combustible (precio de adquisición,
cesión o transferencia), lo cual no han hecho y, por ello, la entrada en vigor de la Ley
11/2013 con mayor motivo no se considera una eximente de la responsabilidad por
incumplimiento de la Resolución de la extinta CNC.
Por todo cuanto antecede, vistos los preceptos legales y reglamentario citados y los
demás de general aplicación, el Consejo en Sala de Competencia
HA RESUELTO
36
PRIMERO.- Declarar el incumplimiento parcial de la Resolución de la extinta CNC de
30 de julio de 2009, en particular de su dispositivo TERCERO, CUARTO Y QUINTO
apartado iv.
SEGUNDO.- Declarar que el cumplimiento de la mencionada Resolución debe ser total
y efectivo para la remoción de los efectos anticompetitivos de las prácticas declaradas
prohibidas en la misma.
TERCERO.- Instar a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas necesarias
para el cumplimiento completo de la Resolución de 30 de julio de 2009. En particular
instarles para que:
1. En relación con los contratos de comisión y los contratos de reventa indiciada a
precio de referencia en los que los distribuidores sean empresarios
independientes a los efectos de la normativa de competencia, adopten las
medidas necesarias para que el precio de trasferencia o de cesión del
carburante atienda a criterios objetivos de forma que su determinación no
desincentive la realización por parte de las estaciones de servicio de
descuentos, para evitar que el operador fije indirectamente por esta vía el PVP.
2. Tomen las medidas necesarias para la cesación de las prácticas consistentes en
el establecimiento de cláusulas en las que las comisiones a percibir se
calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de
servicio. Para ello, las tres operadoras deberán adoptar y comunicar las
correspondientes adendas a los contratos vigentes, previa autorización de su
contenido y procedimiento de comunicación por parte de la Dirección de
Competencia en el marco de la vigilancia de esta Resolución.
3. Establezcan previa aprobación de la Dirección de Competencia, un sistema de
acceso continuo e indiscriminado de las estaciones de servicio a todos los
descuentos compartidos (totales y correspondientes a cada parte) de los clientes
de cada tarjeta de fidelización.
CUARTO.- Ordenar a Repsol, Cepsa y BP la publicación en su página web, en el plazo
de un mes a contar desde la notificación de la presente Resolución, de la parte
resolutiva de la presente Resolución. En caso de incumplimiento se les impondrá una
multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.
QUINTO.- Repsol, Cepsa y BP justificarán ante la Dirección de Competencia el
cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas por la Resolución de 30 de
julio de 2009 y en los anteriores apartados de la presente Resolución.
SEXTO.- Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento
sancionador por los incumplimientos declarados en el dispositivo primero de esta
Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de esta Resolución.
37
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber
que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos
meses a contar desde su notificación.
VOTO PARTICULAR
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VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero Don Fernando
Torremocha y García-Sáenz contra la Resolución Administrativa dictada por esta SALA
DE COMPETENCIA, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el
Expediente de Vigilancia VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP.
Discrepancia con lo acordado y resuelto, que desarrollo seguidamente:
PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.-
1º Es un hecho cierto, indubitado y fehaciente que el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia, hoy extinto, con fecha 30 de Julio del 2009 dictó Resolución
Administrativa, en cuya Parte Dispositiva acordaba:
Primero.- Declarar que REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos S.A.,
CEPSA Estaciones de Servicio S.A., y BP Oil de España S.A., han infringido el artículo
1 de la Ley 16/1989, de 16 de Julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1
empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia
entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.
Segundo.- Declarar que todos los contratos que incluyen las cláusulas en virtud
de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos
comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación
del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.
Tercero.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos
de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que el
precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo recomendado, ya
sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria
al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que
tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
Cuarto.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos
de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA y BP en la que se establezca que las
comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona
donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la
LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto
equivalente a este tipo de cláusulas.
Quinto.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la
presente Resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas
prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la
venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP
en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación
de las normas de competencia y en particular:
39
i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los
tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el
cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales
sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada
operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en
dichas terminales.
ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de puntos de venta
que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados,
bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una
rectificación de factura.
iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las
rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados
por el gestor de la estación de servicio.
iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de
servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización
cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.
Sexto.- Imponer a REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos S.A., una multa
de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000 €UROS) por la infracción sancionada.
Séptimo.- Imponer a CEPSA Estaciones de Servicio S.A., una multa de UN
MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000 €UROS) por la infracción
sancionada.
Octavo.- Imponer a BP Oil España S.A., una multa de UN MILLON CIEN MIL
EUROS (1.100.000 €UROS) por la infracción sancionada.
Noveno.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP para que en el futuro se abstengan
de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
Décimo.- Ordenar a REPSOL, CEPSA y BP la publicación, a su costa y en el
plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la Parte
Dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de
información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de
incumplimiento se le impondrán una multa coercitiva de 600 €uros por cada día de
retraso.
Undécimo.- Los sancionados justificarán ante la Dirección de Investigación el
cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.
Duodécimo.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del
cumplimiento de esta Resolución.
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2º REPSOL, CEPSA y BP interpusieron ante la Audiencia Nacional recursos ordinario y
extraordinario derechos fundamentales, que fueron desestimados en Sentencias
dictadas en las siguientes fechas:
- REPSOL: derechos fundamentales 5 de Noviembre de 2012; y ordinario 6 de
Junio de 2012.
- CEPSA: ordinario 15 de Noviembre de 2012; pendiente de resolución el
Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.
- BP: derechos fundamentales 4 de Noviembre de 2012; y ordinario 5 de
Noviembre de2012
3º La Sala Tercera del Tribunal Supremo estima los Recursos de Casación
interpuestos por REPSOL y BP y casa y anula la Sentencia dictada por la Audiencia
Nacional, en Sentencias de 31 de Octubre de 2013 y de 28 de Enero de 2013,
respectivamente.
SEGUNDO.- Por consecuencia de lo anterior y hasta tanto no hubiere gozado de
firmeza la Resolución Administrativa, por consecuencia de los recursos interpuestos, la
Vigilancia de la misma queda en suspenso por imperio de la Ley.
O lo que es lo mismo que decir que hasta el día 28 de Enero de 2013 (BP) y 31
de Octubre del 2013 (REPSOL) la hoy extinta Dirección de Investigación carecía de
autoridad para cuidar de la vigilancia de la Resolución Administrativa 30 de Julio del
2009, tantas veces citada, en lo atañente a los numerales Tercero, Cuarto y Quinto
(Parte Dispositiva).
TERCERO.- Es un hecho cierto, indubitado y fehaciente que en la Resolución que se
nos propone y de la que discrepo, en el apartado 7 de los Antecedentes de hecho
literalmente se dice que “el 20 de Mayo tuvo entrada en la Secretaria del Consejo
Informe Parcial de Vigilancia, llevándose a deliberación al Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia (hoy extinta) el día 29 de Mayo de 2013.
Y sigue diciendo en el siguiente apartado 8 que “el 5 de junio de 2013, advertida
la ausencia del Informe preceptivo del órgano regulador sectorial, la Comisión
Nacional de la Energía (CNE), el Consejo de la CNC acordó retrotraer el
procedimiento al trámite procesal en el que debió realizarse dicha solicitud para que la
Dirección de Investigación subsane la omisión y solicite informe a la Comisión Nacional
En dicho Informe se dice en el apartado segundo que “a partir de la información
sobre contratos que obra en poder de la CNE de la red de Repsol en el municipio de
Huesca y de las alegaciones de BP para el informe sobre el expediente informativo del
efecto del día de la semana en la determinación de precios de los carburantes, puede
concluirse que, al menos, en esos casos, existe efectivamente un precio de
adquisición que se relaciona con el precio de venta al público recomendado por Repsol
y el precio de venta al público en la zona”.
41
Y significativamente sigue diciendo en el siguiente apartado tercero que “esta
Comisión (CNE) no puede aportar información sobre los contratos de suministro
en exclusiva de Cepsa”.
Y todavía más significativo lo concretado en el siguiente apartado cuarto “en el
caso de adoptarse decisión de la CNC según el contenido del informe de
vigilancia, se tomaría en un momento oportuno, pues permitiría que dicha
adaptación se realizara teniendo en cuenta las nuevas obligaciones impuestas
por la Ley 11/2013”.
En concordancia y amparo con lo anterior, en el llamado borrador de
resolución, en su página 7, se establece lo siguiente “sin embargo, la promulgación en
julio de 2013 de la ley 11/13 ha dejado parcialmente vacía de contenido esta propuesta
(la elevada por la Dirección de Investigación al Consejo CNC) toda vez que las
medidas que al efecto hubiera podido adoptar el Consejo de la CNC respecto de los
contratos DODO/comisión…..han sido ya establecidas en la mencionada Ley, dando
para su cumplimiento un plazo determinado que finaliza el 28 de Julio del 2014”.
CUARTO.- En el interim, se ha promulgado y publicado la Ley 11/2013, de 26 de Julio,
de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo, que doy por reproducida al amparo de la máxima iura novit curia.
En su Título V, Medidas en el ámbito del sector de hidrocarburos, modifica lo
dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de Octubre, del Sector Hidrocarburos y añade un
nuevo artículo el 43 bis con una redacción del siguiente tenor (en cita literal).
Artículo 43 bis.- Limitaciones a los vínculos contractuales de suministro en exclusiva.
1 Los vínculos contractuales de suministro en exclusiva deberán cumplir las
siguientes condiciones:
a) La duración máxima del contrato será de un año. Este contrato se prorrogará por
un año, automáticamente, por un máximo de dos prórrogas, salvo que el distribuidor al
por menor de productos petrolíferos manifieste, con un mes de antelación como mínimo
a la fecha de finalización del contrato o de cualesquiera de sus prórrogas, su intención
de resolverlo.
b) No podrán contener cláusulas exclusivas que, de forma individual o conjunta,
fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al público
del combustible.
2 Se considerarán nulas y se tendrán por no puestas aquellas cláusulas
contractuales en las que se establezca una duración del contrato diferente a la recogida
en el apartado 1 ó que determinen el precio de venta del combustible en referencia a
42
un determinado precio fijo, máximo o recomendado, o cualesquiera otras que
contribuyan a una fijación indirecta del precio de venta.
3 Los operadores al por mayor comunicarán a la Dirección General de Política
Energética y Minas la suscripción de este tipo de contratos, incluyendo la fecha de su
finalización, la cual será publicada en la web oficial del Ministerio de Industria, Energía
y Turismo.
4 Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación cuando los
bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y
terrenos que sean plena propiedad del proveedor.
establece una excepcionalidad singular ad personam, quizás debida a una
enmienda transaccional legislativa presentada en el trámite ante el Senado, pero ello
no empece para que esta Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia no cumpla el mandato legal de dictar resoluciones
bajo el imperio de la Ley y el Derecho ex Artículo 103 de la Constitución Española, al
tiempo que veda la interdicción y la arbitrariedad de los poderes públicos ex
Artículo 9 del mismo Texto Constitucional que, obviamente, consagra los principios
de seguridad jurídica y legalidad.
SEXTO.- Se debe concluir diciendo que:
1º el seguimiento de los contratos ha sido aleatorio, según el Informe preceptivo
emitido por la Comisión Nacional de la Energía, hoy extinta.
2º que, en todo caso, los mismos y por consecuencia de la promulgada y publicada Ley
11/2013 la adecuación de los contratos tendría una plazo de adecuación para su
cumplimiento que finalizaría en Julio del 2014.
3º que el dies a quo viene concretado por la fecha de notificación de las Sentencias
dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Tercera en orden a la firmeza de la Resolución
Administrativa ex nunc.
4º que dicha Ley 11/2013 en el apartado cuarto del Artículo 43 bis consagra un régimen
de excepcionalidad singularizada ad personam.
5º finalmente, la Ley 3/2013, de 4 de Junio, de creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia engloba a siete anteriores Comisiones, entre las que se
encuentra la extinta Comisión Nacional de Energía.
De ahí que, partiendo del principio de seguridad jurídica que proclama, deviene
fácilmente comprensible que el mismo Organismo no puede dictar resoluciones
administrativas contrarias y/o incluso contradictorias, so pena de vulnerar el principio
43
doctrinal de confianza legítima y caer en una incongruencia, difícilmente
entendible y, en todo caso, no sujeta a legalidad.
SÉPTIMO.- En todo caso y por consecuencia de lo previamente establecido, es de
aplicación lo prevenido en el Artículo 4 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de
la Competencia.
Lo que significa que esta Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia debería haber dictado una Resolución Administrativa
conforme y adecuada a lo establecido en los hechos probados, en adecuación a los
principios de legalidad y seguridad jurídica exigidos por el Ordenamiento.
Así, por este mi Voto Particular Discrepante lo dispongo, mando y firmo en
Madrid, el mismo día.
