Resolución SNC/DTSA/060/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 06-10-2021
| Fecha | 06 Octubre 2021 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/060/20 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
CONTACTA SERVEIS AVANÇATS S.L. POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA
RESOLUCIÓN DE 7 DE MAYO DE 2015, DE APROBACIÓN DE LA
ESPECIFICACIÓN TÉCNICA DE PORTABILIDAD FIJA
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
D.ª Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 7 de octubre de 2021
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador
de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acuerda la presente
resolución basada en los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Expediente de información previa IFP/DTSA/034/19
El 4 de julio de 2019 Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica) presentó un
escrito ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en
el que denunciaba a seis operadoras del grupo empresarial Dialoga -Dialoga
Servicios Interactivos, S.A. (Dialoga), Incotel Ingeniería y Consultoría, S.A.
(Incotel) Operadora de Telecomunicaciones Opera, S.L. (Opera), Contacta
Serveis Avançats, S.L. (Contacta), Incotel Servicios Avanzados, S.A. (Incotel SA)
e Internet Global Business, S.L. (IGB), en adelante, Grupo Dialoga- en calidad
de operadores donantes, por impedir a los usuarios a cambiar de operador con
conservación de su numeración fija hacia Telefónica (operador receptor),
mediante el uso sistemático y presuntamente no conforme a la regulación vigente
de las causas de denegación de las solicitudes de portabilidad establecidas en
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la Resolución de 7 de mayo de 2015, de modificación de la especificación técnica
de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija
en caso de cambio de operador
1
(ETPF), entre el 1 de enero de 2018 y el 26 de
junio de 2019 (folios 68 a 97 del expediente administrativo).
Mediante escrito de 30 de julio de 2019 esta Comisión comunicó la apertura de
un expediente de actuaciones previas, para analizar la denuncia interpuesta por
Telefónica. En dicho escrito se requirió a Telefónica y a las seis operadoras
denunciadas del Grupo Dialoga que aportaran determinada información
necesaria para el conocimiento y comprobación de los hechos denunciados
(folios 98 a 144).
Los días 4 de septiembre y 7 de octubre de 2019, Telefónica y las seis
operadoras, respectivamente, presentaron sus escritos de contestación al citado
requerimiento, aportando la información requerida y alegaciones adicionales
(folios 145 a 173).
El 19 de diciembre de 2019 se requirió a Telefónica que aportara determinada
información en relación con los hechos denunciados en su escrito de 4 de julio
de 2019 (folios 183 a 257). Mediante sendos escritos de 15 de enero y 25 de
febrero de 2020 Telefónica dio contestación al citado requerimiento, sin aportar
toda la información requerida, y presentó alegaciones adicionales (folios 280 a
308 y 309 a 315). El 9 de marzo de 2020 se requirió a Telefónica que subsanase
la entrega de la información no aportada y que aclarase algunos de los datos ya
aportados, por ser necesario para la comprobación de los hechos denunciados
por esta operadora (folios 316 a 324). El 31 de marzo y 1 de abril de 2020
Telefónica presentó sendos escritos por lo que aportaba la información requerida
(folios 325 a 1026 y 1027 a 1398).
Mediante escritos de fechas 6 y 7 de julio de 2020 se declararon las
confidencialidades de determinada información aportada por Telefónica y las
seis operadoras del Grupo Dialoga en sus diversos escritos presentados durante
la instrucción del referido expediente de actuaciones previas (folios 1399 a 1449).
SEGUNDO.- Resolución de 8 de octubre de 2020 (CFT/DTSA/155/19)
El 8 de octubre de 2020 esta Comisión resolvió el conflicto de portabilidad
interpuesto por Colt Technology Services, S.A.U. (Colt) frente a las seis
operadoras del Grupo Dialoga, debido a la denegación reiterada por estas
empresas de las solicitudes de portabilidad de diversa numeración fija de dos
usuarios empresariales, realizadas durante los años 2019 y 2020 (folios 2511 a
1
Resolución aprobada en el marco del expediente POR/DTSA/2519/13. Esta resolución fue
modificada posteriormente mediante Resoluciones de 28 de noviembre de 2019
(PORT/DTSA/002/16) y 19 de noviembre de 2020 (PORT/DTSA/002/20), que fijaron el 30 de
noviembre de 2020 como fecha máxima para que los operadores tuvieran operativos los cambios
aprobados en ambas resoluciones.
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2606). En el Fundamento Jurídico Material Sexto de esta Resolución se dispuso
lo siguiente:
“Estos hechos denunciados por Colt, relativos a las reiteradas denegaciones de
portabilidad de las numeraciones de los clientes [CONFIDENCIAL]; así como las
denegaciones de portabilidad relativas a los números [CONFIDENCIAL] y
[CONFIDENCIAL], se remiten al periodo de actuaciones previas IFP/DTSA/034/19
actualmente abierto en el presente organismo, [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
GRUPO DIALOGA].”
TERCERO.- Acuerdo de incoación del presente procedimiento
El 15 de octubre de 2020 la CNMC acordó incoar el presente procedimiento
sancionador a Contacta y a las otras cinco operadoras de su grupo empresarial,
debido a que del análisis llevado a cabo durante el periodo de información previa
IFP/DTSA/034/19 y de las actuaciones obrantes en el expediente
CFT/DTSA/155/19 se hallaron suficientes indicios de la posible denegación y
rechazo indebido (por los operadores citados) de las solicitudes de portabilidad
tramitadas por los operadores receptores Telefónica y Colt, con el objetivo de
impedir o retrasar a los usuarios el cambio de operador con conservación de su
numeración geográfica o de red inteligente, durante los años 2018, 2019 y 2020
2
(folios 1 a 47).
CUARTO.- Requerimiento de información a la AOP
El 13 de noviembre de 2020 se requirió a la Asociación de Operadores de
Portabilidad (AOP) determinada información sobre el volumen de exportaciones
e importaciones de numeración fija registrado por cada una de las seis
operadoras del Grupo Dialoga respecto de terceros operadores, así como
intragrupo, durante los años 2018, 2019 y 2020 (folios 1456 a 1460). La AOP
contestó a dicho requerimiento de información aportando la información
solicitada, el 30 de noviembre de 2020 (folios 1524 a 1534).
QUINTO.- Escrito de alegaciones iniciales de Contacta
El 18 de noviembre de 2020 Contacta presentó su escrito de alegaciones al
acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador, en el que, con
carácter general, manifestaba lo siguiente: (i) su disconformidad con el acuerdo
de incoación, debido a que considera que no se realizó una imputación
individualizada a cada operadora del Grupo Dialoga incumpliendo con ello los
principios de tipicidad y legalidad, (ii) el no reconocimiento de los hechos por los
que se incoa el procedimiento sancionador, y (iii) su solicitud de incorporación al
2
El 19 de octubre de 2020 se puso a disposición de Contacta la notificación del Acuerdo de
incoación de 15 de octubre, sin embargo esta operadora no accedió al contenido de dicha
notificación en el plazo de diez días naturales (rechazo tácito), por lo que se la dio por notificada
del citado Acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40.4 y 43.2 y 3 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.
Este acuerdo también fue notificado a la instructora del procedimiento el 16 de octubre de 2020.
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procedimiento de los documentos obrantes en los expedientes
IFP/DTSA/043/19
3
e IFP/DTSA/057/19
4
(folios 1473 a 1482).
SEXTO.- Comunicación de la incorporación al procedimiento de la
información obrante en los expedientes CFT/DTSA/155/19 y
CFT/DTSA/075/20
Mediante sendos escritos de 1 y 18 de diciembre de 2020 se comunicó a
Contacta la incorporación de las actuaciones de los expedientes
CFT/DTSA/155/19 y CFT/DTSA/075/20
5
a este procedimiento (folios 1535 a
2674 y 2683 a 3350). El primero de los expedientes (Antecedente de Hecho
Segundo) se incorporó como consecuencia de la aprobación del acuerdo de
incoación del presente procedimiento sancionador.
La incorporación del segundo de los expedientes fue motivada por lo dispuesto
en el Fundamento Jurídico Material Único de la Resolución de 3 de diciembre de
2020 del referido conflicto de portabilidad
6
.
SÉPTIMO.- Requerimiento de información a Telefónica
El 15 de diciembre de 2020 se solicitó a Telefónica que aclarara y subsanara
parte de la información aportada en el expediente IFP/DTSA/034/19 sobre varias
solicitudes de portabilidad, que supuestamente acreditaban la voluntad de los
usuarios a portar la numeración objeto de su denuncia, y que acreditara la
voluntad de los usuarios a portar el resto de las numeraciones no analizadas en
el listado muestral solicitado en el citado expediente de información previa (folios
2675 a 2682). Mediante escrito de 11 de enero de 2021 Telefónica presentó la
información solicitada (folios 3351 a 3394).
OCTAVO.- Comunicación de la incorporación al procedimiento de un
escrito de Colt presentado en el procedimiento sancionador
SNC/DTSA/051/20
El 25 de enero de 2021 se comunicó a Contacta la incorporación al presente
procedimiento de un escrito de Colt, de 28 de diciembre de 2020, presentado en
3
Expediente iniciado como consecuencia de la denuncia interpuesta por Dialoga, Opera, Incotel
SA e Incotel contra Telefónica por iniciar procesos de portabilidad de numeración fija no atribuida
a usuarios finales.
4
Expediente iniciado como consecuencia de la denuncia interpuesta por Contacta contra Colt
por iniciar un proceso de portabilidad de una numeración fija no atribuida a algún usuario.
5
Conflicto de portabilidad interpuesto por Alai Operador de Telecomunicaciones, S.L. frente a
cinco operadores del Grupo Dialoga -Dialoga, Incotel SA, Opera, Contacta e IGB-, por
desaparición sobrevenida de su objeto.
6
“Las denuncias presentadas por Alai en relación con la vulneración por parte de los operadores
del Grupo Dialoga del derecho a conservación de numeración y el supuesto incumplimiento por
estos operadores de la normativa sectorial de telecomunicaciones (en particular, la
Especificación técnica de la portabilidad fija), serán investigadas en el expediente sancionador
nº SNC/DTSA/060/20, al cual se remiten las actuaciones del presente expediente”.
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el marco del procedimiento sancionador SNC/DTSA/051/20
7
, por el que
contestaba a un requerimiento de información. En este escrito, entre otra
información, Colt aportó las copias de las solicitudes de portabilidad de las
numeraciones fijas pertenecientes a los dos usuarios empresariales, que fueron
denegadas reiteradamente por las referidas seis operadoras del Grupo Dialoga
(CFT/DTSA/155/19) (folios 3395 a 3410).
NOVENO.- Segundo requerimiento de información a la AOP
Mediante escrito, de 2 de febrero de 2021, se requirió de nuevo a la AOP para
que aportara mediante un fichero Excel la información sobre los procesos de
portabilidad y el estado de cada una de las numeraciones telefónicas de los dos
usuarios empresariales objeto de la denuncia de Colt en el CFT/DTSA/155/19,
afectadas por la supuesta conducta infractora realizada por cada una de las seis
operadoras del Grupo Dialoga durante los años 2019 y 2020 (folios 3513 a 3519).
El 9 de febrero de 2021 la AOP aportó la citada información solicitada (folios
5032 a 5038).
DÉCIMO.- Comunicación del acuerdo adoptado sobre las solicitudes
presentadas por Contacta en su escrito de alegaciones iniciales
El 3 de febrero de 2021 se acordó:
(i) aceptar parcialmente la primera solicitud realizada por Contacta en su
escrito de alegaciones de 18 de noviembre de 2020, sobre la incorporación
de la información que consta en el expediente IFP/DTSA/043/19, relativa a
las numeraciones telefónicas cuyos procesos de portabilidad están siendo
analizados en este procedimiento sancionador;
(ii) denegar la solicitud de incorporación de la documentación del expediente
IFP/DTSA/057/20, debido a que la numeración telefónica fija analizada en
dicho expediente no guardaba relación alguna con la numeración que estaba
siendo analizada en el presente procedimiento, ni aportaba datos adicionales
a los que ya constan sobre los hechos objeto de este procedimiento
8
; y
(iii) denegar la solicitud de Contacta sobre la apertura de un periodo de
prueba, debido a que esta operadora no proponía ningún medio de prueba
concreto, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
7
El 10 de septiembre de 2020 la CNMC acordó incoar un procedimiento administrativo
sancionador contra las citadas seis operadoras del Grupo Dialoga, por el presunto
incumplimiento de la Resolución, de 4 de febrero de 2020, de adopción de medidas provisionales
aprobada en el marco del expediente CFT/DTSA/155/19.
8
El expediente IFP/DTSA/057/19 ha sido archivado por este organismo, mediante Acuerdo de
13 de mayo de 2021, al no existir indicios de los hechos denunciados por Contacta.
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Este acuerdo fue puesto a conocimiento de Contacta el 4 de febrero de 2021 y
tuvo acceso a este el 12 de febrero (folios 3520 a 3540).
UNDÉCIMO.- Escrito de alegaciones adicionales de Contacta y
contestación de la instructora sobre la reclamación de incorporar el
expediente IFP/DTSA/043/19
El 8 de febrero de 2021 Contacta presentó un escrito de alegaciones en el que
reclamaba que esta Comisión aún no había acordado la incorporación del
expediente IFP/DTSA/043/19 a este procedimiento, a pesar de haberlo solicitado
es su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación, de 18 de noviembre de
2020, por considerar que existe una relación directa e íntima conexión entre los
hechos que están siendo analizados en ambos expedientes (folios 4982 a 4988).
Ese mismo día la instructora comunicó a Contacta que, mediante acuerdo de 2
de febrero de 2021, cuya notificación había sido puesta a disposición de esta
operadora el día 4 posterior, se aceptó su solicitud de incorporar a este
procedimiento la información que consta en el citado expediente
IFP/DTSA/043/19 que esté relacionada con las numeraciones telefónicas cuyos
procesos de portabilidad están siendo analizados en este procedimiento
administrativo sancionador (folios 5013 a 5031).
DUODÉCIMO.- Requerimiento de información a Contacta
Mediante escrito, de 23 de febrero de 2021, se requirió a Contacta que aportara
determinada información relativa a los ingresos brutos de explotación obtenidos
por toda su actividad y, en concreto, por la prestación de servicios de telefonía
fija, entre los años 2018 y 2020, entre otra información necesaria para la
determinación de las presuntas responsabilidades susceptibles de sanción
(folios 5044 a 5063).
Esta empresa tuvo acceso a la notificación de dicho escrito el 5 de marzo de
2020. El 22 de marzo de 2020 Contacta contestó al citado requerimiento de
información, sin aportar la información solicitada (folios 5117 a 5123).
DECIMOTERCERO.- Recurso de alzada de Contacta contra el acuerdo de 3
de febrero de 2021
El 11 de marzo de 2021 Contacta interpuso ante esta Comisión un recurso de
alzada contra el acuerdo de 3 de febrero de 2021, que acordó denegar la
incorporación a este procedimiento de la documentación procedente del
expediente IFP/DTSA/057/19
9
(ver Antecedente Décimo) (folios 5065 a 5072),
siendo el recurso desestimado por Resolución de la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC de 16 de junio de 2021 (expediente nº R/AJ/066/21).
9
Mediante Resolución de 13 de mayo de 2021 la CNMC acordó el archivo de la denuncia de
Contacta contra Colt analizada en este expediente.
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DECIMOCUARTO.- Incorporación de documentación y alegaciones de
Contacta
El 25 de marzo de 2021 se comunicó a Contacta la incorporación al
procedimiento de determinada información. En concreto, (i) la declaración de
ingresos del ejercicio 2018 presentada ante esta Comisión el 8 de agosto de
2019, para el cálculo del importe de la Tasa General de Operadores a satisfacer,
y (ii) la copia de las cuentas anuales depositadas por esta operadora ante el
Registro Mercantil de Bizkaia relativas al ejercicio 2019 (folios 5166 a 5483).
Mediante escrito de 13 de abril de 2021, Contacta mostró su disconformidad con
la incorporación de dicha información económica en este procedimiento (folios
5496 a 5502).
DECIMOQUINTO.- Declaraciones de confidencialidad
Mediante escritos de fechas 24, 25 y 26 de marzo de 2021, se declaró la
confidencialidad de determinada información obtenida durante la instrucción del
expediente a través de los escritos y documentación adjunta presentada por la
AOP y Telefónica, así como por el acceso mediante la interfaz de supervisión a
la base de datos de la ER (folios 5152 a 5158, 5159 a 5165 y 5484 a 5487).
DECIMOSEXTO.- Incorporación de documentación
El 14 de abril de 2021 se incorporó en el procedimiento un correo electrónico de
la AOP, de 26 de febrero de 2020, por el que comunicaba a esta Comisión la
implementación de algunas modificaciones de la ETPF establecidas en la
Resolución de 28 de noviembre de 2019
10
, con anterioridad al plazo máximo
establecido en dicha resolución (30 de noviembre de 2020) (folio 5532).
DECIMOSÉPTIMO.– Propuesta de resolución y trámite de audiencia
Con fecha 06 de julio de 2021 (folio 6615) fue notificada a Contacta la propuesta
de resolución formulada por el instructor del procedimiento (folios 6351 a 6394),
concediéndole el plazo de un mes para formular alegaciones y presentar los
documentos e informaciones que estimen pertinentes y, asimismo, informándole
de lo previsto en el artículo 85 de la LPAC.
En la propuesta de resolución, la instructora califica la conducta descrita como
una infracción muy grave del artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de la
Resolución de 7 de mayo de 2015, modificada parcialmente por las Resoluciones
de 28 de noviembre de 2019 y de 5 y 28 de abril de 2020.
10
Resolución por la que se modifican las especificaciones técnicas de portabilidad fija
(PORT/DTSA/002/16).
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Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en el artículo 29.3 de la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en
adelante, LRJSP), así como los específicamente indicados en el artículo 80 de
la LGTel de 2014, se proponía imponer a dicho operador una sanción por importe
de tres mil (3.000) euros por la anterior conducta.
Tras acceder al expediente administrativo en fecha 27 de julio de 2021 (folios
7155 a 7158), con fecha 6 de agosto de 2021 Contacta presentó un escrito de
alegaciones (folios 7377 a 7433), en el cual manifiesta, resumidamente, lo
siguiente:
- Caducidad del procedimiento sancionador por el tiempo trascurrido entre
la apertura del periodo de actuaciones previas (exp. nº IFP/DTSA/034/19)
y el Acuerdo de Incoación.
- Imposibilidad de acceder al expediente administrativo con suficiente
antelación y garantías, generándose indefensión.
- Indebida tramitación del procedimiento sancionador e insuficiente
individualización de los cargos.
- Ausencia de culpabilidad.
- Vulneración del principio de legalidad
- No pueden invocarse las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Fija y
las resoluciones aprobadas a causa del estado de alarma para integrar la
infracción tipificada en el artículo 76.12 LGTel.
- Indebida graduación de la sanción e incumplimiento del principio de
proporcionalidad.
DECIMOCTAVO.- Finalización de Instrucción y elevación de expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 7 de julio de 2021, la instructora ha remitido a la
Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto
de documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerados.
DECIMONOVENO.– Informe de la Sala de Competencia
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y
del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto (en adelante, Estatuto Orgánico de la
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CNMC), la Sala de Competencia de la CNMC ha acordado informar
favorablemente el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
De toda la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones
practicadas han quedado probados, a los efectos del procedimiento de
referencia, los siguientes hechos:
ÚNICO.- Entre julio de 2018 y octubre de 2020 Contacta, como operador
donante, denegó y paralizó de forma injustificada y reiterada la tramitación
de los procesos de portabilidad solicitados por varios operadores
receptores en relación con treinta (30) numeraciones fijas pertenecientes
en su mayoría a usuarios empresariales
Este hecho probado se desprende de los indicios encontrados en el periodo de
información previa IFP/DTSA/034/19, de los hechos analizados en el
procedimiento CFT/DTSA/155/19 incorporado a este procedimiento y a partir de
la información complementaria analizada durante la instrucción de este
expediente sancionador, recabada principalmente a través de la AOP y de
Telefónica, así como de los procedimientos de conflicto, sancionadores y de
información previa que se han continuado incorporando durante la tramitación
de este procedimiento sancionador (CFT/DTSA/075/20, IFP/DTSA/043/19 y
SNC/DTSA/051/20).
1.- Causas de denegación de solicitud de cambio de operador previstas en
la Resolución de 7 de mayo de 2015
Con carácter previo a la exposición de los hechos probados y para conocer el
contexto en el que se han desarrollado los mismos, es de interés señalar que la
ETPF -aprobada mediante la Resolución de 7 de mayo de 2015- establecía en
su apartado 5.1.5, las siguientes causas de denegación de la solicitud de cambio
de operador que pueden utilizar los operadores donantes en caso de que
concurran:
“- Por causas justificadas de fuerza mayor (huelgas, catástrofes naturales, etc.).
- Numeración inactiva.
- Falta de correspondencia entre numeración y abonado identificado por su
DNI/NIF/CIF.
- Falta de correspondencia entre numeración y administrativo/identificador del
proceso mayorista.
- Tipo de acceso incorrecto.
- Falta de validación por parte del operador revendedor.
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- Cualquier otra causa que pueda ser acordada voluntariamente entre los
operadores, dentro del marco legal”[
11
]
El uso de cualquiera de estas causas de denegación en un proceso determinado
origina un fichero con formato DSP2, que el operador donante ha de poner a
disposición del operador receptor en su buzón en los plazos establecidos en la
ETPF.
Asimismo, en el apartado 5.1.6 de la ETPF también regula las causas que
pueden provocar errores durante el proceso de portabilidad que detecta la
Entidad de Referencia (ER
12
) y generan la denegación de la solicitud. Entre estos
errores se encuentra aquel en el que el operador donante no pone a disposición
de la ER el fichero de respuestas (validación o denegación de las solicitudes de
portabilidad) en el plazo establecido
13
, es decir, cuando se detecta la expiración
de un temporizador crítico del proceso de portabilidad.
En este caso, las solicitudes afectadas no continúan procesándose y la ER
generará un mensaje W, con causa “Sin respuesta válida a SP por operador
donante”, y abrirá una incidencia en el sistema de gestión de incidencias que se
enviará a los operadores (donante y receptor) involucrados en el proceso.
La ER también puede paralizar las solicitudes si comprueba que se ha superado
el cupo diario de solicitudes fijado a los operadores donantes según el tipo de
portabilidad solicitada. En este caso y si la espera no es superior a 3 días
14
, la
ER puede mandar un mensaje QSP a los operadores intervinientes en el
proceso, indicando que la solicitud se mantendrá en cola por superación de cupo
del operador donante. En caso de que la espera fuera superior la ER mandará
un mensaje con código DSP1 “por superación de cupo del operador donante”,
rechazando la portabilidad.
Además, la ER también puede denegar la portabilidad si detecta una falta de
coincidencia entre la fecha propuesta para realizar el cambio de operador que
indica el usuario y registra el operador receptor al grabar la solicitud y la fecha
11
Tras la última modificación aprobada de la ETPF, a través de la Resolución de 28 de noviembre
de 2019, se han incorporado cuatro nuevas causas de denegación a las ya existentes: Proceso
mayorista en curso; Numeración pertenece a distintos accesos; Portabilidad parcial; Información
accesos múltiples. Sin embargo, estas causas de denegación no han estado operativas durante
el periodo de análisis de los hechos probados llevados a cabo por Opera, ya que dichos cambios
entraron en funcionamiento el 30 de noviembre de 2020.
12
Entidad que gestiona la base de datos de referencia de los números portados y la base de
datos de transacciones, actúa como medio de comunicación de mensajes entre operadores y
toma determinadas decisiones ejecutivas con objeto de facilitar de forma adecuada los
procedimientos administrativos entre operadores.
13
Por regla general medio día -proceso básico- o un día hábil, este último solo en caso de que
un operador revendedor donante tenga que validar la solicitud de portabilidad fija –proceso
asegurado- (ver apartado 5.1.1 de la ETPF).
14
Ver apartado 11.2 de la ETPF referente a los “Valores de temporizadores”.
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de la ventana de cambio
15
que aparece tras la validación de la solicitud por parte
del operador donante. Ante esta situación, la ER mandará un mensaje W a los
operadores intervinientes en el proceso, indicando el error detectado (ver
apartados 5.1.4, 12.2 y 12.8 de la ETPF).
2.- Suspensión de todas las operaciones de portabilidad de numeración fija
y móvil no en curso salvo casos de fuerza mayor desde 18 de marzo de
2020 por Real Decreto-Ley 8/2020 y posterior levantamiento de dicha
suspensión a partir del día 28 de mayo de 2020 por el Real Decreto-ley
19/2020
Por otro lado, como consecuencia de la declaración de estado de alarma
16
,
mediante el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes
extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, se
estableció la suspensión de todas las operaciones de portabilidad de numeración
fija y móvil que no estuvieran en curso, excepto en casos excepcionales de
fuerza mayor (artículo 20).
Por tanto, desde el día 18 de marzo de 2020 se suspendieron prácticamente
todas las operaciones de portabilidad que no estuvieran en curso, modificándose
esta medida el 2 de abril -fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2020,
de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el
ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19-, de manera que desde
ese momento pasaron a estar suspendidas solo las operaciones de portabilidad
“para cuya materialización sea necesaria la presencia ya sea de los operadores
involucrados o sus agentes, ya sea del usuario”.
En este contexto, el 5 de abril de 2020 esta Comisión adoptó una medida
provisional en relación con el régimen de la portabilidad durante el estado de
alarma, regulando el proceso de incremento de los cupos de tramitación de
solicitudes de portabilidad en la portabilidad móvil y estableciendo los cupos
limitados por operador para la portabilidad móvil y fija
17
(PORT/DTSA/001/20).
El 28 de abril de 2020, la CNMC aprobó la Resolución por la que se adoptaron
las medidas definitivas sobre el régimen de la portabilidad y en relación con el
15
Es el plazo de tiempo determinado por la fecha, hora de inicio y su duración, dentro del cual
los operadores del dominio de encaminamiento de portabilidad habrán de hacer las necesarias
actuaciones en planta, así como en predios del abonado si fuera preciso. Durante este periodo
no será posible garantizar al usuario el correcto funcionamiento del servicio.
16
17
En concreto, para la portabilidad fija se estableció un límite técnico temporal del cupo de
solicitudes a tramitar por los operadores donantes por cada operador receptor de 50
portabilidades al día. En caso de que la solicitud fuera de tipo múltiple se fijó un cupo por operador
donante de 4 solicitudes diarias. Finalmente, si el tipo de numeración era de red inteligente el
cupo de solicitudes por operador receptor de 50 diarias, establecido en la ETPF, no varió, ya que
la portabilidad de estas numeraciones no requiere el desplazamiento del personal técnico ni del
cliente y podían tramitarse con normalidad.
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establecimiento transitorio de nuevos cupos, tanto en la portabilidad fija como
móvil, mientras durase el estado de alarma.
Por último, el 26 de mayo de 2020 se aprobó el Real Decreto-ley 19/2020, por el
que se derogó el referido artículo 20 del Real Decreto-ley 8/2020
18
, ya que
consideró que “en estos momentos de paulatina reactivación económica, resulta
procedente que el mercado de las telecomunicaciones recupere la plena
operatividad y se permita nuevamente la conservación del número de abonado
en caso de cambio de operador o portabilidad del número, que es un instrumento
de primer orden para que los operadores puedan competir entre sí de manera
libre y, a su vez, los ciudadanos puedan ver reforzada su capacidad de elección
en busca de servicios más baratos, innovadores, más completos, de mayor
calidad o adaptados a sus necesidades”.
Teniendo en cuenta que la entrada en vigor del Real Decreto-ley 19/2020 se
produjo al día siguiente de su publicación en el BOE el 27 de mayo de 2020, la
limitación a la portabilidad establecida en el Real Decreto-ley 8/2020 quedó
derogada el día 28 de mayo de 2020. De este modo, a partir del 28 de mayo de
2020 los operadores pudieron volver a realizar aquellas portabilidades fijas que
requerían el desplazamiento de un técnico al domicilio del usuario, así como las
portabilidades móviles que no podían ser llevadas a cabo por formar parte de un
paquete convergente que incluyera también la portabilidad de la línea fija.
En concreto, la AOP empezó a aplicar el procedimiento de retorno al estado
anterior a la declaración del estado de alarma, mediante incrementos graduales
de los cupos en un periodo de cinco días (del 28 de mayo al 3 de junio), conforme
se estableció en el Resuelve Cuarto de la citada la Resolución de esta Comisión,
de 28 de abril de 2020.
3.- Hechos probados relativos a las prácticas realizadas por Contacta, en
calidad de operador donante, sobre las solicitudes de portabilidad de
numeración fija (geográfica y 902), asociada en su mayoría a usuarios
empresariales o autónomos, cursadas por Telefónica, Colt y Alai (como
operadores receptores).
3.1.- Conducta de Contacta con respecto a Telefónica
A través de la información aportada en su escrito de denuncia de 4 de julio de
2019, Telefónica denunció a Contacta por denegar sucesivamente, entre el junio
de 2018 y febrero de 2019, las solicitudes de portabilidad de dieciocho (18)
numeraciones fijas (geográficas) haciendo un uso indebido de las causas de
denegación establecidas en la ETPF en calidad de operador donante
19
.
18
Ver Disposición derogatoria única: “Quedan derogados el apartado segundo del artículo 16 ter
y el artículo 20 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias
para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.”
19
El código de operador de Contacta a efectos de la portabilidad fija es el 823
http://www.asociacionportabilidad.es/miembros.php
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De la información recabada durante la tramitación del expediente de actuaciones
previas IFP/DTSA/034/19
20
se observó que las causas registradas para no portar
las 18 numeraciones fijas hacia Telefónica en la fecha solicitada por el cliente
fueron: “Expiración de temporizadores críticos detectada por la ER”, Falta de
correspondencia entre numeración y abonado identificado por su DNI/NIF/CIF” y
“Tipo de acceso incorrecto”.
Durante la instrucción de este procedimiento, se ha analizado el desarrollo de
cada uno de los procesos de portabilidad y las causas de denegación utilizadas
por Contacta, mediante el estudio de las copias de las solicitudes de portabilidad,
contratos e información adicional aportada por Telefónica, en el marco de los
expedientes de actuaciones previas IFP/DTSA/034/19 y 043/19 y en el presente
procedimiento sancionador, sobre las 18 numeraciones fijas que motivaron la
apertura de este procedimiento, junto con la información aportada por la AOP en
sus informes y archivos Excel. De toda esta información se han acreditado los
siguientes hechos:
• Contacta alegó en su escrito presentado en el expediente de actuaciones
previas IFP/DTSA/034/19, de 7 de octubre de 2019 (folios 192 a 200), así
como en sus escritos de alegaciones de 18 de noviembre de 2020 y 13 de
abril de 2021, que, en relación con dos (2) numeraciones (de las 18 sobre
las que se obtuvieron indicios de su conducta infractora), Telefónica había
solicitado su portabilidad a pesar de encontrarse inactivas, es decir, sin
servicio y sin que estuvieran atribuidas a clientes, cometiendo una práctica
de slamming
21
mediante técnicas fraudulentas.
Telefónica ha acreditado la solicitud de portabilidad de estas 2
22
numeraciones debidamente firmadas por el usuario empresarial
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO TELEFÓNICA Y LA AOP].
No obstante, se ha detectado que la solicitud de portabilidad relativa a estas
2 numeraciones fue correctamente denegada por Contacta debido a la falta
de correspondencia de las numeraciones con el NIF del abonado que se
grabó al cursar la portabilidad (y no por “Numeración inactiva”). Ello pudo
deberse a una errata involuntaria de Telefónica, ya que conforme se indica
en la solicitud de portabilidad el titular de la numeración era una empresa
perteneciente al grupo empresarial que firmó la solicitud [CONFIDENCIAL
20
Copias de contratos y de solicitudes de portabilidad aportadas por Telefónica, tanto escritas
como grabadas mediante una entidad verificadora del consentimiento, sobre dieciséis (16)
numeraciones objeto del expediente, aunque se le requirió que aportara las relativas a un listado
muestral de siete (7), e información de la AOP aportada en un listado Excel sobre el estado de
las numeraciones que Telefónica adjuntó en su escrito de 4 de septiembre de 2019. En concreto,
Telefónica aportó información acreditativa sobre la portabilidad de las siete numeraciones del
listado muestral, además de otras nueve numeraciones no incluidas en dicho listado pero que
eran objeto del expediente de actuaciones previas.
21
Práctica de transferir al usuario sin su consentimiento.
22
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO TELEFÓNICA Y LA AOP].
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TERCEROS EXCEPTO TELEFÓNICA Y LA AOP] cuyo NIF es distinto al
que consta en el Excel aportado por Telefónica con la información entregada
por la AOP sobre el estado de las solicitudes.
• Además, se ha detectado que la solicitud de portabilidad de otra
numeración
23
, que fue denegada una vez por Contacta mediante el uso de
la causa “Tipo de acceso incorrecto” tras ser solicitada por Telefónica, habría
sido correctamente denegada por dicha operadora, ya que Telefónica
solicitaba la portabilidad de esta numeración como si dependiera de un
acceso múltiple (03) y no individual (01)
24
. La solicitud de esta numeración,
tras ser corregida por Telefónica, fue portada por Contacta.
• Sobre el resto de las quince (15) numeraciones fijas de las 18 analizadas
Telefónica ha acreditado que los usuarios consintieron la portabilidad de sus
líneas y que estas fueron correctamente tramitadas en port@net
25
, no
existiendo motivos para la denegación de las portabilidades.
Teniendo en cuenta estos hechos y a la vista de la información mencionada en
los anteriores puntos, se acredita que, entre julio de 2018 y febrero de 2019,
Contacta denegó las solicitudes de portabilidad referidas a 15 numeraciones
pertenecientes a dos (2) clientes tanto empresariales como autónomos
26
, que
fueron correctamente tramitadas o debidamente corregidas por Telefónica
27
.
En concreto, se ha acreditado que Contacta llegó a denegar indebidamente entre
una y tres veces las solicitudes de portabilidad que Telefónica sucesivamente le
cursaba tras cada denegación, mediante el uso no justificado de la causa
establecida en la ETPF “Falta de correspondencia entre numeración y abonado
identificado por su DNI/NIF/CIF” o por dejar expirar los temporizadores críticos
(W).
Sirvan de ejemplo las sucesivas denegaciones de las solicitudes de portabilidad
cursadas entre los meses de julio y agosto de 2018 de las catorce (14)
numeraciones pertenecientes a [CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO
TELEFÓNICA Y LA AOP], utilizando indebidamente la causa “Falta de
correspondencia entre numeración y NIF/CIF del abonado” o por “Expiración de
23
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO TELEFÓNICA Y LA AOP].
24
Según lo dispuesto en las ETPF de 2015 las numeraciones fijas pueden estar vinculadas a
determinados tipos de acceso identificados por unos códigos según estén asociadas a una línea
individual (01), a líneas digitales, de banda ancha o a múltiples numeraciones asociadas a varios
accesos iguales configurados en grupo (03) o se traten de números de inteligencia de red (04).
25
Interfaz de la plataforma técnica para la gestión centralizada de los procesos de portabilidad
fija gestionada por la ER.
26
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO TELEFÓNICA Y LA AOP].
27
En relación con algunas de estas numeraciones Telefónica solicitaba la portabilidad como si
dependieran de un acceso múltiple (03) y no individual (01), tras la primera denegación debida
por Tipo de acceso incorrecto Telefónica corregía las solicitudes, sin embargo Contacta las
denegaba a continuación de forma sucesiva e injustificada por falta de correspondencia entre el
NIF y el número del abonado.
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temporizadores críticos detectada por la ER”, a pesar de que tanto la numeración
como el NIF del usuario eran correctos, tal y como se ha comprobado de las
copias de las solicitudes de portabilidad aportadas por Telefónica en sus escritos
de 31 de marzo y 1 de abril de 2020.
Contacta denegaba varias veces las solicitudes de portabilidad hasta que
aceptaba portar las numeraciones a Telefónica o hasta que esta operadora
dejaba de solicitar su portabilidad debido a que el cliente desistía del cambio de
operador, como Telefónica alegó en sus escritos de 4 de julio de 2019 y 15 de
enero de 2020.
Por último, tras analizar los movimientos de exportaciones que realizó Contacta
como operador donante durante 2018, de conformidad con la información
aportada por la AOP en su escrito de 30 de noviembre de 2020, se constata que
esta operadora donó vía portabilidad un total de 26 numeraciones fijas, de las
que 5 fueron intragrupo, por lo que 21 numeraciones fueron donadas a terceros
operadores. Además, en 2018 Contacta importó 10 numeraciones fijas, todas
procedentes de una empresa de su grupo (IGB).
Si se tiene en cuenta que 13 de las 15 numeraciones afectadas por la práctica
de Contacta de denegar las solicitudes de portabilidad de Telefónica entre julio
de 2018 y febrero de 2019 consiguieron portarse en 2018 -por lo que estarían
englobadas en las 21 numeraciones fijas donadas a terceros operadores durante
2018-, estas 13 numeraciones representaron un 62% del total de numeraciones
exportadas a terceros de este operador y también de todos los movimientos de
portabilidad externos a su grupo realizados en 2018.
3.2.- Conducta de Contacta con respecto a Colt
El 4 de diciembre de 2019 Colt planteó un conflicto de portabilidad contra
Contacta y otras cinco empresas de su grupo empresarial por denegar
reiteradamente, en calidad de operadores donantes, las solicitudes de
portabilidad de un cliente (CFT/DTSA/055/19). En concreto, Colt acusaba a
Contacta de retrasar la portabilidad de trece (13) numeraciones fijas (geográficas
y 902)
28
de las ciento sesenta y nueve (169) pendientes de portar del cliente
empresarial [CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO COLT Y LA AOP], sin
que mediara una causa justificada (folios 1554 a 1647).
De la información (i) que consta en el citado procedimiento de conflicto, como los
informes de la AOP sobre el estado de las 13 numeraciones gestionadas por
Contacta, (ii) aportada por Colt en su escrito de 28 de diciembre de 2020, en el
marco del procedimiento sancionador SNC/DTSA/051/20, como las copias de
las solicitudes de portabilidad de los dos referidos usuarios, así como (iii)
recabada durante la instrucción de este procedimiento a través de la AOP
(escrito de 9 de febrero de 2021), se han acreditado los siguientes hechos:
28
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO COLT Y LA AOP].
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• Como muestra la información aportada por la AOP, se constata que entre el
17 de octubre y el 6 de noviembre de 2019 Colt solicitó la portabilidad de 13
de las numeraciones de este cliente. Sin embargo, Contacta las denegó
varias veces dejando expirar los temporizadores críticos o mediante el uso
de la causa “Falta de validación por parte del operador revendedor”, del que
no hay pruebas o indicios de que existiera.
Colt puso en conocimiento del Grupo Dialoga, a través de varios correos
electrónicos de 6 y 8 de noviembre de 2019, que la voluntad del usuario era
la de portar todas las numeraciones a la vez (folio 1637). Debido a las
denegaciones de Contacta y de las otras cinco operadoras del grupo
empresarial que gestionaban las otras 156 numeraciones del cliente, Colt
canceló las solicitudes de portabilidad de ocho (8) numeraciones
29
en calidad
de operador receptor (una numeración dos veces, el 17 de diciembre de
2019 y el 7 de febrero de 2020, y las otras siete numeraciones el 11 de
febrero de 2020). El 17 y 20 de febrero de 2020 Colt volvió a cursar la
portabilidad de las 13 numeraciones, sin embargo, Contacta volvió a
denegarlas varias veces.
• En concreto, de esta información se evidencia que Contacta, entre octubre
de 2019 y febrero de 2020, según la numeración fija sobre la que Colt
solicitaba su portabilidad, denegó las citadas solicitudes de forma indebida y
sucesiva (entre dos y ocho veces) utilizando diferentes causas,
principalmente, por “Expiración de temporizadores críticos detectada por la
ER”, “Falta de validación por parte del operador revendedor”, del que no hay
pruebas o indicios de que existiera, “Falta de correspondencia entre
numeración y NIF/CIF del abonado”, a pesar de que tanto la numeración
como el NIF del usuario eran correctos y las portabilidades acabaron
aceptándose con los mismos datos, como se indica más adelante, y por
“Otras causas acordadas por operadores”.
Sobre esta última causa de denegación, Colt negó la existencia de un
acuerdo con Contacta sobre el uso de otras causas distintas a las previstas
en la ETPF, en sus escritos de 4 y 20 de diciembre de 2019 (folios 1554 a
1647 y 1757 a 1777). Además, Contacta tampoco pudo acreditar que hubiera
acordado con Colt el uso de causas de denegación adicionales a las
reguladas, tal y como se señala en la Resolución de 8 de octubre de 2020,
que resolvió dicho conflicto de portabilidad.
• Dada la citada conducta indebida de Contacta y en virtud de la solicitud de
Colt de medidas provisionales manifestada en su escrito de 4 de diciembre
de 2019, esta Comisión aprobó en el marco del procedimiento de conflicto la
Resolución de 4 de febrero de 2020, por la que se obligó a Contacta y al
resto de empresas de su grupo a que, en calidad de operadores donantes,
29
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garantizasen el ejercicio del derecho del abonado al servicio telefónico fijo
disponible al público al cambio de operador con conservación de la
numeración a Colt, en el plazo máximo de cinco días a partir del día siguiente
al de la notificación de la citada resolución (folios 2006 a 2051).
Esta Resolución se puso a disposición de Contacta el 6 de febrero de 2020,
sin que esta operadora accediera a su contenido en el plazo de diez días
naturales establecido en el artículo 43.2 de la LPAC, por lo que, tal y como
dispone el artículo 41.5 de la LPAC, se consideró rechazada la notificación
y efectuado el trámite de la notificación de la referida Resolución de 4 de
febrero de 2020.
El día 19 de febrero de 2020 -esto es, trece días después la puesta a
disposición de la Resolución-, Contacta presentó un escrito en el que hacía
constar que había recogido la notificación de la Resolución de referencia el
17 de febrero de 2020 (folios 2132 a 2137).
Contacta, así como el resto de empresas de su grupo, no ejecutaron la
medida provisional dictada por esta Comisión en el plazo establecido, lo que
motivó que el 10 de septiembre de 2020 esta Comisión incoase el
procedimiento sancionador ya citado en los Antecedentes de Hecho, por
incumplir la referida Resolución de medidas provisionales
(SNC/DTSA/051/20).
Colt confirmó la no ejecución de la medida provisional, en sus escritos de 16
de marzo y 29 de julio de 2020 (folios 2168 a 2176 y 2499 a 2509) y lo mismo
se desprende de la información aportada por la AOP. De acuerdo con los
datos que constan en port@net, el 28 de febrero de 2020 Contacta portó a
Colt tres (3) números de [CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO COLT Y
LA AOP].
Las portabilidades de las otras diez (10) numeraciones continuaron
denegándose indebidamente o dejándose expirar, por no valorarlas en el
tiempo establecido. Entre el 5 y el 7 de octubre de 2020 Contacta aceptó
finalmente portar todas las numeraciones fijas del cliente hacia Colt. Esto es,
una vez incoado el procedimiento sancionador SNC/DTSA/051/20 y
prácticamente un año después de que Colt intentara, por primera vez, portar
las 13 numeraciones a la vez de modo secuencial (entre los meses de
octubre y noviembre de 2019) -junto con las restantes numeraciones del
mismo cliente, no analizadas en la presente resolución-.
Estos hechos expuestos prueban que entre octubre de 2019 y octubre de 2020,
las solicitudes de portabilidad cursadas por Colt a través de port@net hacia
Contacta, sobre 13 numeraciones pertenecientes a un usuario empresarial
fueron denegadas indebidamente por dicha operadora mediante el uso reiterado
y no justificado de diferentes causas de denegación establecidas en la ETPF o
por dejar expirar los temporizadores críticos (W). Esto es, las portabilidades se
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aceptaron una vez incoado el procedimiento sancionador SNC/DTSA/051/20 y
prácticamente un año después de que Colt intentara, por primera vez, portar las
13 numeraciones a la vez de modo secuencial (entre los meses de octubre y
noviembre de 2019).
3.3.- Conducta de Contacta con respecto a Alai
Con fecha 30 de abril de 2020, Alai interpuso un conflicto de portabilidad frente
a Contacta y con otras cuatro empresas de su grupo empresarial
30
, en relación
con la denegación de las solicitudes de portabilidad de dos (2) numeraciones
fijas (902) de un total de veinte (20) pertenecientes a un usuario empresarial
31
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO ALAI Y LA AOP] (folios 2699 a 2792).
Dicho conflicto se tramitó con el número de referencia (CFT/DTSA/075/20). Tras
analizar toda la información recabada durante la instrucción de este expediente,
se prueban los siguientes hechos:
• El 17 de marzo de 2020 Alai comenzó a solicitar a Contacta la portabilidad
de las dos numeraciones fijas objeto del conflicto, de conformidad con lo
solicitado expresamente por el citado usuario empresarial el 18 de diciembre
de 2019, tal y como acreditó Alai, mediante sendos Anexos 1 de sus escritos
de 30 de abril y 10 de septiembre de 2020 (folios 2716 a 2738 y 3176 a
3177), y se constata en el informe de la AOP aportado en su escrito, de 2 de
julio de 2020, de contestación a un requerimiento de información (folios 3073
a 3095).
• De dicho informe de la AOP, así como de los Anexos II y IX aportados junto
el escrito de Alai, de 30 de abril de 2020 (folios 2739 y 2776 a 2792), se
desprende que, efectivamente, entre el 17 de marzo y el 14 de mayo de
2020, esta operadora estuvo solicitando la portabilidad de las citadas
numeraciones. Sin embargo, las solicitudes fueron sucesivamente
denegadas por Contacta hasta dieciséis (16) veces.
Las causas de denegación utilizadas fueron: “Falta de correspondencia entre
numeración y NIF/CIF del abonado”, “Expiración de temporizadores críticos
detectada por la ER” y “Otras causas acordadas por operadores”, indicando
como observación en esta causa, entre el 15 y el 28 de abril de 2020: “RD
8/2020: COVID19 suspensión portabilidad”. Además, entre el 4 y 8 de mayo
de 2020, las portabilidades de Alai quedaban suspendidas por la ER al
indicar “causa 0049 - Fecha VC mensaje ASP distinta de SP”, motivada por
la modificación de la fecha de la ventana de cambio de la solicitud propuesta
por el operador receptor por parte de Contacta, en calidad de operador
donante, al validar la solicitud, y el 14 de mayo de 2020, por “Aviso solicitud
puesta en cola por superación de cupo”.
30
Dialoga, Incotel SA, Opera e IGB
31
[CONFIDENCIAL TERCEROS EXCEPTO ALAI Y LA AOP].
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En relación con las denegaciones justificadas por la aplicación del Real
Decreto-ley 8/2020, cabe indicar que no correspondía a Contacta denegar
las solicitudes por aplicación del citado Real Decreto-ley 8/2020, ya que la
posibilidad que preveía esta norma de paralizar las portabilidades que no
estuvieran en curso correspondía a los operadores receptores, no a los
donantes, ya que, como consecuencia del cambio de operador, son aquellos
y no estos los que necesitan trasladarse al domicilio del cliente para
provisionarle los servicios
32
.
Por otro lado, Alai ya había lanzado la solicitud de portabilidad de las
numeraciones afectadas con anterioridad a la entrada en vigor de la citada
norma y aun así Contacta denegó sin causa justificada la portabilidad de
esas numeraciones fijas de tarifas especiales (902), mediante el uso
indebido de la limitación establecida en el Real Decreto-ley 8/2020.
Hasta el 28 de abril de 2020 Contacta continuó denegando indebidamente
las solicitudes cursadas por Alai por el uso de la causa “Otras causas
acordadas por operadoras”, a pesar de que (i) el Real Decreto-ley 11/2020
estableció que solo quedarían suspendidas las operaciones de portabilidad
para las que fuera necesaria la presencia de los operadores en los domicilios
de los clientes y de que (ii) mediante Resolución de 5 de abril de 2020, esta
Comisión estableció determinadas medidas para seguir garantizando
precisamente la portabilidad fija de todas las numeraciones de tarifas
especiales, por no requerir ningún tipo de desplazamiento del personal
técnico ni del cliente para la activación de los servicios prestados a través de
estas, y de aquellas portabilidades de números fijos geográficos que no
necesitaran el desplazamiento del técnico al domicilio del cliente; esta
resolución fue confirmada por la Resolución de 28 de abril de 2020.
Además, sobre la paralización posterior de las dos portabilidades por exceso
del cupo de solicitudes a tramitar por Contacta como operador donante, cabe
indicar que la referida Resolución de 28 de abril de 2020 si bien estableció
una limitación de los cupos de solicitudes de numeración fija geográfica y
múltiple, no limitó los cupos establecidos en la ETPF
33
para las
numeraciones fijas de tarifas especiales (50 solicitudes diarias por operador
32
Tal y como se indicó en su artículo 20: “Mientras esté en vigor el estado de alarma, no se
realizarán por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas campañas
comerciales extraordinarias de contratación de servicios de comunicaciones electrónicas que
requieran la portabilidad de numeración, en la medida que puede incrementar la necesidad de
los usuarios de desplazarse físicamente a centros de atención presencial a clientes o de realizar
intervenciones físicas en los domicilios de los clientes para mantener la continuidad en los
servicios.
Con este mismo fin, mientras esté en vigor el estado de alarma, se suspenderán todas las
operaciones de portabilidad de numeración fija y móvil que no estén en curso, excepto en casos
excepcionales de fuerza mayor”.
33
Ver apartado 6 de las ETPF de 2015, modificado por la Resolución de 28 de noviembre de
2019 (PORT/DTSA/002/16).
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donante, aplicándose por la ER la revisión automática de dicho cupo según
el mecanismo establecido en la citada especificación).
En su escrito de 26 de mayo de 2020 (folios 2844 a 2852), Alai alegó que
había tenido conocimiento de que, mientras a ella se le paralizaban las
portabilidades por exceso del cupo de Contacta como operador donante, la
mayor cantidad de portabilidades cursadas por esta operadora, durante el
mes de abril de 2020, habrían sido portabilidades “internas”, es decir,
portabilidades en las que tanto el operador donante como el operador
receptor pertenecen a alguna operadora del Grupo Dialoga.
A través del escrito de contestación a un requerimiento de información de la
AOP, de 30 de noviembre de 2020, se acredita que, entre el 1 de enero y el
11 de noviembre de 2020, Contacta donó vía portabilidad un total de 12.042
numeraciones fijas, de las que 12.022 fueron intragrupo. Solo 20
numeraciones fueron donadas de Contacta a terceros operadores durante
esos 11 meses de 2020, siendo 13 de ellas las portadas a Colt, como se ha
comprobado en el punto anterior y otras 2 a Alai, como se acredita a
continuación. Por lo que las exportaciones de numeración hacia ambas
operadoras representaron el 65% del total de portabilidades a terceros.
Además, la AOP acreditó y señaló en dicho escrito que “Cabe resaltar que
más del 50% de las portabilidades ejecutadas durante los meses de abril y
mayo fueron realizadas por los 6 operadores del Grupo Dialoga, y ello pese
a haber declarado, como se desprende de sus propios emails (ver
SNC/DTSA/060/20 - Anexo 3.2.zip), que no estaban capacitados para
realizar portabilidades durante el periodo del estado de alarma”.
Esta información refrenda lo alegado por Alai, sobre la saturación del cupo
de solicitudes a cursar por parte de Contacta mediante la realización de
portabilidades internas hacia empresas de su grupo.
Por último, sobre las denegaciones de la ER debido a la modificación de la
fecha de la ventana de cambio propuesta por Alai, cabe indicar que conforme
establece la ETPF en su apartado 5.1.4, relativo a las
“Interacciones/mensajes en función del proceso: básico o asegurado” (punto
14 del “PASO 3 – “Validación de las solicitudes por el operador donante”), el
operador donante está obligado a respetar la fecha de la ventana de cambio
propuesta por el operador receptor si esta está dentro del plazo máximo
permitido (30 días desde que el usuario solicitó la portabilidad).
La ETPF prevé que solo en el caso que el operador donante provea el
acceso mayorista, podrá dicho operador modificar la ventana de cambio del
operador receptor y sustituirla por la ventana de cambio asociada al proceso
de provisión de acceso, siempre que dicho plazo esté dentro del máximo
fijado en la correspondiente oferta. Sin embargo, esta situación no concurría
con el cliente de Alai.
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• A raíz de estas denegaciones y paralizaciones de la portabilidad, de la
información aportada por la AOP se prueba que Alai registró el 15 de abril
de 2020 una incidencia en el SGI que envió a Contacta, la cual nunca
contestó y se dio por finalizada el 22 de mayo de 2020 al confirmar finalmente
la solicitud de portabilidad de la numeración 902.
Además, Alai envió a esta operadora un burofax y correo electrónico de 6 y
17 de abril de 2020, respectivamente (folios 2745 a 2753 y 2773 a 2775),
requiriéndole que tramitara la portabilidad de la línea del cliente empresarial,
no atendiendo Contacta dichas peticiones. De hecho, sin aportar justificación
alguna, el representante legal del Grupo Dialoga comunicó a la AOP, a través
de un correo electrónico de 2 de abril de 2020, que Contacta no iba a “poder
aceptar portabilidades durante el periodo de emergencia”, tal y como la AOP
acredita en su citado escrito de 30 de noviembre de 2020 (folios 1534 y 2754
a 2771).
• Finalmente, Contacta portó las dos numeraciones 902 del cliente
empresarial que quería cambiar de operador hacia Alai con ventana de
cambio el 22 de mayo de 2020.
Estos hechos expuestos prueban que, durante el periodo comprendido entre
marzo y mayo de 2020, Contacta estuvo denegando sin justificación las
solicitudes de portabilidad cursadas por Alai sobre dos (2) numeraciones
perteneciente a un usuario empresarial, mediante el uso indebido de diferentes
causas de denegación establecidas en la ETPF, por dejar expirar los
temporizadores críticos (W), por limitar su cupo de solicitudes de portabilidad
mediante la realización de portabilidades intragrupo, por no respetar la fecha de
la ventana de cambio propuesta por Alai y por negarse a aceptar las
portabilidades durante el estado de alarma, lo que provocó retrasos en el cambio
de operador solicitado por el usuario de casi dos meses. Las portabilidades se
dieron una vez se interpuso conflicto de portabilidad ante esta Comisión frente a
Contacta y los demás operadores afectados, por lo que no puede concluirse que
se atendieran voluntariamente.
Además, se ha probado que Contacta dejó sin contestar la incidencia interpuesta
por Alai en el SGI con la finalidad de que cursara las solicitudes que estaba
denegando injustificadamente.
4.- Conclusiones del Hecho Probado
Del análisis de todas las pruebas descritas y, principalmente, de las copias de
las solicitudes de portabilidad firmadas por los clientes y de los informes
aportados por la AOP, se acredita que entre julio de 2018 y octubre de 2020
Contacta retrasó e impidió la portabilidad de treinta (30) numeraciones fijas
pertenecientes a cuatro (4) clientes en su mayoría empresariales, haciendo un
uso injustificado de las causas de denegación reguladas en la ETPF, dejando
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expirar los tiempos para validar, saturando los cupos de solicitudes mediante
portabilidades intragrupo, negándose a aceptar las portabilidades durante el
estado de alarma, modificando indebidamente la fecha de la ventana de cambio
indicada por Alai y no contestando una incidencia abierta por este operador en
el SGI para solucionar las citadas denegaciones sucesivas de sus solicitudes de
portabilidad.
En particular, dichas pruebas demuestran que Contacta, mediante dicha práctica
durante el periodo indicado, impidió el ejercicio del derecho de los usuarios
afectados a cambiar de operador conservando su numeración en las fechas
indicadas en sus solicitudes.
Consta en el expediente administrativo un archivo Excel (folio 6568) en el que se
enumeran cada uno de los procesos de portabilidad denegados por Contacta,
sobre las ciento ochenta y cinco numeraciones fijas, desglosadas por operador
receptor afectado, elaborado en base a la información analizada y los datos
acreditados en este Hecho Probado.
A los anteriores Antecedentes y Hechos Probados les son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento sancionador y análisis de las
alegaciones efectuadas por el inculpado sobre su posible caducidad, la
indefensión causada, y la indebida tramitación del expediente e
insuficiente individualización de los cargos.
De conformidad con el acuerdo de incoación, el objeto del presente
procedimiento sancionador consiste en determinar si Contacta ha incumplido la
Resolución de 7 de mayo de 2015, de aprobación de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Fija (ETPF).
A continuación, se analizan las alegaciones relativas a la tramitación del
procedimiento presentadas por el inculpado en su escrito de 6 de agosto de
2021.
1.1.- Sobre la posible caducidad del expediente
En las páginas 13 a 16 de su escrito de alegaciones de 6 de agosto de 2021, la
empresa inculpada señala una posible caducidad del expediente, en aplicación
del artículo 25.1.b) LPAC, por considerar que también debería computarse el
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período de información previa en el plazo máximo de un año para la tramitación
del expediente sancionador previsto en el artículo 84.4 LGTel.
Sin embargo, debe recordarse lo señalado por el Tribunal Supremo en el
Fundamento Séptimo de la Sentencia nº 1123/2017 de 26 de junio de 2017 (RC
03/2468/2015) relativa a una resolución sancionadora dictada por esta Comisión,
que excluye las diligencias o informaciones previas del cómputo de la caducidad
en los procedimientos sancionadores:
En igual sentido, las sentencias de esta sala de 14 de junio de 2013 (recurso
3568/2010) y 30 de septiembre de 2014 (recurso 4327/2011), reiteran que el día
inicial del cómputo del plazo de caducidad es la fecha de incoación del
procedimiento sancionador, y que el instituto de la caducidad no es aplicable
a la fase preliminar de investigación.
Y, en este caso concreto, como se desprende del Antecedente de Hecho
Tercero, el acuerdo de incoación es de fecha 15 de octubre de 2020, por lo que
no cabe apreciar la concurrencia de caducidad del procedimiento.
1.2.- Sobre la imposibilidad de acceder al expediente administrativo con
suficiente antelación y posible indefensión
En las páginas 16 a 18 de su escrito de alegaciones de 6 de agosto de 2021 la
inculpada alega la imposibilidad de acceder al contenido del expediente con
suficiente tiempo, lo que le habría producido una presunta indefensión.
Concretamente, en la página 16 del escrito declara que:
(….) la remisión tardía del expediente sancionador, con tan sólo unos días de
margen para formular alegaciones, teniendo especialmente en cuenta el volumen y
complejidad de la documentación incorporada en dicho expediente, como ya
avanzamos, ha generado clara indefensión material a esta parte.
En este sentido, se señala en primer lugar que el acceso al expediente
administrativo tuvo lugar el 26 de julio de 2021, mientras que el plazo de
alegaciones del trámite de audiencia vencía el 6 de agosto de 2021.
Por un lado, debe indicarse que esta Comisión, ya desde el inicio o incoación del
presente procedimiento ha comunicado a las empresas del Grupo Dialoga que
podían consultar el expediente administrativo, a medida que se incorporaba
nueva documentación al mismo. Sin embargo, los inculpados en ocasiones no
han accedido al contenido de las notificaciones remitidas pese a saber que las
habían recibido, siéndoles de aplicación los artículos 43.2 LPAC (rechazo de
notificación electrónica transcurridos 10 días naturales desde puesta a
disposición) y 41.5 LPAC (la notificación rechazada se considera efectuada). Ello
sucedió, por ejemplo, en el caso de la notificación de la resolución de
incorporación de la documentación procedente del expediente
CFT/DTSA/155/19, rechazada por todos los inculpados (folios 1538 a 1553).
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Y, por otro lado, la mayor parte de la documentación que obra en el expediente
ya era conocida y estaba en posesión de la inculpada y el resto de empresas del
Grupo Dialoga en el momento del trámite de audiencia, ya que: (i) una parte
importante de la misma ha sido aportada por las mismas motu propio o en
respuesta a requerimientos de información; y (ii) otra parte importante procede
de otros procedimientos previos en los que la inculpada y el resto de empresas
de su Grupo ya son o fueron parte, y tuvieron acceso a los expedientes
administrativos de los mismos: nos referimos a los expedientes
IFP/DTSA/034/19 (véase Antecedente de Hecho Primero), CFT/DTSA/155/19 y
CFT/DTSA/075/20 (véase Antecedente de Hecho Sexto) y parte del
SNC/DTSA/051/20 (véase Antecedente de Hecho Octavo).
Por tanto, cabe concluir que en este caso no ha concurrido indefensión material,
circunstancia exigida para apreciar indefensión, entre otras, por la Sentencia del
Tribunal Supremo nº 1561/2020 de 19 de noviembre de 2020 (RC
03/5465/2019).
1.3.- Sobre la indebida tramitación del procedimiento e insuficiente
individualización de los cargos
En las páginas 18 a 20 de su escrito de 6 de agosto de 2021 la inculpada alega
una indebida tramitación del procedimiento junto a una insuficiente
individualización de los cargos. Así, en la página 20 argumenta que:
Comoquiera que la Propuesta de Resolución, pese a tratar de enmendar
impropiamente las carencias del Acuerdo de Incoación, no altera la calificación
inicial de los hechos, interesa recordar que la Sociedad no puede incurrir en
infracción ni sanción de ninguna clase por acciones u omisiones atribuibles a
cualesquiera otras operadoras del GRUPO DIALOGA incluidas en el Acuerdo de
Incoación, que, como tales, tienen su propia personalidad.
Al respecto, debe señalarse que, tal y como se desprende de los hechos
probados, no solamente la inculpada sino el resto de empresas del mismo Grupo
Dialoga participaron en las actuaciones infractoras. Así se desprende de los
apartados 3.2 y 3.3 de los hechos probados
34
. No obstante, en esta resolución
únicamente son objeto de análisis y calificación los hechos imputados a la
inculpada y no las restantes empresas del Grupo.
También se ha de poner de manifiesto que la tramitación de un sólo
procedimiento sancionador para todas las empresas del Grupo Dialoga
implicadas en los hechos a sancionar no ha supuesto merma alguna en la
34
En el apartado 3.2 de los hechos probados consta que: Debido a las denegaciones de
Contacta y de las otras cinco operadoras del grupo empresarial que gestionaban las otras 156
numeraciones del cliente, Colt canceló las solicitudes de portabilidad de ocho (8) numeraciones.
Y en el apartado 3.3 se dice que: Con fecha 30 de abril de 2020, Alai interpuso un conflicto de
portabilidad frente a Contacta y con otras cuatro empresas de su grupo empresarial en relación
con la denegación de las solicitudes de portabilidad de dos (2) numeraciones fijas (902) de un
total de veinte (20) pertenecientes a un usuario empresarial.
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individualización tanto de los hechos probados como de la cuantificación de las
sanciones, como puede comprobarse tanto en los Hechos Probados como en el
Fundamento Material Cuarto relativo a la determinación y cuantificación de la
sanción.
En este sentido se recuerda que se hicieron requerimientos de información
individualizados a cada operador inculpado, y que una vez finalizada la
instrucción del procedimiento se notificó una propuesta de resolución
sancionadora individual para cada empresa, con hechos probados, calificación
jurídica y determinación de la sanción individualizadas para cada operador; y el
procedimiento se resuelve asimismo mediante una resolución individual para
cada empresa, todo lo cual facilita la defensa individualizada de cada operador
sancionado y la posibilidad de recurrir la resolución en vía judicial. En
consecuencia, es evidente que se ha garantizado en todo momento el derecho
de defensa de cada operador y por tanto esta alegación sobre la presunta
indefensión por falta de individualización suficiente no se ajusta a la realidad.
Por último, debe señalarse nuevamente el hecho de la pertenencia de las
empresas imputadas en este procedimiento al mismo Grupo Empresarial
Dialoga, en el que los 6 operadores han señalado la misma persona física como
representante. Una pertenencia que, como señaló el Tribunal Supremo en el
Fundamento Noveno de su Sentencia de 16 de diciembre de 2015 (RC
03/1973/2014)
35
supone muchas veces una atribución o distribución de recursos
entre las empresas del grupo, y, en este caso, de numeración. De hecho, tal y
como se ha expuesto en los Hechos Probados, a los clientes empresariales de
Colt y Alai les suministraban numeraciones varias o todas las empresas del
Grupo Dialoga, operando de hecho como una sola empresa, así como otros
trámites y requerimientos de información a terceros (AOP, Telefónica, etc.), que
se realizaron de forma única; todo lo cual justifica la tramitación unificada del
procedimiento sancionador hasta la redacción de las propuestas de resolución
individualizadas.
SEGUNDO. - Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
35
“En resumen, se admite la transmisión en la responsabilidad sancionadora tanto de filiales a
matrices, como a las sucesoras de las entidades infractoras. No se renuncia a la aplicación a las
personas jurídicas, de los principios de culpabilidad y responsabilidad personal o personalidad
de las sanciones. Por ello, la transmisión se articula sobre las ideas de "unidad económica" (son
ilustrativas en este punto las reflexiones contenidas en algunas de las sentencias que hemos
citado sobre la atribución de recursos entre las empresas del grupo); "unidad de decisión", pues
la imputación por la infracción se realiza al centro decisorio del que deriva la voluntad y por ello
la culpa en la infracción; "vínculos organizativos y económicos" porque implican coordinación en
la acción económica y empresarial.”
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(LCNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley
32/2003
36
, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.
En el ejercicio de sus funciones en el ámbito de la portabilidad numérica, esta
Comisión está habilitada para supervisar la actuación de los operadores, entre
otras cuestiones, para salvaguardar la protección de un interés general, como es
el derecho de los usuarios a cambiar de operador conservando su numeración,
previo su consentimiento informado, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 21 y 47 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (LGTel).
En concreto, el artículo 70.2.f) de la LGTel establece que compete a la CNMC
“fijar las características y condiciones para la conservación de los números en
aplicación de los aspectos técnicos y administrativos que mediante real decreto
se establezcan para que ésta se lleve a cabo”.
A tales efectos, el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de
10 de diciembre, establece en su artículo 43 la competencia de esta Comisión
para adoptar las soluciones técnicas y administrativas aplicables, cuando sea
preciso para dar cumplimiento a lo establecido en la normativa sobre
conservación de la numeración en caso de cambio de operador.
En ejercicio de tales competencias, mediante Resolución de 7 de mayo de 2015
se aprobó la ETPF
37
, que han de seguir todos los operadores con recursos de
numeración geográfica o de tarifas especiales.
Por otro lado, como se ha señalado anteriormente, con motivo de la declaración
del estado de alarma y la aprobación de los Reales Decretos-leyes analizados
en la presente resolución, el 5 y el 28 de abril de 2020 esta Comisión adoptó dos
resoluciones (de medidas provisionales sobre el régimen de portabilidad de la
numeración móvil y fija durante el estado de alarma
38
, y de medidas definitivas -
PORT/DTSA/001/20-).
De conformidad con el artículo 84 de la LGTel, así como los artículos 6.5 y 29 de
la LCNMC, esta Comisión tiene atribuido el ejercicio de la potestad sancionadora.
En particular, el artículo 84.2 de la citada Ley establece que la potestad
sancionadora corresponderá:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de
su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados
12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27,
36
Actualmente Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
37
Ver nota al pie 1.
38
El estado de alarma declarado mediante el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, se prorrogó
hasta en seis ocasiones (27 de marzo, 10 de abril, 24 de abril, 8 de mayo, 24 de mayo y 5 de
junio de 2020).
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28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo
78”.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para conocer
la conducta de Contacta determinada en el hecho probado y resolver sobre el
posible incumplimiento de las Resoluciones de 7 de mayo de 2015 y de 5 y 28
de abril de 2020 -artículos 76.12 y 77.27 de la LGTel-.
Atendiendo a lo previsto en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la LCNMC y en los
artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano competente para incoar y resolver
el presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según lo previsto en el artículo 63 de la LPAC y lo establecido en
el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la potestad
sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase
instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente en
virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”.
De esta manera, la instrucción de los procedimientos sancionadores, de acuerdo
con lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado mediante Real Decreto 657/2013, de
30 de agosto, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (DTSA), habiendo sido la instructora nombrada a través del acuerdo
de incoación del presente expediente -Antecedente Tercero-.
TERCERO.- Sobre la ley aplicable al presente procedimiento
En cuanto a la norma aplicable al procedimiento, resultan de aplicación los
artículos 2 y 12 de la LCNMC y 84.4 de la LGTel. En aplicación del referido
artículo 2, resulta de aplicación la precitada LPAC y la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Tipificación de los Hechos Probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión de una
infracción tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel, que califica como infracción
muy grave el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa
adoptadas por la CNMC en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el
procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario de las partes.
En particular, tal y como consta en los Fundamentos de Derecho Primero y
Segundo del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, de 15
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de octubre de 2020, el expediente se incoó contra Contacta debido a que “del
análisis de la información recabada en el marco de la información previa
IFP/DTSA/034/19, se desprenden suficientes indicios de que las seis operadoras
del Grupo Dialoga, como operadores donantes, indebidamente, han podido (i)
utilizar diferentes causas de denegación sin causa justificada, (ii) dejar expirar el
plazo para validar las solicitudes de portabilidad registradas por los operadores
receptores Telefónica, Grupalia, Premium Voice y Colt (mensaje W), y (iii) no
contestar las incidencias abiertas por estos operadores a través del SGI,
presuntamente, para impedir o retrasar a sus clientes el cambio de operador con
conservación de su numeración geográfica o de red inteligente (prefijos 900 y
902) hacia los referidos operadores receptores, durante los años 2018, 2019 y
2020, afectando con su posible conducta a una cantidad considerable de
numeraciones
39
(mayoritariamente de titularidad de empresas o de autónomos).
(…)
Habida cuenta de lo anterior, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
considera que existen indicios suficientemente razonables del posible
incumplimiento de la normativa sectorial en materia de portabilidad por parte de
Dialoga, Incotel, Opera, Contacta, Incotel SA e IGB, susceptibles de motivar la
incoación de un procedimiento sancionador contra estas operadoras, en los
términos establecidos por los artículos 55, 58, 59 y 63 de la LPAC. Por ello, a
través del presente acuerdo se procede a la incoación de sendos procedimientos
sancionadores contra dichos operadores, de conformidad con el artículo 64 de
la LPAC”.
El citado artículo 64 de la LPAC establece que en el acuerdo de incoación del
procedimiento han de constar los hechos que lo motivan, su posible calificación
y las sanciones que pudieran corresponder, “sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción”.
A continuación, se analiza la regulación en materia de portabilidad a la que está
sujeta Contacta como prestador del servicio telefónico fijo a través del uso de
numeración geográfica y de tarifas especiales, cuando actúa en calidad de
operador donante, teniendo en cuenta lo dispuesto en la ETPF, y se valoran las
alegaciones presentadas por esta operadora durante la instrucción del
procedimiento, sobre la no tipicidad de la conducta por cuyos indicios se ha
incoado el presente procedimiento.
1.1 Sobre el incumplimiento de la Resolución de 7 de mayo de 2015, sobre
la modificación de la ETPF
La conservación de la numeración o portabilidad es un derecho esencial de los
abonados al servicio telefónico disponible al público, siendo responsabilidad de
los operadores el sostenimiento de los sistemas que lo permiten.
39
“Ver el fichero Excel sobre el listado de posibles numeraciones afectadas, que se anexa a este
acuerdo”.
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El artículo 21 de la LGTel establece que los operadores garantizarán, de
conformidad con lo establecido en el artículo 47
40
, que los abonados con
números del plan nacional de numeración telefónica puedan conservar, previa
solicitud, los números que les hayan sido asignados, con independencia del
operador que preste el servicio, con el objeto de dotar de garantías y seguridad
jurídica a los procesos de portabilidad iniciados por los usuarios ante un cambio
de operador.
En uso de la habilitación competencial otorgada en el artículo 43.1 del
Reglamento de mercados, acceso y numeración, la CNMC dictó la Resolución
de 7 de mayo de 2015, por la que se aprobó la ETPF. Esta resolución fue
modificada posteriormente mediante Resoluciones de 28 de noviembre de 2019
(PORT/DTSA/002/16) y 19 de noviembre de 2020 (PORT/DTSA/002/20), que
fijaron el 30 de noviembre de 2020 como fecha máxima para que los operadores
tuvieran operativos los cambios aprobados en ambas resoluciones. Sin
embargo, algunas modificaciones que se aprobaron en la Resolución de 28 de
noviembre de 2019, como los límites máximos de los cupos diarios de
solicitudes, se acometieron con anterioridad a dicha fecha máxima
41
. Por lo que
la regulación de los cupos de la Resolución de 28 de noviembre de 2019, es de
aplicación a los hechos objeto de análisis en este procedimiento (que se
producen durante los meses que estuvo declarado el estado de alarma en 2020).
La ETPF describe los procesos y roles adoptados por los actores intervinientes
en los procesos de portabilidad, y una serie de secuencias de interacción que se
ejecutan mediante el envío de mensajes intercambiados entre ellos a través de
la ER, con el mínimo impacto posible en la calidad del servicio que recibe el
cliente. En concreto, la ETPF recoge los intercambios de mensajería, los plazos
y condiciones en que deben ser realizados los procesos de portabilidad, las
causas de denegación de las solicitudes y el proceso de gestión de las
incidencias que puedan surgir en los procedimientos.
El procedimiento administrativo de la portabilidad fija se desarrolla en los
siguientes pasos, siendo los más relevantes a los efectos de este procedimiento
los pasos 1 y 3:
Paso 0
(previo)
Preparación del acceso físico
Paso 1
Envío del fichero SP a la ER
El operador receptor genera en la ER un mensaje SP por cada solicitud de
portabilidad recibida.
40
En concreto, el citado artículo 47 de esta Ley reconoce en su apartado 1.c) el derecho del
usuario a cambiar de operador, con conservación de los números del plan nacional de
numeración telefónica en los supuestos en que así se contemple, en el plazo máximo de un día
laborable.
41
Tal y como la AOP comunicó a esta Comisión a través de un correo de 26 de febrero de 2020
(ver Antecedente de Hecho Décimo Quinto).
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Se indicará la fecha y hora de inicio de la ventana de cambio.
Paso 2
Procesamiento de ficheros SP por la ER
La ER procesa los ficheros SP depositados cada día por los operadores en sus
buzones, a partir de las 21:00h. La ER comprobará la correcta estructura de los
ficheros y validará cada solicitud incluida en los mismos. Como parte de la
verificación que la ER debe realizar sobre el contenido de los SP, se deberá
validar que el campo “Fecha y hora de inicio de la ventana deseada” esté dentro
del plazo mínimo y máximo para portar, es decir, siendo el mínimo plazo por
defecto de un día en el proceso básico y dos días en el proceso asegurado, con
respecto al envío de la solicitud por parte del usuario, y el máximo 30 días.
Paso 3
Validación de las solicitudes por el operador donante
El operador donante recogerá los ficheros SP disponibles en su buzón a partir
de las 07:00h y realizará las correspondientes validaciones de las solicitudes.
Las denegaciones han de ajustarse a unas causas tasadas.
Paso 4
Generación del fichero de confirmaciones CP
En este paso la ER procesa los ficheros de respuestas de los operadores y
genera los correspondientes ficheros de confirmaciones.
Paso 5
Generación del fichero de portabilidades no cancelables
La ER genera un fichero con las portabilidades no cancelables, en el que se
incluyan todas las solicitudes confirmadas no canceladas que deben realizarse
en las ventanas de cambio del día siguiente a su publicación.
Paso 6
Ejecución de la portabilidad en la ventana de cambio
Los operadores realizarán las modificaciones y cambios en sus bases de datos
para actualizar los encaminamientos hacia los números portados, en las
ventanas de cambio especificadas. En el caso del proceso básico la ventana de
cambio por defecto empezará a las 08:00h de la mañana, salvo que el usuario
haya especificado otra distinta. En el caso del proceso asegurado las ventanas
de cambio se distribuyen a lo largo del día.
El apartado 13 de la ETPF recoge los requisitos mínimos que ha de cumplir la
solicitud de portabilidad del abonado, que envía el operador receptor al operador
donante, y que origina la puesta en marcha del procedimiento administrativo
previsto.
Con el fin de conservar el número, la solicitud por parte del abonado de alta en
el nuevo operador incluye una petición a éste para tramitar su baja en el operador
actual. A tal fin, dicha petición debe ser efectuada por el abonado, mediante
cualquier medio que permita tener constancia de la misma, comunicando su
deseo de causar baja y de conservar su numeración. Con respecto a la solicitud,
la ETPF prevé que:
“Es el operador receptor el responsable de que dicha solicitud sea perfectamente
válida. Dicha solicitud servirá como garantía de la decisión inequívoca del abonado
de cambiar de operador conservando su numeración, para ello el abonado deberá
quedar perfectamente identificado de manera que no existan dudas respecto del
objetivo último de dicha solicitud. Asimismo, el operador receptor directamente o
mediante algún agente intermediario deberá asegurarse de la identidad del abonado
para evitar que se pueda cursar una solicitud sin la autorización expresa del propio
abonado que ha contratado el servicio previamente con el operador donante”.
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En concreto, la solicitud de portabilidad de abonados empresariales debe
contener al menos la siguiente información:
- Denominación de la entidad abonada
- Domicilio
- CIF (actual NIF)
- Nombre del representante
- Números individuales y/o rangos de numeración
- Tipo de acceso
- Operador Receptor
- Operador Donante
- Horario para el cambio preferido por el abonado
- Consentimiento expreso del abonado a portar toda la numeración del
grupo de salto asociado a los números indicados
- Lugar / Fecha / Confirmación del representante / Sello de la Entidad o DNI
y cargo del representante.
Asimismo, la referida Especificación técnica señala que para facilitar la
validación del abonado por parte del operador donante, “[s]e recomienda
presentar los datos que constaban en la última factura correspondiente con el
operador donante”.
Están previstas también las interacciones directas entre los operadores y con el
abonado:
a) Un abonado de un operador (donante) solicita el alta del servicio a otro
operador (receptor), incluyendo un requerimiento específico de
conservación de la numeración de abonado.
b) El operador receptor efectuará las oportunas verificaciones sobre la validez
de la solicitud y planificará las actuaciones a realizar por él mismo o en
cooperación con el operador donante. En el caso de que la solicitud de
portabilidad sea relativa a un operador revendedor receptor, la solicitud
será gestionada por su correspondiente operador receptor.
c) Durante el plazo de seis meses a contar desde la activación del servicio al
cliente, el operador donante (o revendedor donante) podrá exigir las copias
originales al operador receptor (o revendedor receptor), de hasta un
porcentaje del 5% de las solicitudes de portabilidad que reciba, en el caso
de que existan dudas justificadas sobre la acreditación del consentimiento
del cliente
El apartado 5.1.5 de la Especificación técnica recoge como causas de
denegación de la solicitud de cambio, por el operador donante, las siguientes:
“- Por causas justificadas de fuerza mayor (huelgas, catástrofes naturales, etc.).
− Numeración inactiva.
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− Falta de correspondencia entre numeración y abonado identificado por su
DNI/NIF/CIF
42
.
− Falta de correspondencia entre numeración y administrativo/identificador del
proceso mayorista
43
.
− Tipo de acceso incorrecto.
− Falta de validación por parte del operador revendedor.
− Cualquier otra causa que pueda ser acordada voluntariamente entre los
operadores, dentro del marco legal”.
Los operadores sólo pueden rechazar las solicitudes de portabilidad por las
causas expresamente tasadas en el anterior apartado. De conformidad con las
mismas, no es posible esgrimir una causa tasada para amparar una causa no
recogida en la Especificación técnica o utilizar una causa de denegación para
fines distintos a los establecidos. Por lo tanto, el uso indebido de las causas de
denegación supone una infracción del apartado 5.1.5 de la ETPF.
Asimismo, la ETPF también regula las causas que pueden provocar errores
durante el proceso de portabilidad que, cuando lo detecta la ER, generan la
denegación de la solicitud. Entre estos errores se encuentra aquel en el que el
operador donante no pone a disposición de la ER el fichero de respuestas
(validación o denegación de las solicitudes de portabilidad) en el plazo
establecido
44
, es decir, que se detecta la expiración de un temporizador crítico
del proceso de portabilidad. Además, la ER puede detectar que no coincide la
fecha propuesta para realizar el cambio de operador, que indica el usuario y
registra el operador receptor, con la fecha de la ventana de cambio que se
establece tras la validación de la solicitud por parte del operador donante.
En ambos casos la ER mandará mensajes W a los operadores intervinientes en
el proceso, indicando el error detectado (apartados 5.1.6 y 12.8 de la ETPF).
También la ER puede paralizar las solicitudes si comprueba que se ha superado
el cupo diario de solicitudes fijado a los operadores donantes según el tipo de
portabilidad solicitada (apartados 5.1.4 y 12.2 de la ETPF).
Respecto al plazo del proceso de portabilidad, se contempla en términos
generales el plazo de un día hábil, con alguna excepción
45
.
Pues bien, en el caso presente se ha determinado (Hecho Probado Único) que,
42
“El operador donante no podrá denegar una solicitud por el hecho de que el operador receptor
no le haya proporcionado toda la numeración asociada, si al menos se incluye el número de
cabecera y el operador receptor ha indicado que dispone del consentimiento expreso del
abonado a portar toda la numeración asociada. Ver capítulo relacionado con los cupos y tipología
de las solicitudes de portabilidad”
43
Sólo aplicable en caso de solicitudes de portabilidad asociadas a solicitudes de desagregación
de bucle.
44
Por regla general medio día -proceso básico- o un día hábil, este último solo en caso de que
un operador revendedor donante tenga que validar la solicitud de portabilidad fija –proceso
asegurado- (ver apartado 5.1.1 de la ETPF).
45
Por ejemplo, si el usuario solicita que la portabilidad se haga efectiva en un plazo diferido de
máximo 30 días naturales contados a partir de la fecha de solicitud.
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entre julio de 2018 y octubre de 2020, Contacta retrasó e impidió la portabilidad
de treinta (30) numeraciones fijas pertenecientes a cuatro (4) clientes, en su
mayoría empresariales, haciendo un uso injustificado de las causas de
denegación reguladas en las ETPF, dejando expirar los tiempos para validar,
saturando los cupos de solicitudes mediante portabilidades intragrupo,
modificando indebidamente la fecha de la ventana de cambio indicada por Alai y
no contestando una incidencia abierta por este operador en el SGI para
solucionar las denegaciones sucesivas de sus solicitudes de portabilidad.
En particular, dichas pruebas demuestran que debido a dicha conducta Contacta
no respetó el derecho de los usuarios afectados a cambiar de operador en la
fecha indicada en sus solicitudes de portabilidad, provocando un incremento de
las cargas administrativas a los operadores receptores y la pérdida de algún
posible cliente, por su desistimiento a seguir solicitando la portabilidad de su
línea debido al retraso acumulado para cambiar de operador.
Esta conducta de Contacta supone un incumplimiento muy grave de la
Resolución, de 7 de mayo de 2015, de modificación de la especificación técnica
de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija
en caso de cambio de operador.
1.2 Sobre el incumplimiento de las Resoluciones, de 5 y 28 de abril de 2020,
de adopción de determinadas medidas sobre el régimen de portabilidad
de la numeración durante el periodo de estado de alarma declarado por
Como se ha indicado al inicio del Hecho Probado Único y en el Fundamento
Jurídico Procedimental Segundo, el 5 de abril de 2020 la CNMC adoptó mediante
Resolución una medida provisional en relación con el régimen de la portabilidad
durante el estado de alarma, regulando el proceso de incremento de los cupos
de tramitación de las solicitudes de portabilidad móvil y estableciendo los cupos
limitados para la portabilidad fija.
Dicha medida se dictó porque mediante los ya citados Reales Decretos-leyes
8/2020 y 11/2020 se limitó la posibilidad de atender solicitudes de portabilidad,
permitiendo solo aquellas para cuya provisión no fuera necesaria la presencia ni
de los operadores involucrados o sus agentes ni del usuario (artículo 20).
En concreto, la Resolución de 5 de abril de 2020 dispuso que la “modificación
del artículo 20 permitiría realizar y cursar con normalidad:
(i) aquellas portabilidades móviles que puedan ejecutarse sin necesidad
de que el cliente se desplace o pueda ser actualizada over-the-air,
(ii) todas las portabilidades fijas de numeraciones de tarifas especiales, y
(iii) aquellas portabilidades de números fijos geográficos que no necesiten
desplazamiento del técnico al domicilio del cliente”.
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Asimismo, se señaló que “las solicitudes de portabilidad que se cursan a través
de las plataformas de portabilidad centralizadas -Nodo Central en móvil y Entidad
de Referencia en fija- no incluyen información que permita distinguir si es
necesario el desplazamiento del cliente o del técnico al domicilio del cliente. Por
consiguiente, no existe un mecanismo o procedimiento en las especificaciones
de portabilidad que posibilite discernir si las portabilidades requieren de
desplazamiento o no”.
Además, esta resolución dispuso también la medida provisional de adoptar
durante la declaración del estado de alarma en relación con la portabilidad fija,
consistente en establecer un límite técnico transitorio en el cupo de solicitudes a
cursar por operador receptor de 50 portabilidades al día, habida cuenta de que,
en la mayoría de los casos, es necesario el desplazamiento de personal al
domicilio del abonado.
Conforme a lo establecido en el Resuelve Cuarto de dicha Resolución, estas
medidas fueron eficaces desde el día siguiente al de su notificación, siendo
realizado dicho acto el mismo 5 de abril de 2020.
El 28 de abril de 2020 la CNMC aprobó la Resolución por la que dichas medidas
provisionales se convirtieron en definitivas mientras durase el estado de alarma
(hasta el 21 de junio de 2020), con algunos matices. En concreto, respecto a los
cupos de solicitudes a tramitar en la portabilidad fija, se determinó lo siguiente:
“se entiende justificado establecer un límite técnico temporal en dicho cupo por
operador receptor de 50 portabilidades al día, durante el periodo de vigencia de las
limitaciones en el ámbito de la portabilidad que se han decretado durante el estado
de alarma, al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, modificado por el Real Decreto-
ley 11/2020.
Asimismo, dado que las portabilidades de tipo múltiple están vinculadas
generalmente a cambios de operador de empresas, y frecuentemente implicando
portabilidades de múltiples sedes, se entiende que la casi totalidad de estas
portabilidades requerirá de modificaciones en los accesos del cliente empresarial y,
por tanto, de desplazamiento de personal a la sede del cliente. En consecuencia,
se entiende justificado establecer un cupo por operador donante de 4
solicitudes diarias, durante el periodo de vigencia de las limitaciones en el
ámbito de la portabilidad que se han decretado durante el estado de alarma, con
independencia del valor que cada operador tuviera atribuido con anterioridad.
Por último, con respecto a los cupos aplicables a las portabilidades de numeración
de red inteligente, dado que esta tipología no requiere de desplazamiento del
personal técnico ni del cliente, todas las portabilidades de numeración de red
inteligente pueden ser realizadas con normalidad. Por tanto, se deberá restablecer
el cupo mínimo establecido en la especificación, de 50 solicitudes diarias por
operador donante, aplicándose la revisión automática de dicho cupo según lo
establecido en la misma especificación”.
En el Hecho Probado Único se ha determinado que Contacta empezó a denegar
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las solicitudes de portabilidad cursadas por Alai relativas a dos números 902
alegando injustificadamente la causa de denegación “Otras causas acordadas
por operadores”, e indicando como motivo “RD 8/2020: COVID19 suspensión
portabilidad”, entre el 15 y el 28 de abril de 2020. Además, se ha acreditado que
el 14 de mayo de 2020 la ER también denegó las solicitudes de portabilidad de
Alai, indicando “Aviso solicitud puesta en cola por superación de cupo”, debido a
que Contacta saturaba su cupo mediante portabilidades internas a empresas de
su grupo empresarial.
Esta situación se produjo porque, sin acreditación alguna sobre sus motivos y de
forma generalizada, Contacta indicó a la AOP, en un correo electrónico de 2 de
abril de 2020, que no iba a “poder aceptar portabilidades durante el periodo de
emergencia”.
A la vista de estos hechos y teniendo en cuenta los cupos establecidos en la
ETPF y en la regulación excepcional de la portabilidad fija establecida de forma
transitoria durante el estado de alarma, se concluye que la conducta descrita de
Contacta ha supuesto el incumplimiento muy grave de las citadas Resoluciones
de 7 de mayo de 2015, y de 5 y 28 de abril de 2020, en relación con las
portabilidades de Alai.
1.3 Alegaciones de Contacta sobre la tipicidad de su conducta infractora
A través de sus escritos de 18 de noviembre de 2020, y de 22 de marzo y 13 de
abril de 2021, Contacta niega los hechos por los que se le incoó el presente
procedimiento administrativo sancionador, al considerar que no ha incurrido en
ninguna de las presuntas actuaciones infractoras que se le imputan, por lo que
solicita el archivo del expediente. Además, esta operadora alega que “[A] lo largo
del acuerdo de incoación, como en las actuaciones previas, se hace referencia
general a presuntos incumplimientos de los seis (6) operadores denunciados,
pero sin referencia individualizada de los presuntos hechos infractores de cada
uno de los operadores”.
Esta operadora también considera que el artículo 76.12 de la LGTel “se remite
de forma genérica a los resoluciones firmes en vía administrativa, sin indicación
de que tipo de resoluciones, ni su contenido, ni los elementos esenciales de la
conducta infractora que se pretende sancionar, más allá de la genérica e
imprecisa remisión al incumplimiento de resoluciones administrativas firmes,
dándose por ello una infracción del principio de tipicidad y de reserva de ley, no
siendo posible sancionar a mi representada por un incumplimiento de la
Resolución de la CNMC de 7 de mayo de 2015 por la que se aprobó la ETPF”.
Dichas manifestaciones son reiteradas en las páginas 27 a 41 del escrito de la
operadora de 6 de agosto de 2021. Concretamente, sobre la posible vulneración
del principio de legalidad y la falta de tipicidad del incumplimiento de
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Fija aprobadas por esta Comisión, las
Sentencias de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2017, (recurso nº PO
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08/571/2016) y de 20 de abril de 2018 (recurso nº PO 08/574/2016) han admitido
expresamente la tipicidad de esta modalidad infractora:
(...) En cuanto a la falta de tipicidad, como ya señaló la Administración, la diferencia
de redacción entre la LGTel del 2003 y la del 2014 en este concreto extremo no es
sino la inclusión de la referencia a que las decisiones de la Comisión
correspondiente, antes CMT ahora CNMC han de ser "firmes", y tal inclusión no
comporta en modo alguno la exclusión de cualquier incumplimiento de ETPM
pues dichas Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil son
resoluciones administrativas firmes.
En consideración y respuesta a las manifestaciones de Contacta, se indica que
los elementos de juicio de la presunta conducta infractora cometida por esta
operadora y el resto de operadoras de su grupo empresarial fueron señalados
en el acuerdo de incoación del presente procedimiento, al que se adjuntó una
tabla elaborada en base a la información recabada durante el periodo de
información previa, en la que se relacionaba a cada operadora con la numeración
afectada por su supuesta infracción cometida. Además, parte de los indicios
señalados en dicho acuerdo ya habían sido expuestos en los procedimientos de
conflicto en los que habían sido parte cada una de las operadoras del Grupo
Dialoga, que se incorporaron al expediente de actuaciones previas y que se
citaron en los antecedentes del referido acuerdo de incoación. El acuerdo de
incoación, en consecuencia, cumplió con las indicaciones legales contenidas en
el artículo 64 de la LPAC, que obliga a la Administración a determinar los hechos
que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las
sanciones que pudieran corresponder, “sin perjuicio de lo que resulte de la
instrucción".
La determinación exacta de la conducta por la que se incoó este procedimiento
a Contacta se ha concretado en el Hecho Probado Único y a lo largo de lo
dispuesto en el presente Fundamento Jurídico Material de esta resolución.
Además, se señala que la jurisprudencia
46
del Tribunal Supremo establece que
el menoscabo de la “auctoritas” de esta Comisión (bien jurídico lesionado
mediante la conducta infractora de referencia) se consuma “por el simple hecho
de no ejecutar sus mandatos, sin que se requiera un dolo específico dirigido a
ello ni la existencia de efectos perjudiciales a terceros (…)”. Ello debido a “la
importancia del fiel y puntual cumplimiento de las resoluciones de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el buen
funcionamiento del sector de las telecomunicaciones, sometido como ya se
ha indicado antes a una situación de extraordinaria movilidad, lo que otorga una
especial gravedad a la deliberada inejecución u obstaculización de dichas
resoluciones […]” (la negrita es nuestra).
46
Ver Sentencias de fecha 10 de diciembre de 2006 (RJ 2007\166 -no se dispone del núm. del
recurso-), 14 de diciembre de 2007 (núm. 1341/2005) y 21 de octubre de 2014 (núm. 2319/2011).
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Contacta, como prestadora del servicio telefónico fijo desde octubre del año
2006
47
, que actúa como operador donante y receptor en materia de portabilidad
fija para cumplir con su obligación de garantizar la conservación de los números
de los abonados, conforme establece la LGTel y su normativa de desarrollo
48
, es
perfectamente conocedora de la existencia de cada una de las resoluciones
infringidas a través de su conducta y de la importancia que tiene su cumplimiento
para garantizar no solo el derecho de los usuarios a cambiar de operador con
conservación de su numeración, sino también para fomentar la competencia.
Es por ello que, a efectos de la tipicidad de la conducta, esta operadora no puede
alegar el desconocimiento de que su actuación fuera contraria a dichas
resoluciones y que su incumplimiento no supusiera la comisión de la infracción
prevista en el artículo 76.12 de la LGTel. Como Contacta conoce, el artículo
76.12 de la LGTel se integra por el contenido de las resoluciones que este
organismo dicta, y siendo estas claras y precisas, no puede sostenerse la
existencia de un tipo penal en blanco, como alega dicha operadora. Por
consiguiente, no se considera procedente el archivo del presente expediente
solicitado por la operadora inculpada.
1.4 Conclusión
Una vez analizada la conducta infractora llevada a cabo por Contacta, acreditada
a través de los antecedentes y el Hecho Probado Único y concretada en el
presente fundamento jurídico material, se concluye que entre julio de 2018 y
octubre de 2020 Contacta ha incumplido las referidas Resoluciones de 7 de
mayo de 2015, modificada parcialmente por la Resolución de 28 de noviembre
de 2019, y de 5 y 28 de abril de 2020.
Estos incumplimientos han sido cometidos por esta operadora como
consecuencia de haber estado (i) denegando de forma injustificada y reiterada
las solicitudes de portabilidad de 30 numeraciones fijas, provocando su
denegación o paralización por la ER y (ii) no contestando la incidencia abierta
por Alai en el SGI para solucionar las denegaciones sucesivas; todo ello con el
objetivo de retrasar o impedir que los clientes titulares de esas numeraciones
cambiaran de operador.
Esta conducta infractora se encuentra tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel.
SEGUNDO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
49
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
47
Según consta en el Registro de Operadores que gestiona esta Comisión (RO 2006/1281).
48
Ver letra c) del artículo 20 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado
49
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
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objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un sujeto
pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico
entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 28 de la
LRJSP, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las resoluciones
dictadas por este organismo, ha de ponerse aquella diligencia que resulte
exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS citada de 22 de noviembre de 2004)
y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial
de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Contacta alegó en sus escritos de 18 de noviembre de 2020 y 22 de marzo y 13
de abril de 2021 que había constatado “la recepción de un gran volumen de
solicitudes de portabilidad de TELEFÓNICA como operador receptor enviadas a
CONTACTA como operador donante respecto a numeración asignada
originariamente a mi representada que, no obstante, nunca ha sido atribuida a
ningún usuario”. (…) “dicha práctica irregular ha sido empleada por
TELEFONICA con varias finalidades ilícitas, entre ellas la de generar la
apariencia de un volumen de solicitudes de portabilidad que finalmente son
rechazadas o no aceptadas por CONTACTA, generando con ello una situación
de aparente rechazo injustificado de solicitudes de portabilidad, situación que es
precisamente utilizada por TELEFONICA para interponer escrito de denuncia
frente a CONTACTA y otros operadores en julio de 2019”.
Además, Contacta añade que “lo mismo que se manifiesta en relación a
TELEFONICA ocurre con los operadores COLT, (…)”.
Por ello, esta operadora entiende que no pueden analizarse las actuaciones
presuntamente infractoras que se la atribuyen sin que, al mismo tiempo y en el
mismo expediente, se analice, valore y tomen en consideración las actuaciones
y prácticas irregulares de estos operadores.
Según se indica en el Hecho Probado Único, salvo en determinadas
excepciones, Telefónica y el resto de operadores afectados por la conducta
infractora de Contacta han conseguido acreditar las solicitudes de portabilidad
firmadas por los clientes que, como consecuencia de dicha infracción, vieron
vulnerado su derecho a cambiar de operador conforme establece la normativa
reguladora.
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Por otro lado, si Contacta tenía la certeza de que los operadores estaban
presentando solicitudes de portabilidad ficticias, de numeraciones inactivas o sin
disponer del consentimiento del cliente, podría haberlo indicado como causa de
denegación, sin embargo no se ha constatado que Contacta denegara la
portabilidad de la numeración denunciada por Telefónica y Colt por la causa
"Numeración Inactiva”.
Asimismo, las ETPF permiten al operador donante, una vez activado el servicio
al cliente, exigir al operador receptor las copias originales de hasta un porcentaje
del 5% de las solicitudes de portabilidad que reciba, en el caso de que existan
dudas justificadas sobre la acreditación del consentimiento del cliente o se
produzcan reclamaciones por parte de este (apartado 5.1.2).
El 19 de diciembre de 2019 esta Comisión requirió a Telefónica en el marco del
expediente de actuaciones previas IFP/DTSA/034/19 (folios 250 a 257) que
informara sobre si esta petición se había producido. En su escrito de
contestación de 15 de enero de 2020 (folios 280 a 308) esta operadora alegó
que “No se solicitaron por parte del Grupo Dialoga copias de originales en ningún
momento”.
Por lo que se concluye que Contacta optó voluntariamente por denegar o
provocar la paralización de las solicitudes de portabilidad de los clientes de forma
reiterada, en contra de lo dispuesto por esta Comisión a través de sus
resoluciones reguladoras de la portabilidad fija, en vez de hacer uso de los
derechos que le reconoce la ETPF si tenía dudas sobre su consentimiento.
Es más, como se ha constatado en el Hecho Probado Único, a pesar de la
incidencia y reclamaciones que le enviaron los operadores afectados por su
conducta infractora, para que dejara de denegar o provocar el retraso de la
tramitación de las solicitudes de portabilidad de sus clientes, e, incluso, una vez
dictada por esta Comisión la Resolución de medidas provisionales, el 4 de
febrero de 2020, por la que se le obligaba a portar en 10 días las numeraciones
solicitadas por Colt, Contacta continuó con su conducta infractora hasta el mes
de octubre de 2020, tal y como se ha probado.
Por tanto, se demuestra que Contacta fue consciente de las infracciones que
estaba cometiendo en todo momento, concurriendo efectivamente el elemento
de culpabilidad negado por la operadora en las páginas 20 a 27 de su escrito de
alegaciones de 6 de agosto de 2021.
En conclusión, a la luz de todos los actos de instrucción llevados a cabo, se
determina que la conducta tipificada como infracción muy grave es imputable a
Contacta a título de dolo, al concurrir el elemento de culpabilidad.
En materia de incumplimiento de las disposiciones y especificaciones sobre
portabilidad y culpabilidad de la empresa incumplidora, la Sentencia de la
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Audiencia Nacional de 04 de octubre de 2018 (recurso 563/2016) declara en su
Fundamento Quinto que:
Tampoco puede aceptarse una pretendida falta de culpabilidad, pues resulta
insostenible que una empresa de la enjundia de la ahora recurrente pueda
desplegar su actividad en un mercado que le es propio sin pleno
conocimiento y conciencia de las obligaciones o limitaciones regulatorias que
le incumben. Nada empece a atribuir intencionalidad a la promovente, en ámbito
administrativo sancionador en el que se puede responder a título de dolo o culpa,
ex artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público.
La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna
de exención o exclusión de la responsabilidad de la empresa investigada.
TERCERO.- Consideración de los hechos analizados como infracción
continuada
El artículo 83.2 de la LGTel establece que las infracciones muy graves prescriben
a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. Asimismo, se dispone
que el plazo de prescripción de las infracciones comienza a computarse desde
el día en que se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con
conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. No obstante, en el
supuesto de infracción continuada, la fecha inicial del cómputo será aquélla en
que deje de realizarse la actividad infractora o la del último acto con que la
infracción se consume.
Por su parte, el artículo 29 de la LRJSP establece que “[S]erá sancionable, como
infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones
que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
Puesto que a lo largo de la presente resolución se ha probado y tipificado que
durante el periodo comprendido entre julio de 2018 y octubre de 2020, Contacta
habría estado realizando diversas prácticas que han dado lugar al
incumplimiento sucesivo de lo dispuesto en diversas resoluciones dictadas por
esta Comisión para regular la portabilidad fija, vulnerando su obligación de
garantizar el derecho de los usuarios afectados por dichas conductas a la
conservación de la numeración, cabe analizar si la conducta infractora de
Contacta podría calificarse como continuada.
La interpretación de las condiciones requeridas para apreciar la concurrencia de
una infracción continuada la ha realizado el Tribunal Supremo en diversas
ocasiones: entre otras en la Sentencia de 30 de noviembre de 2004
50
, con el
siguiente tenor literal (núm. 03/6573/2001):
50
Sentencia a la que se remiten otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo como, entre
otras, la Sentencia de 28 junio 2013 (núm. 1947/2010).
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“Para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho administrativo
sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta
institución referidos en el artículo 74 del Código Penal, se exige que concurran con
carácter general los siguientes requisitos:
a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable,
próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus
operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación
similares.
b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan
previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se
ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos
ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión
idéntica a la precedente.
c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico
lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza”.
En relación con esta última condición, el Tribunal Supremo señaló que la acción
continuada se produce cuando “se fragmenta en la realización por sus
empleados (de la sociedad sancionada) de una pluralidad de actos conducentes
a evitar el cumplimiento (…)” de las normas aplicables (y que en el caso de autos
se refería a la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de esta Comisión, en materia
de preselección).
Aplicando los criterios a las circunstancias del presente caso, se concluye que
concurre una infracción continuada entre julio de 2018 y octubre de 2020 en
relación con las conductas seguidas por Contacta, por los siguientes motivos:
• En primer lugar, ha existido una pluralidad de actos próximos en el tiempo
que se concretan en una serie de acciones homogéneas llevadas a cabo
entre julio de 2018 y octubre de 2020 por parte de Contacta, consistentes en
denegar o paralizar de forma reiterada e injustificada la tramitación de las
solicitudes de portabilidad de treinta (30) numeraciones fijas que le cursaron
diversos operadores receptores, haciendo un uso indebido de las causas de
denegación, dejando expirar los tiempos para validar o denegar la solicitud,
saturando su cupo de solicitudes diarias mediante portabilidades intragrupo,
negándose a portar durante el estado de alarma, modificando indebidamente
la fecha de la ventana de cambio indicada por Alai y no contestando la
incidencia que este operador le grabó en el SGI con motivo de las
denegaciones que estaban sufriendo sus solicitudes, como se ha acreditado
en el Hecho Probado Único.
• En segundo lugar, se ha demostrado que ha existido una actuación dolosa
por parte de Contacta. Tal y como se ha indicado, esta operadora era
consciente de la conducta que estaba realizando. Sin embargo, justifica su
actuación en la supuesta conducta -que no ha sido acreditada- de que los
operadores afectados por su infracción solicitaban portabilidades de forma
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masiva y ficticia. Asimismo, esta operadora era conocedora de la
preocupación de los operadores afectados por la denegación continuada de
las solicitudes y el retraso acumulado para ejecutar el cambio de operador
de las numeraciones de los clientes. No obstante, Contacta continuó con su
conducta infractora, incluso con posterioridad a la Resolución de esta
Comisión, de 4 de febrero de 2020, de medidas provisionales, que obligó a
esta operadora a portar las numeraciones fijas de un cliente hacia el
operador Colt.
• En tercer lugar, existe unidad del precepto legal vulnerado que es el artículo
76.12 de la LGTel, por el incumplimiento de las Resoluciones, de 7 de mayo
de 2015, modificada parcialmente por la Resolución de 28 de noviembre de
2019, y de 5 y 28 de abril de 2020, todas dictadas por esta Comisión en el
ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas y
firmes en vía administrativa.
A esta conclusión coadyuvan también los resultados sobre las conductas
seguidas por las otras cinco empresas del grupo empresarial Dialoga, que se
analizan en propuestas de resolución separadas en este mismo expediente
sancionador.
La aplicación de la figura de la infracción continuada a las infracciones de las
especificaciones en materia de portabilidad ha sido admitida, entre otras, en la
Sentencia de la Audiencia Nacional 87/2015, de 25 de mayo de 2015 (recurso
26/2014), en cuyo Fundamento Segundo se indica que:
Sobre los hechos que han dado lugar a la sanción, la resolución de la CMT de 30
de julio de 2013, luego confirmada en reposición por la CNMC, recoge un extenso
y razonado "factum" (folios 4 a 12), en el que se describe en detalle la conducta
depurada, poniendo de relieve la acción continuada que justificó el expediente
y subsiguiente sanción (…).
CUARTO. – Determinación y cuantificación de la sanción
4.1.- Límite legal de la cuantía de la sanción
La LGTel establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía máxima de
las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que prevé. Además, el
artículo 79 de la LGTel fija una cuantía máxima en caso de que no pueda
cuantificarse la sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el
infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica cometida por Contacta consiste en
el incumplimiento de las referidas Resoluciones de 7 de mayo de 2015 y de 5 y
28 de abril de 2020 -tipo infractor contenido en el artículo 76.12 de la LGTel-.
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De conformidad con el artículo 79.1.a) del mismo texto legal, la sanción que
puede ser impuesta por la comisión de una infracción administrativa calificada
como muy grave es la siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se
impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo,
del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que
consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite
máximo de la sanción será de 20 millones de euros”.
Por consiguiente, siguiendo lo dispuesto en la normativa citada sobre los límites
legales de las sanciones a imponer por la comisión de las infracciones
continuadas, se tendrá en cuenta el límite máximo que fija la LGTel para las
infracciones muy graves, por incumplir las resoluciones firmes en vía
administrativa dictadas por esta Comisión, que es (i) el quíntuplo del beneficio
obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción o, si no puede
determinarse el beneficio, (ii) veinte millones (20.000.000) de euros.
Por tanto, y en primer lugar, ha de determinarse si es posible cuantificar el
beneficio bruto obtenido por la comisión de la infracción. A este respecto, se
señala que no ha sido posible determinar el beneficio directo obtenido por
Contacta por la comisión de la conducta infractora que se le imputa, debido a
que se desconocen las facturaciones de servicios que haya podido continuar
cobrando a cada uno de los clientes mientras retrasaba la tramitación de sus
solicitudes de portabilidad, las cuales podrían variar dependiendo del cliente, y
del tipo de servicio prestado por Contacta a estos a través de las numeraciones
fijas afectadas (telefónico disponible al público, de tarificación adicional,…).
Por ello, a los efectos del cálculo de la sanción a imponer a esta operadora no
podrá tomarse como criterio el beneficio bruto obtenido por la comisión de la
infracción que se le imputa. En consecuencia, la sanción máxima que se podrá
imponer a la entidad ascienden a veinte millones (20.000.000) de euros, no
existiendo límite para el establecimiento de la cuantía mínima de las sanciones.
4.2.- Aplicación de los criterios legales de graduación de las sanciones
En este epígrafe se procede a analizar qué criterios de graduación de la sanción
han de tenerse en consideración, de conformidad con el artículo 80 de la LGTel
y el artículo 29.3 de la LRJSP.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
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“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se
sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información
o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Según el artículo 80.2 de la LGTel,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica
del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas
familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 29.3 de la LRJSP señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición
de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida
idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará
especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.”
De los criterios anteriores, se considera que no concurre ningún criterio de
graduación atenuante de la sanción a imponer, pero sí concurren los siguientes
criterios agravantes:
1. Intencionalidad (art.29.3.a) LRJSP): de lo revelado en Hecho Probado
Único y en el Fundamento Jurídico Material Primero (Tipificación) se
acredita que Contacta tuvo una especial intencionalidad en cometer la
infracción continuada que se le imputa, con el objeto de impedir o retrasar
el cambio de operador de sus clientes, a la vista del periodo imputado, los
diversos usuarios y operadores receptores afectados y las reiteradas
reclamaciones que estos operadores le enviaron por distintas vías sin que
Contacta las contestara o solucionara.
2. Naturaleza de los perjuicios causados (art.29.3.c) LRJSP): el
incumplimiento continuado de las resoluciones indicadas ha ocasionado
perjuicios a:
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(i) los usuarios finales, por vulnerar la voluntad de estos a cambiar de
operador en la fecha elegida e impedirles beneficiarse de las
condiciones técnicas y económicas de prestación de los servicios
contratadas a los nuevos operadores (Telefónica, Colt y Alai).
(ii) los citados operadores, por los costes incurridos en la gestión de
cada una de las solicitudes de portabilidad que sucesivamente
denegaba o paralizaba Contacta a través de su conducta infractora
y la pérdida de ingresos por los servicios que podrían haber prestado
a los clientes que vieron retrasada su portabilidad o al cliente de
Telefónica que no continuó con el cambio de operador debido los
retrasos acumulados. Así lo alegó y acreditó Colt en su escrito de 28
de diciembre de 2020 y se analiza en las Resoluciones que
finalizaron los conflictos analizados en el Hecho Probado Único.
4.3 Cuantificación de la sanción
En aras de respetar el principio de proporcionalidad en la imposición de la
sanción, se ha de tener en cuenta la situación económica de la entidad imputada
(artículo 80.2 de la LGTel). A tales efectos, este artículo dispone que cabría
considerar el patrimonio y sus ingresos, y, en caso de que sea persona física -lo
que no sucede en este supuesto-, sus cargas familiares y sus circunstancias
personales.
En atención al citado artículo 80.2 de la LGTel, en este procedimiento se
considerará la situación económica de Contacta. Para su valoración se han
tomado en cuenta los datos que constan en esta Comisión, sobre los ingresos
brutos de explotación relativos al ejercicio 2018 declarados para el cálculo del
importe de la Tasa General de Operadores a satisfacer
51
, y los recabados a
través de la base de datos de Registradores de España, en relación con las
cuentas depositadas en el Registro Mercantil de Bizkaia relativas al ejercicio
2019 (folios 5453 a 5457 y 5185 a 5223), no habiendo aportado Contacta ningún
otro dato sobre este punto tras habérselo requerido.
En concreto, los ingresos brutos de explotación obtenidos por esta operadora
por la prestación del servicio telefónico fijo en el año 2018 fueron de
[CONFIDENCIAL TERCEROS].
Además, las cifras de negocio netas obtenidas por Contacta durante 2018 y 2019
fueron de [CONFIDENCIAL TERCEROS], siendo su patrimonio neto en 2019 de
[CONFIDENCIAL TERCEROS].
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta los límites
legales y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la
51
No se dispone de los datos de la TGO de los ejercicios siguientes por no haber sido aún
requeridos a los operadores.
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sanción, además de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la LRJSP, según el cual
“el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de
las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el
cumplimiento de las normas infringidas”. Por ello y en atención a lo dispuesto en
el apartado anterior, en primer término ha de procurar determinarse el beneficio
obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; rec. núm.
03/4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende cumplido
cuando “las facultades reconocidas a la Administración para determinar la
cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas, habían sido
desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el expediente, dentro de
los límites permisibles y en perfecta congruencia y proporcionalidad con la
infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
52
.
lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deban aplicarse con la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias
concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en
su grado mínimo.
A la vista de las anteriores consideraciones, de los criterios de graduación de la
sanción determinados y de la situación económica de Contacta, se tendrán en
cuenta los siguientes hechos para la individualización de la sanción a imponer:
• Se imputa a Contacta la comisión de una infracción tipificada como muy
grave continuada, dado el periodo de tiempo que ha durado la conducta
sancionable.
• Esta infracción ha sido cometida a título de dolo.
• Nos encontramos ante una infracción continuada.
• No ha sido posible determinar el beneficio bruto obtenido por Contacta por
la comisión de la infracción cometida. Por tanto, la cifra de 20 millones de
euros fijada por el artículo 79.1.a) de la LGTel, es la que ha de ser tomada
como límite máximo de la sanción a imponer.
52
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (núm. 60/1995).
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• Se ha apreciado la concurrencia de dos criterios agravantes de la conducta
en la graduación de la sanción a imponer a Contacta por la comisión de la
infracción imputada: la intencionalidad y la naturaleza de los perjuicios
ocasionados a los usuarios y operadores afectados.
• En cuanto a la situación económica de Contacta, que se tendrá en cuenta a
la hora de fijar la sanción, se ha determinado que esta operadora obtuvo en
2018 unos ingresos brutos de explotación por los servicios de telefonía fija
de [CONFIDENCIAL TERCEROS]. Además, las cifras de negocio netas
obtenidas por Contacta durante 2018 y 2019 fueron de [CONFIDENCIAL
TERCEROS].
• Asimismo, conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el artículo
29.2 de la LRJSP, el establecimiento de la sanción debe prever que la
comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para el infractor que el
cumplimiento de la norma infringida.
Analizadas las circunstancias concurrentes antes expuestas, esta Sala
considera que en la sanción propuesta por el órgano instructor en el presente
expediente el carácter continuado de la infracción ya se ha tenido en cuenta en
la cuantificación inicial junto a otros elementos de la conducta tipificada que
inciden en este aspecto. Por ello, se considera procedente reducir la sanción en
este punto.
En atención a todo lo anterior, al principio de proporcionalidad que debe presidir
la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación
establecidos en el artículo 29.3 de la LRJSP y en el artículo 80.1 de la LGTel, se
considera que procede imponer a Contacta una sanción de dos mil euros
(2.000,00 €), por el incumplimiento de las Resoluciones de 7 de mayo de 2015 y
de 5 y 28 de abril de 2020.
Por otro lado, frente a la presunta desproporción e incorrecta graduación de la
sanción de 3.000 Euros alegada por la imputada en las páginas 41 a 50 de su
escrito de alegaciones de 6 de agosto de 2021, y sin perjuicio de la corrección
antes efectuada, hay que indicar que, en el presente procedimiento sancionador
a los 6 operadores del Grupo Dialoga, a los 2 operadores con mayores ingresos
brutos en el ejercicio 2018 y mayor volumen de cifra de negocios en 2019
(Dialoga y Opera), se les han impuesto las sanciones más altas, y también se
han tenido en cuenta el volumen de infracciones. Por tanto, cabe responder que
en el presente procedimiento se ha respetado el principio de proporcionalidad en
la graduación de las sanciones de cada uno de los operadores sancionados.
En este sentido, debe recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo núm.
1445/2018 de 1 de octubre de 2018 (RC 03/2599/2016) consideró el importe de
los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio para calificar la menor o mayor
gravedad de la conducta del operador.
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Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver
el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Contacta Serveis Avançats, S.L. de
la comisión de una infracción continuada muy grave tipificada en el artículo 76.12
de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por haber
incumplido las Resoluciones de la Sala de Supervisión Regulatoria, de 7 de mayo
de 2015 y de 5 y 28 de abril de 2020, que aprobaron la especificación técnica de
los procedimientos administrativos para la conservación de la numeración
geográfica y de servicios de tarifas especiales y de numeración personal en caso
de cambio de operador y el régimen de la portabilidad durante el estado de
alarma.
SEGUNDO. - Imponer a Contacta Serveis Avançats, S.L. una sanción por
importe de dos mil euros (2.000,00 €) por la anterior conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado. haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y que contra ella podrá interponer directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses
a partir del día siguiente al de su notificación.
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VOTO PARTICULAR que emite el Consejero Xabier Ormaetxea Garai en el
procedimiento sancionador SNC/DTSA/060/20 incoado a las empresas del
Grupo DIALOGA (Dialoga, Opera, Incotel S.A. Incotel, IGB y Contacta) por
EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN DE 7 DE MAYO DE
2015 DE APROBACIÓN DE LA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA DE
PORTABILIDAD FIJA, aprobada por la Sala de Supervisión Regulatoria de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su sesión de 7
de octubre de 2021.
El Consejero que suscribe reitera su voto negativo al acuerdo citado y en
consecuencia con el mismo presenta este voto particular para que conste adjunto
a la resolución, en base a las siguientes consideraciones:
• PRIMERA: Discrepancia con el método de cálculo utilizado.
El artículo 79.1.a) de la LGTel expresa con claridad que la sanción que puede
ser impuesta por la comisión de una infracción administrativa calificada como
muy grave es la siguiente:
“Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias
sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto,
ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de
los actos u omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte
posible aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones
de euros”.
Por tanto, en primer lugar, el expediente ha de determinar si es posible cuantificar
el beneficio bruto obtenido por la comisión de la infracción cometida.
A este respecto, se señala que no ha sido posible determinar el beneficio directo
obtenido por Dialoga por la comisión de la conducta infractora que se le imputa
debido a que se desconocen todos los posibles clientes que ha retenido y las
facturaciones de servicios que haya podido continuar cobrando a cada uno de
los clientes mientras retrasaba la tramitación de sus solicitudes de portabilidad.
El Consejero que suscribe el presente voto particular discrepa de la apreciación
de que es imposible el cálculo de dicho beneficio ya que en las alegaciones de
la infractora se han incluido 5 documentos del programa informático Excel en los
que se detallan los números de teléfono que no fueron portados en el plazo
correcto, el tiempo en que dichos números fueron retenidos hasta realizarse la
portabilidad y la facturación de cada uno de estos números de teléfono.
Dichas hojas Excel pormenorizadas no se han hecho constar en el texto de la
resolución sancionadora ni se ha desvirtuado su veracidad, por lo que si no se
ha atacado su veracidad no puede obviarse su presentación ni darse por
inexistentes o inválidas.
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En consecuencia, con el contenido de las mismas, este Consejero propuso la
aplicación de las siguientes sanciones:
CONTACTA: 1.082’97 Cuádruplo: 4.331’88
IGB: 947’18 Cuádruplo: 3.788’72
INCOTEL: 491’34 Cuádruplo: 1.965’36
INCOTEL Servicios: 9.926’50 Cuádruplo: 39.706
OPERA: 4.277’58 Cuádruplo: 17.110’32
DIALOGA: 19.967’08 Cuádruplo: 79.868’32
Para la base de dichos importes no se ha tenido en cuenta el beneficio bruto
obtenido sino el total de la facturación de cada número durante el tiempo en el
que el mismo fue retenido y no se procedió a su portabilidad.
• SEGUNDA: Sanción desproporcionada.
Según el artículo 80.2 de la LGTel:
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus
posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que
acredite que le afectan”.
La sanción impuesta es desproporcionada y supone un porcentaje muy elevado
de los beneficios anuales de las empresas sancionadas. Su aplicación causaría
daños muy graves a la situación económica de las mismas. El importe total de
las mismas, aun habiendo sido rebajado por la Sala de Supervisión Regulatoria
de la propuesta inicial desde 1.062.000.- € hasta la finalmente impuesta de
717.500.- €, sigue siendo un importe muy alto en proporción a la situación
financiera y patrimonial de las empresas sancionadas, lo que podría poner en
peligro su continuidad empresarial.
En Madrid, a 11 de octubre de 2021
