Resolución SNC/DTSA/143/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 27-09-2018
| Número de expediente | SNC/DTSA/143/17 |
| Fecha | 27 Septiembre 2018 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/143/17/USO
INDEBIDO 902 DIGITAL VIRGO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/Barquillo 5 – 28004 Madrid – C/Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A DIGITAL
VIRGO ESPAÑA, S.A. (ANTES JET MULTIMEDIA ESPAÑA, S.A.) POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA
ATRIBUCIÓN Y OTORGAMIENTO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DE LA
NUMERACIÓN 902
SNC/DTSA/143/17/USO INDEBIDO 902 DIGITAL VIRGO
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 27 de septiembre de 2018
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador
de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. - Expediente IFP/DTSA/422/15/DENUNCIA RETRIBUCIÓN 902
Con fecha 12 de febrero de 2015, se recibió en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de la Federación
de Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (Facua) por el que
denunciaba a distintas empresas que ofertaban la contratación de numeración
902, proporcionándoles un beneficio económico a aquellas empresas que
contratasen estos números. Entre las empresas denunciadas se encontraba la
operadora Muelle Servicios Hosting, S.L. (El Muelle) –folios 58 a 139 del
expediente administrativo-.
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Con fecha 31 de julio de 2015, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC (DTSA) requirió, a los 74 asignatarios de la numeración
902 inscritos en aquel momento en el Registro de Numeración, información
dirigida a conocer las relaciones comerciales de los operadores con los
denunciados, entre ellos a Jet Multimedia España, S.A. (Jet Multimedia)
1
–
actualmente, Digital Virgo España, S.A.(Digital Virgo)- (folios 140 a 142).
Con fecha 31 de agosto de 2015, tuvo entrada en la CNMC un escrito de
contestación de Jet Multimedia al requerimiento formulado por la DTSA, en el
que se indicaba “Que JET MULTIMEDIA solamente tiene relación comercial y
contractual con una de las empresas detalladas en el expediente objeto de
referencia. No obstante, informamos a la CNMC que la empresa JET
MULTIMEDIA no retribuye ninguna línea 902” (folios 499 a 517).
A la luz de la contestación de Jet Multimedia, la DTSA formuló un segundo
requerimiento el 23 de diciembre de 2015 (folios 677 a 678). Con fecha 18 de
marzo de 2016 tuvo entrada en la CNMC escrito de Digital Virgo, en el que señaló
que “no mantenía relación con ninguna de las entidades denunciadas y que los
números 902 los explotaba en calidad de usuario final” (folio 765).
Con fecha 3 de octubre de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria acordó
“Declarar que existen indicios suficientes para considerar que las entidades
COLT TECHNOLOGY SERVICES, S.A.U., EAGERTECH 21, S.L.U., MASVOZ
TELECOMUNICACIONES INTERACTIVAS, S.L., TELECOMING, S.A. y
DIGITAL VIRGO ESPAÑA, S.A., pueden no estar aplicando correctamente las
condiciones de utilización del rango de numeración 902 establecidas en el
Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las
redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de
diciembre y, en consecuencia, instar a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual a que le eleve las propuestas de incoación de los expedientes
sancionadores correspondientes” (folios 9 a 51).
Segundo. - Incoación del presente procedimiento sancionador
El 3 de octubre de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó
la incoación del presente procedimiento sancionador contra Digital Virgo (folios
1 a 8) por el presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la
atribución y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración 902. Concretamente, el acuerdo señalaba que:
1
Mediante Resolución de 14 de enero de 2004, dictada por la Comisión de los Mercados de las
Telecomunicaciones (CMT) (RO 2003/1960), se resolvió inscribir a la entidad Mediafusión
España, S.A. en el Registro de operadores. Mediante Resolución de 30 de enero de 2007, se
modificó la denominación social de la empresa, pasando a ser Jet Multimedia España, S.A. (RO
2007/72). Mediante Resolución de la CMT de 16 de julio de 2013 se modificó otra vez, entre otros
datos, su denominación social, pasando a ser Digital Virgo Telecom, S.L. (RO 2013/1194). Con
fecha 2 de marzo de 2016, se resolvió inscribir mediante Resolución dictada por la CNMC en el
Registro de operadores, el último cambio de denominación social del operador, pasando a ser
Digital Virgo España, S.A. (RO/DTSA/169/16).
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“Atendiendo a las actuaciones practicadas en el expediente IFP/DTSA/422/15 y de
conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico Material Segundo.3 del
Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 3 de octubre de 2017,
que puso fin a dicho expediente, esta Sala considera que existen suficientes indicios
de que DIGITAL VIRGO podría haber incurrido en una conducta tipificada en el
artículo 77.19 de la LGTel, por el posible incumplimiento de las condiciones de
utilización del rango de numeración 902 establecidas en el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración,
aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.
En este sentido, en virtud de lo previsto en el Anexo del Plan Nacional de Numeración
Telefónica (anexo del Reglamento citado), el rango 902 es una numeración de pago
por el abonado llamante “sin retribución para el llamado”, habiéndose contemplado
distintas cláusulas relativas a una “retribución” por el tráfico generado hacia la
numeración 902, en los contratos y documentación aportados DIGITAL VIRGO en
agosto de 2015.”
En el referido acto se acordó, asimismo, la incorporación al presente
procedimiento de toda la documentación obrante en el expediente
IFP/DTSA/422/15.
Mediante sendos escritos, de fecha 5 de octubre de 2017, se procedió a notificar
telemáticamente el citado acuerdo a la instructora del expediente sancionador
(folios 52 y 53) y a Digital Virgo (folios 54 a 57).
Tercero. - Solicitud de acceso al expediente y ampliación de plazo para
formular alegaciones
Con fecha 23 de octubre de 2017, tuvo entrada en el registro de la CNMC un
escrito de Digital Virgo mediante el cual solicitó tomar acceso del expediente y
que se le concediese una ampliación del plazo para formular alegaciones (folios
841 a 842).
Con fecha 7 de noviembre de 2017, se comunicó a Digital Virgo la concesión del
plazo de ampliación (folios 858 a 859) y se le dio traslado del expediente (folio
863). Los citados escritos fueron notificados el 8 de noviembre de 2017 (folios
862 y 866).
Cuarto. - Incorporación de documentación al expediente
Con fecha 7 de noviembre de 2017, se comunicó a Digital Virgo la incorporación
de cierta documentación al presente procedimiento sancionador (folios 843 a
854), concretamente copia de los escritos no confidenciales que obran en el
expediente IFP/DTSA/422/15 y de la Resolución de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones (CMT) de 14 de enero de 2010, que puso fin al periodo
de información previa iniciado como consecuencia de una denuncia del Instituto
Nacional de Consumo relativa al supuesto uso indebido de numeración 902 con
retribución al llamado (DT 2008/1586).
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El citado escrito fue notificado a Digital Virgo el 8 de noviembre de 2017(folios
855 a 857).
Quinto. - Escrito de alegaciones de Digital Virgo
Con fecha 20 de noviembre de 2017, tuvo entrada en el registro de la CNMC un
escrito de alegaciones de Digital Virgo (folios 867 a 869), declarando que la
actividad desarrollada por la entidad, respecto a la denuncia realizada por
FACUA, “se adecua a lo establecido en el contenido de la resolución de la CMT
de 14 de enero de 2.010, (Expediente DT 2008/1586) que obra en el expediente
administrativo y que damos por reproducida”.
Sexto. - Requerimientos de información efectuados a Digital Virgo y a El
Muelle
Con fecha 5 de diciembre de 2017 se emitió un requerimiento de información a
Digital Virgo (folios 870 a 871), que fue notificado al operador el 11 de diciembre
de 2017 (folio 874).
Con fecha 13 de diciembre de 2017, tuvo entrada en el registro de la CNMC
escrito de contestación al requerimiento (folios 911 y 912).
Asimismo, con fecha el 5 de diciembre de 2017 se emitió un requerimiento de
información dirigido a El Muelle (folios 875 a 898).
El citado escrito fue notificado a Digital Virgo el 11 de diciembre de 2017 (folio
901) y a El Muelle el 27 de diciembre de 2017, tras dos intentos fallidos de
notificación, según los acuses de recibo que constan en el expediente (folios 902
a 910).
El Muelle no contestó al citado requerimiento.
Séptimo. - Declaración de confidencialidad
Con fecha de 19 de febrero de 2018, se declaró la confidencialidad de
determinados datos obrantes en el escrito de Digital Virgo de 13 de diciembre de
2017 (folios 913 a 916).
El citado escrito fue notificado a Digital Virgo el 20 de febrero de 2018 (folio 919).
Octavo. - Segundo requerimiento de información efectuado a Digital Virgo
Con fecha 20 de febrero de 2018 se emitió un segundo requerimiento de
información a Digital Virgo relativo a ciertas aclaraciones y la aportación de
documentación (folios 920 a 922), que fue notificado al operador el 21 de febrero
de 2018 (folio 927).
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Con fecha 2 de marzo de 2018, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito
de contestación al requerimiento (folios 960 a 964).
Noveno. - Reiteración del requerimiento de información formulado a El
Muelle
A través del escrito de 20 de febrero de 2018, se reiteró a El Muelle el
requerimiento de información de 5 de diciembre de 2017, así como la solicitud
de nueva información (folios 928 a 953).
Asimismo, en el escrito se le advirtió de que la no aportación a esta Comisión de
la información requerida y reiterada en virtud del presente acto, podría ser
constitutiva de una infracción grave o leve, en virtud de los artículos 77.35 y 78.4
de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), lo que
podría dar lugar a la incoación de un expediente sancionador por este organismo.
El citado escrito fue notificado a El Muelle el 2 de marzo de 2018 (folios 958 y
959). El Muelle no contestó al requerimiento citado.
Décimo. - Solicitud de información a la Asociación de Operadores de
Portabilidad de 18 de abril de 2018
Con fecha 18 de abril de 2018, la instructora solicitó información a la Asociación
de Operadores de Portabilidad (AOP) relativa a las numeraciones cedidas por la
entidad Digital Virgo a El Muelle (folio 965). Dicho escrito fue notificado a la AOP
el 20 de abril de 2018 (folios 966 a 968).
Con fecha 24 de abril de 2018, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
contestación a la solicitud de información (folios 974 a 979).
Decimoprimero. - Tercer requerimiento de información efectuado a Digital
Virgo
Con fecha 24 de abril de 2018 se emitió un nuevo requerimiento de información
dirigido a Digital Virgo (folios 969 a 970), que fue notificado a dicho operador el
25 de abril de 2018 (folios 971 a 973).
Con fecha 9 de mayo de 2018, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
contestación al requerimiento (folios 1060 a 1061).
Decimosegundo. - Incorporación de documentación al expediente
Con fecha 2 de mayo de 2018, se comunicó a Digital Virgo la incorporación de
cierta documentación al presente procedimiento sancionador, concretamente (i)
el escrito con número de entrada 2009000002516 en el registro de la CNMC de
Mediafusión España, S.A. (Mediafusión) –denominación social de la empresa
anterior a la de Jet Multimedia (ver nota al pie 1)- perteneciente al expdte. DT
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2008/1586 y (ii) copia del depósito de las cuentas anuales de Digital Virgo
relativas al ejercicio 2016, en el Registro Mercantil de Madrid (folios 980 a 1056).
El citado escrito fue notificado a Digital Virgo el 4 de mayo de 2018 (folios 1057
a 1059).
Decimotercero. - Declaración de confidencialidad
Con fecha de 22 de mayo de 2018, se declaró la confidencialidad de
determinados datos obrantes en los escritos de Digital Virgo de 2 de marzo de
2018, de la AOP de 20 de abril de 2018 y del escrito de incorporación de 22 de
mayo de 2018 (folios 1062 a 1066).
El citado escrito fue notificado a Digital Virgo el 23 de mayo de 2018 (folios 1067
a 1069).
Decimocuarto. - Propuesta de resolución
Con fecha 27 de julio de 2018 se dictó la propuesta de resolución del presente
procedimiento (folios 1100 a 1133), en la que se proponía:
PRIMERO.- Que se declare responsable directa a la entidad Digital Virgo
España, S.A. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19
de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución de los
derechos de uso de los recursos de numeración.
SEGUNDO.- Que se imponga a Digital Virgo España, S.A., una sanción por
importe de treinta y siete mil euros (37.000 €).
La propuesta de resolución fue notificada a Digital Virgo el 30 de julio de 2018
(folios 1162 y 1163).
Decimoquinto. - Solicitud de acceso al expediente
Con fecha 31 de julio de 2018, ha tenido entrada en el registro de la CNMC un
escrito de Digital Virgo por el que solicita acceso al expediente administrativo,
así como la suspensión del plazo para formular alegaciones hasta que no se
conceda dicho acceso (folio 1167).
Por escrito de 31 de julio de 2018 se procedió a dar traslado a Digital Virgo de la
documentación requerida, y se desestimó la petición de suspensión del plazo
solicitada en base a lo dispuesto en artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común (folio 1168).
Dicho escrito fue notificado a Digital Virgo con fecha 1 de agosto de 2018 (folio
1171).
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Decimosexto. – Alegaciones a la propuesta de resolución
Con fecha 30 de agosto de 2018, ha tenido entrada en el Registro de esta
Comisión un escrito de alegaciones de Digital Virgo a la propuesta de resolución
(folios 1172 a 1193), en el que, sucintamente, manifiesta:
Que la propuesta de resolución es contraria a la resolución de la CMT de 14
de octubre de 2010 dictada en expediente DT/2008/1586.
Que Digital Virgo no ha actuado como asignataria o subasignataria de la
numeración, por lo que no le son aplicables las obligaciones previstas en la
normativa.
Que la sanción propuesta es arbitraria, pues no se han expuesto los criterios
para su cálculo y, a diferencia de lo que se señala en la propuesta, sí han
quedado acreditados los beneficios obtenidos por la comisión de la infracción.
Que la infracción se encuentra prescrita, y que lo anterior implica la nulidad
de los actos dictados en el procedimiento por esta Comisión.
Decimoséptimo. – Finalización de la instrucción y elevación del expediente
a Secretaría de Consejo
Por medio de escrito de fecha 30 de agosto de 2018, la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual ha remitido a la Secretaría del
Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto de
documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (folio 1197).
Decimoctavo. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de julio,
de creación de la CNMC y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC,
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Competencia
de la CNMC acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente
procedimiento (folio 1198).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente ha quedado probado, a los
efectos de este procedimiento, el siguiente hecho:
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ÚNICO.- Jet Multimedia –denominada Digital Virgo en la actualidad-
retribuyó por el uso de numeración 902 a El Muelle, en el periodo
comprendido entre enero de 2015 y diciembre de 2017
Este hecho probado resulta de la información contenida en el periodo de
información previa IFP/DTSA/422/15 y de las actuaciones de instrucción
realizadas en el marco del presente procedimiento.
A continuación, es preciso examinar la relación contractual mantenida entre
Digital Virgo y El Muelle para después analizar la comisión obtenida por El Muelle
y la numeración 902 cedida por Digital Virgo a El Muelle.
1. La relación contractual mantenida entre Digital Virgo y El Muelle
Con fecha 31 de agosto de 2015, Digital Virgo, en su escrito de contestación al
requerimiento efectuado por la DTSA de 31 de julio de 2015, adjuntó el contrato
de 1 de enero de 2009 suscrito con la entidad El Muelle, anexando al mismo un
addendum denominado “descripción de los servicios y condiciones económicas
aplicadas” (folios 499 a 517).
Según el citado contrato, El Muelle -denominado también el cliente en el presente
expediente- contrató con Jet Multimedia la prestación de servicios de
telecomunicaciones a través de la numeración 902 previamente facilitada por el
operador, y que es la siguiente:
“902024911, 902052095, 902367462, 902636365, 902876885, 902877632
902881133, 902881577, 902882070, 902882319, 902889946, 902889947,
902898835, 902898895, 902999273, 902024911, 902052095 y 902367462”.
Consultado el Registro de operadores de comunicaciones electrónicas (Registro
de operadores) se constata que Digital Virgo está inscrito, entre otros servicios,
como revendedor del servicio telefónico fijo en acceso indirecto, mediante
Resolución del Secretario de la CMT de 23 de diciembre de 2004 (RO
2004/1910) y como prestador del servicio telefónico fijo, en virtud de la
Resolución del Secretario de la CMT de 7 de julio de 2005 (RO 2005/1017). Por
otro lado, se constata que El Muelle no consta inscrito en el Registro de
Operadores.
[CONFIDENCIAL]
Así, y a diferencia de lo que señala Digital Virgo en sus alegaciones, no es
controvertido el hecho de que el objeto de dicho contrato sea la prestación de
una serie de servicios.
En cuanto a los pagos que median entre el operador Jet Multimedia y el cliente,
sólo se prevé una comisión para El Muelle en el cuerpo principal del contrato, si
bien las cláusulas B), C) y D) del addendum recogen y detallan las condiciones
económicas que percibirán ambas entidades.
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[CONFIDENCIAL]
2. La comisión obtenida por El Muelle
A la luz del contrato aportado, mediante el requerimiento formulado el 5 de
diciembre de 2017 a Digital Virgo (folios 870 y 871), se solicitaron ciertas
aclaraciones y la aportación de documentación acreditativa relativa a los
servicios activos a El Muelle y los ingresos obtenidos por éste en concepto de
comisión.
Con fecha 13 de diciembre de 2017, Digital Virgo facilitó los datos de tráfico e
ingresos brutos obtenidos por el Muelle en el periodo comprendido entre enero
de 2015 y diciembre de 2017, si bien no acompañó soporte documental alguno
(folios 911 y 912).
Concretamente, Digital Virgo señaló que El Muelle, durante el año 2015, gestionó
[CONFIDENCIAL].
Ante la falta de documentación acreditativa que apoyase dicha información, se
formuló un nuevo requerimiento el 20 de febrero de 2018 (folios 928 a 953). En
su contestación de 2 de marzo de 2018, Digital Virgo adjuntó una copia del
documento denominado “backofficce” que contiene las fechas, el número de
llamadas efectuadas y de minutos y los ingresos brutos generados hacia la
numeración 902 (folios 960 a 964). Dicha información coincide en parte con la
información indicada en su escrito de 13 de diciembre de 2017. No obstante, no
aclara la información relativa a los ingresos brutos percibidos por los servicios
detallados (folios 911 y 912).
Asimismo, Digital Virgo justifica que la no aportación de las facturas se debe a
que no se ha generado tráfico hacia la numeración 902 y, por ende, no se
cumplen las condiciones mínimas previstas en el contrato para emitir las
facturas.
Las condiciones relativas a la facturación se recogen en la cláusula F), que
describe el modo de facturación de la comisión por gestión comercial entre
sendas entidades, no contemplándose ninguna excepción que justifique dicha
omisión de facturación.
Por consiguiente, y en contra de lo alegado por Digital Virgo, de la información
anterior se constata que, en el periodo comprendido entre enero de 2015 y
diciembre de 2017, se generó tráfico hacia la numeración cedida 902 a El Muelle
y, en virtud de este tráfico, El Muelle obtuvo al menos unos ingresos cuyo importe
total ascendió a [CONFIDENCIAL]. No obstante, no se aporta soporte
documental suficiente (facturas o extractos de cuentas mensuales) y no se ha
aclarado, a pesar de haber sido requerido, si dichos importes incluyen todos los
servicios contratados a los que alude de forma específica –los 13 servicios
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anteriores-, o si hay más tráficos no tenidos en cuenta, pues se cedieron 18
números 902.
3. Sobre la numeración 902 cedida por Digital Virgo a El Muelle
Tal y como ha señalado Digital Virgo en su escrito de 31 de agosto de 2015, esta
entidad facilitó a El Muelle 18 números
2
del rango 902 en virtud del contrato
suscrito el 1 de enero de 2009 (folios 499 a 517).
Consultado el Registro de numeración, se constata que Digital Virgo tiene
asignado, en virtud de la Resolución de 13 de marzo de 2006 de la CMT
3
, el
bloque de numeración 902 600.
Asimismo, de la consulta al citado Registro de operadores, se constata que las
numeraciones objeto de cesión al cliente no son del bloque de numeración
asignado a Digital Virgo, sino que constan asignadas a los siguientes
operadores: [CONFIDENCIAL].
De dicha información aportada por la AOP también se observa que el resto de la
numeración cedida a El Muelle se encontraba portada a distintos operadores, no
encontrándose entre ellos Jet Multimedia. A continuación, se transcribe parte de
dicha información: [CONFIDENCIAL].
Por otro lado, no consta en los archivos de la CNMC la autorización de
subasignaciones de numeración 902 por parte de los asignatarios, a favor de
Digital Virgo.
Por consiguiente, atendiendo a la información aludida, se acredita que Digital
Virgo cedió a El Muelle la numeración objeto de contrato sin tenerla asignada,
subasignada, ni como operador receptor de las portabilidades.
Sin embargo, Digital Virgo, en sus alegaciones, señala que la numeración la
explotaba como usuario final. Por tanto, en atención a dicha declaración y de la
información obtenida durante el periodo de instrucción, Jet Multimedia habría
obtenido la numeración como usuario final, es decir, contratando a nivel minorista
con distintos operadores, los cuales le facilitaron dicha numeración 902, para a
continuación contratar la cesión de la numeración.
En relación con lo anterior, cabe señalar que el contrato no describe qué
servicios prestará El Muelle a través de la numeración facilitada por Jet
Multimedia. No obstante, la cláusula tercera del citado contrato prevé que la
entidad pueda ceder los números 902 a terceros, si bien no ha quedado
acreditado que lo hiciera, pues El Muelle no ha contestado a ninguno de los
requerimientos formulados a lo largo de la instrucción del presente procedimiento
(concretamente, los efectuados los días 5 de diciembre de 2017 –notificado el
2
Especificados en el apartado 1 anterior: [CONFIDENCIAL].
3
DT 2006/211.
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27 de diciembre de 2017) (folios 875 a 898 y 901) y 20 de febrero de 2018 –
notificado el 2 de marzo de 2018- (folios 928 a 953 y 958 a 959)).
4. Conclusiones del Hecho probado Único
De toda la información obtenida y analizada durante la instrucción del presente
procedimiento sancionador, se constata que:
(i) Con fecha 1 de enero de 2009, Jet Multimedia y El Muelle suscribieron
un contrato, mediante el cual este último contrató una serie de
servicios, entre los que se encuentra la prestación por Jet Multimedia
(actualmente Digital Virgo) de servicios de enrutamiento avanzados de
llamadas de voz, entre otros, a través de los códigos de acceso 902
facilitados por el operador.
(ii) Digital Virgo lista en su escrito de 31 de agosto de 2015 (folios 499 y
517) la numeración 902 cedida a El Muelle. Tras comprobarse la
titularidad de la numeración, se observa que no consta asignada,
subasignada ni portada a favor de dicho operador. De hecho, en virtud
de la contestación de la AOP, se constata que la numeración se
encuentra en su mayoría portada hacia otros operadores distintos de
los asignatarios de dicha numeración. Digital Virgo alega que dicha
numeración la explotó como usuario final, por lo que Jet Multimedia
podría haber obtenido la numeración contratándola como usuario final
a través de distintos acuerdos minoristas con los operadores
asignatarios. En cualquier caso, y en contra de lo que alega Digital
Virgo, este actuó como explotador de la citada numeración, pues la
puso a disposición de El Muelle, como se constata del análisis anterior.
(iii) No ha quedado probado si El Muelle cedió a terceros la numeración
902, pues no ha contestado a los distintos requerimientos efectuados
durante la instrucción de presente procedimiento, aunque dicha
posibilidad se recoge en la cláusula tercera del contrato.
(iv) La cláusula quinta del contrato prevé que Jet Multimedia percibiría una
comisión por gestión comercial calculada según el volumen de tráfico
generado hacia la numeración 902. El importe que será satisfecho a
El Muelle se prevé en la cláusula B del addendum variando dicho
concepto en función del volumen de minutos recibidos en la
numeración 902, el horario en que se efectúe y la línea -fija o móvil-
desde la que se origine la llamada.
(v) Sobre dicho concepto, Digital Virgo señala que El Muelle generó unos
ingresos brutos cuyo importe ascendió a un total de 120,13 euros, en
el periodo comprendido entre 2015 a 2017 -ambos incluidos-. Dicha
información no se ha sustentado con la aportación de las facturas, que
solicitó la instrucción, pues según indicó Digital Virgo no se cumplían
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las condiciones mínimas contenidas en el contrato. Dicha afirmación
contraviene la cláusula F) del adendum del contrato en el que se prevé
que El Muelle emita una factura por la comisión generada.
(vi) Consultado el Registro de operadores, se constata como El Muelle no
consta inscrito como operador.
A los anteriores Antecedentes y Hechos Probados resultan de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del procedimiento sancionador
De conformidad con el acuerdo de incoación, el objeto del presente
procedimiento sancionador consiste en determinar si Digital Virgo ha incumplido
las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los
derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración, concretamente, por utilizar la numeración 902 para un fin distinto al
especificado en el Plan Nacional de Numeración Telefónica.
SEGUNDO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
La competencia de la CNMC para intervenir en el presente procedimiento resulta
de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC), señala que corresponde a esta Comisión “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003[
4
], de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.
Por otro lado, el artículo 29 del mismo texto legal dispone que la CNMC ejercerá
la potestad sancionadora en los términos previstos, entre otras, en la Ley
32/2003, General de Telecomunicaciones, actualmente Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel).
Por un lado, según lo dispuesto en los artículos 19 y 69.1 de la LGTel, la
competencia para otorgar los derechos de uso de los recursos públicos
regulados en los planes nacionales de numeración, direccionamiento y
denominación corresponde al Ministerio de Industria, Energía y Turismo –
actualmente, al Ministerio de Economía y Empresa
5
-.
4
Actualmente, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que ha derogado
la anterior Ley General de Telecomunicaciones.
5
De conformidad con el Real Decreto 355/2018, de 6 de junio, por el que se reestructuran los
departamentos ministeriales (publicado en la sección I, página 58722 del Boletín Oficial del
Estado de 7 de junio de 2018), la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la
Agenda Digital (ahora Secretaría de Estado para el Avance Digital, según el apartado 2 por el
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Por otro lado, el artículo 77.19 de la LGTel tipifica como infracción grave “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”. De conformidad con el artículo 84.1 de la misma
ley, la competencia sancionadora en dicha materia corresponde al Secretario de
Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información,
dependiente del Ministerio.
No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición
transitoria décima de la LGTel, hasta que el Ministerio asuma efectivamente las
competencias en materia de numeración y las competencias sancionadoras
relacionadas, éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados y de conformidad con el artículo 84.2 de
la LGTel, la CNMC tiene competencia para resolver sobre el incumplimiento de
la condiciones determinantes de la atribución de derechos de uso de los recursos
de numeración incluidos en los planes de numeración, concretamente, del uso
de la numeración 902 contemplada en el Plan Nacional de Numeración
Telefónica (PNNT)
6
.
Por último, atendiendo a lo previsto en el artículo 25.2 de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector público (LRJSP), los artículos 20.2,
21.2 y 29 de la LCNMC, y los artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la
CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano
competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador es la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otro lado, según el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “para el ejercicio
de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre
la fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección
correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al
Consejo”, por lo que el órgano competente para instruir el presente
procedimiento es la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual
de la CNMC.
Respecto de la legislación aplicable al presente procedimiento, resulta de
aplicación lo dispuesto en la LCNMC, la LGTel, así como la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
TERCERO. - Tipificación del hecho probado
art. único del Real Decreto 948/2018, de 24 de julio. Ref. BOE-A-2018-10518), que ejerce estas
competencias, pasa a formar parte del Ministerio de Economía y Empresa.
6
Anexo del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y
numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.
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El presente procedimiento sancionador se inició contra Jet Multimedia, actual
Digital Virgo, ante la posible comisión de una infracción tipificada en el artículo
77.19 de la LGTel, que califica como infracción grave el incumplimiento de las
condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos
de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración,
concretamente, por utilizar la numeración 902 para un fin distinto al especificado
en el Plan Nacional de Numeración Telefónica.
En virtud de lo establecido en el artículo 27 de la LRJSP, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si de la conducta de Digital Virgo
puede inferirse que ha existido un incumplimiento de las condiciones
determinantes de la atribución y otorgamiento de los derechos de uso de los
recursos de numeración 902. Con esta finalidad, se procede a examinar la
normativa al respecto, para posteriormente analizar la tipificación de las prácticas
desarrolladas por Digital Virgo.
3.1 Normativa aplicable
El apartado 1 del artículo 19 de la LGTel establece que, para los servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público, se proporcionarán los
números, direcciones y nombres que se necesiten para permitir su efectiva
prestación, tomándose esta circunstancia en consideración en los planes
nacionales correspondientes y en sus disposiciones de desarrollo.
En sus apartados 6 y 9, se contienen una serie de obligaciones para los
operadores que presten el servicio telefónico, que vienen desarrolladas en los
artículos 30 y 31 del Reglamento de Mercados
7
:
“6. Los operadores que presten servicios telefónicos disponibles al público u otros servicios
que permitan efectuar y recibir llamadas a números del plan nacional de numeración
telefónica deberán cursar las llamadas que se efectúen a los rangos de numeración telefónica
nacional y, cuando permitan llamadas internacionales, al espacio europeo de numeración
telefónica y a otros rangos de numeración internacional, en los términos que se especifiquen
en los planes nacionales de numeración o en sus disposiciones de desarrollo, sin perjuicio
7
(Art. 30) “Los operadores de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas estarán
obligados a poner en práctica las medidas necesarias para dar cumplimiento a las decisiones
que adopten el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, en el ámbito de sus respectivas competencias sobre numeración,
direccionamiento y denominación. En particular, los operadores estarán obligados a realizar, en
los sistemas que exploten, las modificaciones necesarias para tratar y encaminar las
comunicaciones de forma eficiente cuando el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio adopte
decisiones que impliquen alteraciones en los planes de numeración, direccionamiento o
denominación, y cuando se realicen asignaciones, atribuciones o adjudicaciones de dichos
recursos públicos. El coste que ello conlleve será sufragado por cada operador”.
(Art. 31) “Las llamadas que se efectúen a los rangos de numeración telefónica nacional serán
cursadas por los operadores en los términos que se especifiquen en el Plan nacional de
numeración telefónica o en sus disposiciones de desarrollo, respetando, en particular, la posible
indicación sobre precios y contenidos que, de acuerdo con los citados términos y disposiciones,
esté incluida en los números o, en su caso, en los nombres correspondientes”.
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del derecho del usuario de desconexión de determinados servicios.
(…)
9. Todos los operadores y, en su caso, los fabricantes y los comerciantes estarán obligados
a tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones que se adopten por
el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en materia de numeración, direccionamiento y
denominación”.
Por otro lado, el artículo 20 de la LGTel establece que serán los planes
nacionales y sus disposiciones de desarrollo los que designarán los servicios
para los que pueden utilizarse los números.
Por otra parte, el artículo 59 del Reglamento de Mercados establece que “La
utilización de los recursos públicos de numeración asignados estará sometida a
las siguientes condiciones generales:
a. Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los servicios
en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración telefónica y sus
disposiciones de desarrollo (…)”.
Así, el apartado 2.3 del Plan Nacional de Numeración Telefónica (PNNT)
8
,
establece que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los
operadores a los que les sean asignados, para la prestación de los servicios en
las condiciones establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo,
y demás normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
Concretamente, en su apéndice “Listado de las atribuciones y adjudicaciones
vigentes del plan nacional de numeración telefónica”, se regula el servicio
prestado a través del rango 902 como un servicio de pago por el llamante sin
retribución para el llamado.
Por otro lado, el término “abonado” –abonado “llamado”, en este caso- se define
en el anexo II de la LGTel como “cualquier persona física o jurídica que haya
celebrado un contrato con un proveedor de servicios de comunicaciones
electrónicas disponible al público para la prestación de dichos servicios”.
En virtud de la normativa citada, los operadores asignatarios de la numeración
902 deberán cumplir con las condiciones generales de la asignación de la
numeración que vienen contempladas en la norma de atribución, en el presente
caso, en el PNNT anexado al Reglamento de Mercados, que señala que a través
de la numeración 902 se prestará un servicio de pago por el llamante sin
retribución para el llamado.
3.2 Análisis de la utilización de la numeración 902 efectuada por Digital
Virgo
8
Anexo del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y
numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre.
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En primer lugar, de la instrucción del expediente sancionador ha quedado
acreditado cómo Digital Virgo, operador inscrito para la prestación del servicio
telefónico disponible al público y servicio de reventa del servicio telefónico fijo,
suscribió el 1 de enero de 2009 un contrato con El Muelle, mediante el cual el
operador le prestó una serie de servicios de comunicaciones electrónicas, entre
otros, el de reencaminamiento avanzado para servicios de voz a través de ciertos
códigos 902 cedidos por el operador a la entidad. Asimismo, se prevé en la
cláusula quinta del contrato que el cliente pueda ceder la numeración 902 a
terceros, si bien la cesión no ha quedado acreditada en el presente expediente.
Atendiendo a los términos del contrato y a la naturaleza de la relación entre
ambas entidades, Digital Virgo actuó como proveedor de servicios de
comunicaciones electrónicas, pues prestó a El Muelle distintos servicios de red
inteligente. El Muelle actuó como abonado -en el sentido del anexo II de la LGTel,
anteriormente analizado-.
Asimismo, de la información obtenida acerca de la titularidad de la numeración
902 cedida por Digital Virgo a El Muelle, ha quedado acreditado que esta no
consta asignada, ni subasignada, ni portada hacia el mismo. El hecho de que
dicho operador señalara el 18 de marzo de 2016 (folio 765) que la citada
numeración la explotó como usuario final vendría a aclarar y a sustentar el motivo
por el cual aparecen en la información facilitada por la AOP numerosos
operadores como donantes iniciales -operadores asignatarios- y como
operadores receptores de la numeración portada, distintos a Digital Virgo. Es
decir, se deduce que Digital Virgo pudo haber obtenido la numeración mediante
su contratación con los asignatarios de la numeración 902 a título minorista –
como usuario final-.
En segundo lugar, tras la instrucción del presente procedimiento sancionador, ha
quedado asimismo acreditado que, durante el periodo comprendido entre enero
de 2015 y diciembre de 2017, Digital Virgo retribuyó a El Muelle por el tráfico
generado hacia la numeración 902, a través de un pago denominado “comisión
de gestión comercial”.
El concepto de retribución viene contemplado en las disposiciones que regulan
los servicios de tarificación adicional. Concretamente, la Orden PRE/361/2002
9
y la Orden IET/2733/2015 de tarificación adicional
10
definen los servicios de
tarificación adicional como aquellos servicios prestados que, a través de la
marcación de un determinado código, conllevan una retribución específica en
9
Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, por la que se desarrolla, en lo relativo a los derechos
de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, el Título IV del Real Decreto 1736/1998,
de 31-7-1998, que aprueba el Reglamento de desarrollo del Título II de la Ley General de
Telecomunicaciones (Orden 361/2002).
10
Orden IET/2733/2015, de 11 de diciembre, por la que se atribuyen recursos públicos de
numeración a los servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas y
se establecen condiciones para su uso.
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concepto de remuneración al abonado llamado por la prestación de servicios de
información, comunicación u otros. El hecho que estos servicios comporten una
retribución hace que el legislador haya previsto una regulación más exigente en
aras a dotar de mayor garantías o protección al usuario llamante de estos
servicios.
El PNNT prohíbe expresamente toda retribución al abonado llamado de la
numeración 902, diferenciándola, por tanto, de la numeración atribuida al servicio
de tarificación adicional. Digital Virgo, en sus alegaciones a la propuesta de
resolución, señala que de la normativa no se deriva una prohibición expresa.
Esta alegación debe ser rechazada. El PNNT es claro al respecto, pues de
permitirse la retribución, se estaría contribuyendo a una merma en los derechos
de transparencia hacia los usuarios de la numeración 902 que no gozan de las
garantías ni protección a diferencia de la numeración de tarificación adicional.
Por otro lado, la prohibición contenida en el PNNT es una medida que persigue
evitar el incentivo del operador de acceso a incrementar sus precios minoristas,
por la necesidad de retribuir en cadena. No obstante, como ya se puso de relieve
en el análisis efectuado en el acuerdo dictado por la Sala de Supervisión
Regulatoria de 3 de octubre de 2017 (INF/DTSA/422/15), “los precios hacia la
numeración 902 son claramente más elevados que los de las llamadas
efectuadas a numeración geográfica o móvil (como se ha señalado
anteriormente, las llamadas a numeraciones 902 no están incluidas normalmente
en las tarifas planas)” (…). Lo relevante, en cualquier caso, es que el sistema
actual fomenta la elevación de los precios a estas llamadas y que la libertad
tarifaria minorista existente también ha fomentado el aumento de la retribución
en cadena”.
En consecuencia, el hecho de que Digital Virgo haya retribuido a El Muelle por
el tráfico generado hacia la numeración 902 cedida, con independencia de la
justificación que permita dicha retribución, contraviene la condición de uso de la
norma de atribución del rango 902.
Finalmente, Digital Virgo, como operador prestador del servicio telefónico fijo y
del servicio reventa del servicio telefónico, viene obligado a conocer los usos
permitidos a través de la numeración 902, de conformidad con lo señalado en
los artículos 30, 31 y 59 del Reglamento de Mercados y, por tanto, debe
adecuarse a lo fijado por la norma de atribución. Concretamente, debe respetar
la condición de uso fijada en dicha norma que prohíbe la retribución al llamado
abonado de la numeración 902. Debe tenerse en cuenta a estos efectos que
Digital Virgo tiene asignado un rango 902, por lo que debía conocer el uso que
debía darse a través de dicho rango, y pese a ello incumplió lo señalado en el
PNNT.
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Por todo ello, ha quedado acreditado que Digital Virgo ha incurrido en una
infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel, consistente en el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución del rango 902.
3.3 Alegaciones de Digital Virgo
3.3.1 Sobre la resolución de la CMT de 14 de octubre de 2010
Tanto en sus alegaciones al acuerdo de incoación, como a la propuesta de
resolución, Digital Virgo ha alegado la existencia de una resolución de la CMT
de 14 de octubre de 2010 por la que se concluyó el archivo de una denuncia que
involucraba a la entidad El Muelle por una conducta, alega Digital Virgo, “que no
ha cambiado desde entonces”.
En efecto, la Resolución indicada (DT 2008/1586) acordó el 14 de octubre de
2010 el archivo de la denuncia formulada por el Instituto Nacional de Consumo,
por la comercialización de determinadas empresas de números pertenecientes
al rango 902 en diferentes páginas de Internet ofreciendo retribución a los
abonados asignatarios de los números 902. En su página cuarta, aparece un
resumen de las alegaciones y documentación aportada por El Muelle en dicho
procedimiento y según señala la citada Resolución [CONFIDENCIAL].
De la información aportada por Mediafusión en el expediente DT 2008/1586 –ver
nota al pie 1 y Antecedente Decimosegundo
11
-, relativa al contrato suscrito con
uno de sus clientes el 1 de junio de 2005 (lo aportaba como modelo de sus
contratos), se observa que Mediafusión cedía numeración para prestar el
servicio de red inteligente a uno de sus clientes. Concretamente, en la cláusula
quinta del contrato de 1 de junio de 2005, se prevé una “remuneración” a favor
de Mediafusión que percibirá por los servicios prestados y que serán abonados
de la forma señalada en el adendum adjunto, documento que no consta
aportado.
Por tanto, se observa una diferencia clave respecto al contrato analizado en el
presente procedimiento sancionador, y es que en el anterior contrato no se
preveía ningún tipo de retribución al cliente, sino que la remuneración o comisión
era a la inversa –pago al operador de telecomunicaciones-, a diferencia de lo
que ocurre en el contrato actualmente en vigor entre Digital Virgo y El Muelle, en
el que consta una comisión en concepto de gestión comercial o tráfico generado
hacia la numeración 902, a pagar al cliente. Por consiguiente, no puede afirmarse
que sean contratos similares.
Por otro lado, Digital Virgo añade que la “situación no ha cambiado desde
entonces, ni existe prueba adicional alguna que pudiera representar
incumplimiento de la normativa en materia de telecomunicaciones, ni de la
normativa de protección de los derechos de los consumidores y usuarios”.
11
Documentación incorporada al presente procedimiento mediante escrito de 30 de abril de 2018
(folios 980 a 1056).
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Dicha cuestión fue analizada en el expediente IFP/DTSA/422/15, al referirse a la
Resolución de 14 de enero de 2010, señalando que:
“Sin embargo, ha habido un cambio de contexto con respecto al analizado en 2010,
es decir, ha habido una bajada de ingresos de las llamadas a numeraciones fijas,
desde origen fijo y móvil, especialmente motivada por la generalización de las tarifas
planas, que no se ha trasladado a las llamadas dirigidas a la numeración 902 (así
como se observa que estas llamadas siguen sin incluirse en las tarifas planas).
Concretamente, se observa que la evolución de decrecimiento de los precios
seguidos desde origen móvil a numeración fija no ha sido trasladada a los precios de
las llamadas originadas desde las distintas redes a la numeración 902. Este hecho
va en contra de la previsión normativa de que los precios a las llamadas 902
12
deberían guardar relación con los de las llamadas de móvil a fijo, tal como ya se ha
indicado, pues los números de red inteligente se traducen en números geográficos o
móviles.”
Por consiguiente, en base a lo anterior y al cambio de contexto con respecto al
analizado en la Resolución dictada por la CMT, no puede ampararse la conducta
desempeñada por Digital Virgo analizada en el presente procedimiento.
Así, Digital Virgo pretende justificar su comportamiento amparándose en lo
señalado en la resolución de archivo del periodo de una información previa
aprobada por la CMT en el año 2010. En este sentido, se destaca lo señalado
en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999 (rec.
casación 5475/1995), en relación con el principio de confianza legítima, que
dispuso:
"(…) no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho
público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto
precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma
jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta
discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos
y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros
términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de
exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el
principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias
reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés
público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría
conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al
ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la
Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la
irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de
revisión establecidos en la Ley (artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 40/2015,
modificada por Ley 4/1999) y otra el respeto a la confianza legítima generada por
12
En la gran mayoría de supuestos la llamada finaliza en un número geográfico.
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actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la
discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias
normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo
resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos,
no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o
precedente que sea contrario a norma imperativa".”
Por tanto, el archivo de un periodo de información -DT 2008/1585- en el cual se
analizaron unos hechos concretos y anteriores a los examinados a través del
presente procedimiento, no puede prevalecer sobre lo señalado en la norma,
cuando la misma prohíbe expresamente la retribución al abonado llamado de la
numeración 902 y cuyo incumplimiento se encuentra regulado en el artículo
77.19 de la LGTel, a lo que hay que añadir el cambio de contexto y la evolución
del mercado analizados en el acuerdo de este organismo citado, de octubre de
2017.
3.3.2 Sobre la aplicación del tipo infractor
En sus alegaciones a la propuesta de resolución, Digital Virgo sostiene que
existe un error de tipo por cuanto Digital Virgo no fue asignatario o subasignatario
de la numeración.
Si bien es cierto, como se ha señalado en el apartado Hechos Probados, que la
numeración no consta asignada, subasignada, ni portada a favor de Digital Virgo,
esta entidad actuó como explotador de la citada numeración. Y ello porque, en
virtud de lo previsto en el contrato suscrito con El Muelle, Digital Virgo actuó
como proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas pues prestó a El
Muelle distintos servicios de red inteligente. Digital Virgo actuó así como legítimo
titular de la citada numeración pues la puso a disposición de El Muelle, como
operador de comunicaciones electrónicas. En consecuencia, le es de plena
aplicación el tipo infractor contenido en el artículo 77.19 de la LGTel.
3.3.3 Sobre la prescripción de la infracción
Digital Virgo, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, alega la
prescripción de la infracción. En este sentido, el artículo 83 de la LGTel señala
que las infracciones graves prescriben a los dos años, y añade que “El plazo de
prescripción de las infracciones comenzará a computarse desde el día en que
se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento
del interesado, del procedimiento sancionador.”. Asimismo, la ley dispone que
“En el supuesto de infracción continuada, la fecha inicial del cómputo será
aquella en que deje de realizarse la actividad infractora o la del último acto con
que la infracción se consume.”
Como se desprende de las conclusiones del Hecho probado único, la conducta
infractora de Digital Virgo se llevó a cabo en el periodo comprendido entre enero
de 2015 a diciembre de 2017. Por otra parte, el expediente sancionador se inició
con fecha 3 de octubre de 2017. Es evidente, de este modo, que esta Comisión
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actuó en ejercicio de la potestad sancionadora dentro de los plazos previstos por
la ley, en particular, dentro del plazo de los dos años que regula el artículo 83 de
la LGTel, por lo que la alegación de Digital Virgo debe ser rechazada.
La desestimación de las anteriores alegaciones lleva asimismo a desestimar la
alegación de Digital Virgo relativa a la nulidad y anulabilidad de los actos dictados
por esta Comisión a lo largo del procedimiento, pues las actuaciones realizadas
son conforme a derecho.
CUARTO. - Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
13
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un sujeto
pasivo responsable de dicha conducta.
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración establece, en el artículo
28 de la LRJSP, que “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una
Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y
entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o
autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.”
Como se desprende del precepto anterior, no es necesario el dolo o intención
maliciosa para responder de la comisión de una infracción, sino que basta la
culpa o imprudencia, de tal manera que, cabe atribuir responsabilidad a título de
simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable.
Lo anterior lleva a concluir que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de
ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza
de la obligación y de las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
De este modo, en el cumplimiento de las condiciones determinantes del
otorgamiento de derechos de uso de la numeración, ha de ponerse aquella
diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de
las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente
quien evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS de 22 de
noviembre de 2004
14
) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción.
En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar
ambos supuestos.
13
Por todas, Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2017. Recurso contencioso-
administrativo núm. 144/2016.
14
RJ 2005/20.
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En el presente caso, se imputa a Digital Virgo una responsabilidad a título de
negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado
antijurídico, previsible y evitable.
En el presente supuesto, el tipo de infracción contenido en el artículo 77.19 de la
LGTel no exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia
consistente en no explotar la numeración contratada como operador de acuerdo
con la norma.
En este sentido, no se ha podido demostrar que la conducta de Digital Virgo haya
sido realizada con intención deliberada de incumplir la normativa.
En conclusión, se imputa a Digital Virgo la comisión de una conducta infractora
a título de culpa, a la luz de lo expuesto en el Hecho Probado y la determinación
de la tipicidad de la citada conducta. La anterior conclusión no se ve afectada
por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la
responsabilidad del imputado.
QUINTO. - Sobre la sanción aplicable
5.1 Límite de la sanción
La conducta antijurídica cometida por Digital Virgo consiste en el incumplimiento
de las condiciones determinantes de la atribución de los recursos de numeración
de tarifas especiales 902 -tipo contenido en el artículo 77.19 de la LGTel-. De
conformidad con el artículo 79.1.c) del mismo texto legal, la sanción que puede
ser impuesta por la infracción administrativa calificada como grave es la
siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe
de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá al
infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como
consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que
no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones
de euros”.
Por lo tanto, la LGTel fija como límites máximos del importe de la sanción por el
incumplimiento de las condiciones determinantes del otorgamiento de los
derechos de uso de los recursos de numeración, mientras sea competencia de
la CNMC, (i) el doble del beneficio obtenido como consecuencia de la comisión
de la infracción o, si no puede determinarse el beneficio, (ii) dos millones de
euros.
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Aplicando la mencionada normativa al presente caso, en primer lugar, ha de
determinarse si es posible cuantificar el beneficio obtenido por Digital Virgo por
la comisión de la infracción. Para ello, es necesario calcular los ingresos y los
gastos derivados de la comisión de la infracción.
Sin embargo, en el presente caso no ha podido determinarse el beneficio
derivado específicamente de la comisión de la infracción, en la medida en que
este beneficio estaría relacionado con el volumen de ingresos obtenido en el
ejercicio de su actividad específicamente de El Muelle, gracias en parte a las
retribuciones pagadas –por el hecho de conseguir un mayor número de clientes
902 abonados o un mayor tráfico, al ser más atractivo que otros competidores-,
y falta información a este respecto en el expediente.
En sus alegaciones a la propuesta de resolución, Digital Virgo señala que sí ha
quedado acreditado el beneficio bruto derivado de la comisión de la infracción.
Sin embargo, Digital Virgo parece confundir el beneficio derivado de la comisión
de la infracción con los ingresos brutos declarados por los operadores, a los que
se ha hecho referencia anteriormente. De este modo, esta alegación no puede
ser aceptada, pues no se pueden identificar los ingresos totales que genera un
prestador de servicios por su actividad con el beneficio que le ha reportado la
realización de una conducta infractora. De lo contrario, nos encontraríamos con
que el beneficio que le ha reportado a Digital Virgo la comisión de la infracción
que nos ocupa representaría el 100% de los ingresos que este obtiene por su
actividad, lo cual es completamente incongruente con las propias alegaciones
del operador.
Por consiguiente, resulta imposible calcular el beneficio bruto obtenido por Digital
Virgo como consecuencia de la comisión de la infracción.
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que la cantidad máxima de la
sanción queda fijada en 2.000.000 de euros.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción, hay que tener en
cuenta los criterios de graduación recogidos en el artículo 80 de la LGTel y lo
dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 29 de la LRJSP respecto del
principio de proporcionalidad.
5.2 Criterios de graduación de la sanción
5.2.1 Normativa aplicable a la graduación de la sanción
En este epígrafe se procede a analizar qué criterios de graduación de la sanción
han de tenerse en consideración, de conformidad con el artículo 80 de la LGTel
y el artículo 29.3 de la LRJSP.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
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“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se
sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información
o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Por otro lado, según el artículo 80.2 de la LGTel,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica
del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas
familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 29.3 de la LRJSP señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición
de sanciones por las Administraciones Públicas, se deberá observar la debida
idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará
especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de
la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.”
En el presente procedimiento, se considera que concurre la continuidad y
persistencia en la conducta infractora, pues esta se llevó a cabo en el periodo
comprendido entre enero de 2015 a diciembre de 2017, como se desprende de
las conclusiones del Hecho probado único.
De este modo, la continuidad y persistencia de la conducta, criterio de
graduación recogido en el artículo 29.3 de la LRJSP, actúa como agravante la
sanción que se imponga por la comisión de la infracción imputada a Digital Virgo.
5.2.2 Situación económica del infractor
En virtud del principio de proporcionalidad y en atención al citado artículo 80.2
de la LGTel, en la imposición de la sanción se ha de considerar, asimismo, la
situación económica del infractor, en base a los ingresos de la operadora, sus
gastos y su patrimonio.
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Para valorar la situación económica de una empresa, se pueden tener en cuenta
varios parámetros. Por un lado, comenzando con la información facilitada por
Digital Virgo en contestación a los requerimientos que se efectuaron los días 24
y 27 de febrero de 2016 y 2017 por la CNMC, en el marco de la función
estadística
15
, Digital Virgo obtuvo unos ingresos a nivel mayorista por los
servicios de interconexión a través de la numeración 902 que ascienden a
[CONFIDENCIAL].
No obstante, no obran los ingresos relativos al periodo infractor y
correspondiente a los ejercicios 2015 a 2017 ambos incluidos, por lo que esta
cifra no puede tenerse en cuenta por no revelar realmente la situación económica
de la empresa a día de hoy.
Por último, consta incorporado al presente procedimiento, mediante escrito de
22 de mayo de 2018, copia de las cuentas anuales depositadas en el Registro
Mercantil relativas a los ejercicios 2015 y 2016 (no constan aportadas las del
ejercicio de 2017) -folios 980 a 1044-. En el año 2015 se registraron unas
pérdidas que ascendieron a 578.941 euros mientras que en el año 2016 obtuvo
un beneficio que ascendió a [CONFIDENCIAL].
Es necesario señalar que Digital Virgo consta inscrito en el Registro de
operadores para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números
de abonado, operador móvil virtual prestador de servicio y almacenamiento y
reenvío de mensajes. Por consiguiente, las cifras reflejan el beneficio de la
empresa en relación con todas sus actividades, además de la red inteligente,
pero sí revelan cuál es la situación económica más reciente.
En este sentido, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, Digital Virgo
se opone a que se computen los ingresos que obtiene por todas las actividades
que realiza, que, señala, no tienen que ver con los hechos objeto del
procedimiento. Sin embargo, la LGtel en su artículo 80.2 es clara: “Para la fijación
de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor,
derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y
de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan.” De esta
disposición se desprenden claramente qué circunstancias se tendrán en cuenta
para el cálculo de la sanción, sin requerir que las mismas tengan una relación
directa con la comisión de la infracción. Asimismo, como se ha señalado
anteriormente, esta Comisión tiene en cuenta que las cifras analizadas reflejan
el beneficio de la empresa en relación con todas sus actividades.
5.3 Determinación de la sanción aplicable
Para determinar la cuantía de la sanción, hay que tener en cuenta el límite legal
15
En virtud de lo señalado en el artículo 5.1.h) de la LCNMC, este organismo tiene atribuida la
función de realizar estudios e informes tanto en materia de competencia como sobre los
diferentes sectores económicos, entre ellos del sector de Telecomunicaciones y el Audiovisual.
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y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la sanción,
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el
cumplimiento de las normas infringidas”.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando “las facultades reconocidas a la Administración para determinar
la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas, habían sido
desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el expediente, dentro de
los límites permisibles y en perfecta congruencia y proporcionalidad con la
infracción cometida” (sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
16
.
lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias
concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en
su grado mínimo.
A la vista de las anteriores consideraciones, de los criterios de graduación de la
sanción determinados y de la situación económica de Digital Virgo, se tendrá en
cuenta para la individualización de la sanción a imponer, que:
16
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando
en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida
proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina ésta ya
fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe de
determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de
proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y
que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también
por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el
tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles
de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador,
los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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Se imputa a Digital Virgo la comisión de una infracción grave, a título de
culpa.
No ha sido posible determinar el beneficio bruto obtenido como
consecuencia de la infracción, ya que no se dispone de todos los datos y
acreditaciones documentales necesarias para su cálculo exacto. En
consecuencia, el límite máximo de la sanción que se puede imponer a
Digital Virgo es de 2.000.000 €.
La LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, pero el
artículo 29.2 de la LRJSP establece que la comisión de la infracción no ha
de resultar más beneficiosa para el infractor que la sanción impuesta, por
lo que ha de valorarse el posible beneficio bruto de dicha comisión.
Se estima que concurre un criterio de graduación que ha de agravar la
sanción a imponer, consistente en la continuidad y persistencia en la
conducta infractora, que se llevó a cabo entre enero de 2015 y diciembre
de 2017.
Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, para la fijación
de la sanción asimismo ha de tenerse en cuenta la situación económica
del infractor, derivada entre otras circunstancias, de sus ingresos
mayoristas a través de la numeración 902.
En atención a todo lo anterior, en base al principio de proporcionalidad que debe
presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 29.3 de la LRJSP y en el artículo 80.1 de
la LGTel, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta el criterio de
graduación de la sanción anteriormente señalado, y la situación económica, se
considera que procede imponer una sanción de treinta y siete mil euros (37.000
€).
En sus alegaciones a la propuesta de resolución, Digital Virgo señala que la
sanción que se propone es “absolutamente arbitraria” por cuanto no se han
expuesto los criterios utilizados para alcanzar su importe. Sin embargo, esta
Comisión ha argumentado de manera precisa y detallada, como se acaba de
exponer, la cuantificación de la sanción, explicando los criterios utilizados para
su graduación, y cumpliendo tanto con la normativa aplicable como con el
principio de proporcionalidad. Por otra parte, Digital Virgo no manifiesta cuáles
son los criterios que, a su parecer, debería haber aplicado esta Comisión en el
cálculo de la sanción. En consecuencia, esta alegación debe ser rechazada.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver
el presente procedimiento sancionador,
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RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a la entidad Digital Virgo España, S.A. responsable directa
de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
de las condiciones determinantes de la atribución de los derechos de uso de los
recursos de numeración.
SEGUNDO.- Imponer a Digital Virgo España, S.A., una sanción por importe de
treinta y siete mil euros (37.000 €) por la anterior conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a la
vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
